На прохання України, Ради Європи приготувала Експертизу проекту закону про інформацію (в редакції станом на початок лютого, а не редакції, що зараз знаходить для обговорення на сайті Міністерства юстиції України). В рамках спільної програми Ради Європи та Європейської комісії „Сприяння демократичному процесу в Україні та країнах південного Кавказу” рада Європи організовує в Києві 28 березня 2007 року круглий стіл щодо розгляду даного законопроекту разом з експертами з України та Ради Європи. Пропонуємо висновки експертизи, запропоновані експертами Ради Європи.

Висновки експертів: doc-file (371.2 kb) doc-file (393.728 kb)

 ATCM(2007)007

  Access Info Europe

Коментарі до запропонованих змін до
Закону України «Про інформацію»

Зміни, які запропоновано внести до Закону України «Про інформацію» (1992), без сумніву спрямовані на те, що його привести у відповідність до норм міжнародного права та порівняльно-правових стандартів щодо права на доступ до інформації, а також права на недоторканність приватного життя і права на свободу переконань і вираження поглядів. При цьому, щоправда, законопроект не спромігся зліквідувати деякі положення раніше ухваленого закону, що не відповідають сучасній системі поглядів на політику, демократію і права людини. Внаслідок цього запропонований законопроект має незвичну і складну структуру, через що буде непридатний до практичного застосування і, може, навіть відкриватиме шлях до обмеження цих свобод і запровадження цензури.

Ми свідомі того, що 1992 року Україна щойно попрощалася з Радянським Союзом і мала тому наново визначати відносини між громадянами і державою, включно з відносинами в сфері обміну інформації. Окрім того, український Закон «Про інформацію» розробляли 1992 року, тобто в той час, коли закон про доступ до інформації існував тільки в одній східноєвропейській державі (Угорщина) і навіть не в усіх країнах Західної Європи (Велика Британія, Німеччина, Швейцарія). Отож як такий цей закон являв собою відважну спробу перевизначення публічних прав щодо інформації.

Утім, з 1992 року збігло немало часу, і в усіх країнах Східної Європи та в більшості західноєвропейських держав тепер існують спеціальні закони про доступ до інформації. А ще Рада Європи 2002 року ухвалила свою Рекомендацію 2002(2) «Про доступ до офіційних документів», положення якої скоро ввійдуть у договір, що до нього, певне, приєднається й Україна. Мало того, міжнародні судові органи, як, наприклад, Міжамериканський Суд із прав людини, визнали за основоположне право людини на доступ до інформації, якою володіють органи державної влади, а на цю концепцію бачимо посилання в рішеннях Європейського Суду з прав людини. Тому й Україні належало б і було на часі привести до сучасного стану її Закон «Про інформацію», причому треба, щоб цей закон відповідав європейським і міжнародним стандартам, що сформувалися за останні п’ятнадцять років.

1.  Мета й структура вербального аналізу

Коментарі, подані в цьому вербальному аналізі й ув анотованому тексті закону спрямовані на те, щоб допомогти українським законотворцям укласти проект такого закону, який відповідав би стандартам доступу до інформації зразка 2007 року. Ці коментарі написано відверто й прозоро з наміром точно зазначити, які положення законопроекту відповідають, а які не відповідають європейським і міжнародним стандартам щодо права на доступ до інформації. Пишучи їх, ми брали огляд не тільки на міжнародне право і судову практику, але й на порівняльне право та практику і подаємо в них пропозиції щодо того, як законопроект можна було б змінити так, щоб в Україні існували повні, гармонізовані зі стандартами Ради Європи, гарантії прав на доступ до інформації і свободу вираження поглядів.

Цей вербальний аналіз має таку побудову: спершу в ньому зазначені ті положення законопроекту, які слід було б вилучити з огляду на їхню сумнівність, а відтак подані пропозиції щодо того, як можна було змінити структуру решти положень, аби забезпечити б ухвалення цілісного, придатного до практичного застосування закону про доступ до інформації.

Законопроектувальникам, що опікуватимуться доопрацюванням проекту, брати огляд на усталені міжнародні стандарти, а особливо на Рекомендацію 2002(2) Ради Європи «Про доступ до офіційних документів», а так само на 10 принципів щодо права на інформацію, сформульованих в Ініціативі для правосуддя Інституту відкритого суспільства, та на Принципи щодо права знати, що їх обстоює організація «Артикул 19». Ми також посилаємося на один чи два інших законів про доступ до інформації – наприклад, на угорський закон про свободу доступу до інформації в електронному вигляді («e-FOIA»), які теж могли б стати у пригоді розробникам нової редакції законопроекту.

2. Застарілі положення

Ув анотованому тексті законопроекту ми відзначаємо кілька концепцій, настільки рідко вживаних у сучасних законах про доступ до інформації, що, либонь, єдиний, в якому ми їх таки побачили, є він сам.

• Поняття «інформаційних відносин” є геть незвичне і до того ж відсутнє в інших європейських законах про доступ до інформації. Права людини поширюються на всіх фізичних осіб і мають бути забезпечені державою. Звичайно право на інформацію визначають просто – як «право доступу всіх осіб до всієї інформації, якою володіють органи державної влади». Саме таке тлумачення цього права дотримують міжнародні судові органи. Закон має давати визначення цього права (яке справді є формою відносин між особами і державою), проте для цього немає потреби аналізувати це право з соціологічного погляду, як запропоновано в новій редакції ст. 2. Ми б рекомендували вилучити згадку про інформаційні відносини всюди, де це поняття вживається в законі (включно зі ст.ст. 4, 5, 6, 7, 8, 9, 30, 32, 33, 35, 43 та 47).
• Таким концепціям, як достовірність, повнота і точність інформації, не місце в законі про доступ до інформації: право доступу – це право на всю інформацію, якою володіє той чи той орган державної влади без огляду на її якість. Принцип відкритості в відносинах між державною владою і громадянами вимагає від органів держави бути відкритими і ділитися всією інформацією, що є в їхньому розпорядженні, хоча б вона була застарілою чи неточною. Тому ми рекомендуємо виключити вживання таких термінів, включно з випадками їх ужитку в ст.ст. 3 і 20.
• Поняття «інформаційного суверенітету» (запроваджуване в ст. 8) треба також з закону вилучити. Інформаційний суверенітет не належить до принципів, що їх ужито бодай в одному договорі про захист прав людини. Може, цим поняттям оперує Конституція України, проте цього замало для того, щоб Рада Європи підтримала закон, який віддає перевагу такій концепцій, замість віддавати належне правам, які встановлені в Європейській Конвенції про права людини, чи ж численним рекомендаціям РЄ про свободу вираження поглядів та доступ до інформації, включаючи право на доступ до інформації (Рекомендація Комітету Міністрів Rec 2002(2)), чи, зрештою, і майбутній конвенції про доступ до інформації, до якої, мабуть, приєднуватиметься й Україна.
• «Власником» інформації, якою володіє будь-який орган державної влади, є народ, громадськість, ті самі платники податків, що заплатили за її створення, опрацювання і збереження. І всі інші посилання на «власність» стосовно до інформації, якою володіють органи державної влади, з закону треба забрати. Власність на інформацію, що її створили приватні організації, має свої нюанси, про які йтиметься окремо; якщо ж інформацію було передано органам державної влади, то вона автоматично потрапляє до сфери, на котру поширюється право доступу до інформації, за винятком законних обмежень, встановлених, наприклад, для захисту комерційної таємниці.
• Ще одним з украй сумнівних є поняття «національного інформаційного простору» (ст. 8). У міжнародному праві ясно встановлено, що право на свободу вираження поглядів та на інформацію є тим правом, що існує «незважаючи на державні кордони» – як проголошує стаття 19 Міжнародного пакту по цивільні і політичні права, стороною за яким Україна є вже з 1976 року. Тож і права, встановлювані в цьому законі, мають віддавати належне транскордонному і загальному характерові права на доступ до інформації.
• Поняття «інформаційної безпеки» (ст.ст. 3, 7, 8 і 12) в законопроекті представлено так, що не ясно, з яким саме наміром. Міжнародне право визнає, що держава може виключати з категорії загального надбання певну обмежену інформацію, поширення якої могло б завдати шкоди інтересам, що їх держава може охороняти на законних підставах. До них спадають, зокрема, інтереси національної безпеки, що вимагають зберігати певну інформацію «в таємниці» (тобто так, що вона була відома лише кільком представникам уряду або війська) протягом обмеженого часу. Утім, обмеження ці завжди мусять бути такими, без яких демократичне суспільство не обійдеться, і задовольняти критерій суспільного інтересу, а це значить, що вони завжди носять тимчасовий характер (тобто їх запроваджують лише на обмежений термін) і інформація зрештою стане доступною загалові. Тут слід підкреслити, що поняття охорони інтересів національної безпеки (захист від нападу, повалення конституційного порядку тощо) в міжнародному праві добре визначене і його неможливо поєднати з поняттям «інформаційної безпеки», що фігурує в цьому законі. Ми тому рекомендуємо поняття інформаційної безпеки з закону вивести, а ввести натомість чітко викладений розділ про винятки.
• Піклуватися про захищеність інформаційно-телекомунікаційної інфраструктури (з огляду, наприклад, на можливість нападу заколотників чи терористів) держава законні підстави має, але для цього потрібні інші типи законодавства, завданням яких забезпечити захист матеріальної інфраструктури в Україні. Цей же закон запроваджує поняття «інформаційної безпеки» і «інформаційного суверенітету», але не конкретизує їх у спосіб, що давав би відправну точку для потрібного таки, проте окремого законодавства. І з цієї причини є потреба в розробці відповідного законопроекту.
• Низка положень, зокрема в Розділі II закону, мають до діла з типологією інформації (офіційна інформація, правова, статистична, соціологічна, інформація за режимом доступу, за способом фіксації, за достовірністю, оперативністю чи ретроспективністю, енциклопедично-довідкова інформація, інформація про товари (роботи, послуги), науково-технічна інформація тощо). Дуже незвично, коли закон про доступ до інформації містить такі положення, що будуть цілком зайві, якщо право на доступ до інформації за законом поширюється на всі «всю інформацію, якою володіють органи державної влади». Як зазначено в аното­ваному тексті, всі такі дефініції з закону слід було вилучити.

Окрім анахронічних положень, у законі бачимо окремі посилання на ЗМІ (зокрема в Розділі VI «Охорона інформації. Відповідальність за порушення законодавства про інформацію». Хоча його зміст заслуговує на дуже вдалий, призначення цього Розділу не зрозуміле!) Це закон про доступ до інформації і тому положення, пов’язані з засобами масової інформації і свободою вираження поглядів слід перенести до іншого законо­давства. Якщо його просто не існує, тоді можна зважати на цей закон, але припускаємо-таки, що воно існує, бо ж на нього є і посилання в інших місцях закону.

Щодо права на доступ до інформації, то було б достатньо сказати, що, коли запитувач отримує інформацію від державного органу, то користується повним правом на свободу переконань і вираження поглядів, що включає і право поширювати отриману інфор­мацію, цитувати зміст її частин, критикувати його, і взагалі користуватися нею для посилання  в будь-який спосіб на вибір самого запитувача. Підкреслимо також, що матеріали, надані відповідно до закону про доступ до інформації, можливо, й далі захищає авторське право (якщо вони створені приватною третьою особою, а не за гроші платників податків), але регулює подальше використання цих матеріалів законодавство про авторські права, а не про доступ до інформації.

3.  Термінологія

Імовірно, що цей закон краще діятиме, якщо визначення його основних понять будуть відповідати Рекомендації Ради Європи Rec 2002(2) і порівнянним міжнародним стандартам.

Для відповідної статті рекомендуємо наступні визначення:

• орган державної влади: всі державні (виконавчі і адміністративні) органи на загальнодержавному, регіональному та місцевому рівнях, усі органи судової і законодавчої влади (включаючи органи місцевого самоврядування), а також усі приватні організації, що виконують публічні функції і(або) розпоряджаються державними коштами.
• інформація: вся інформація зафіксована в будь-якому вигляді, яку розробили або яку отримали і мають органи державної влади, за винятком інформації на стадії підготовки.
• запит: «запит на інформацію» означає заяву на отримання будь-якої інформації, що перебуває в володінні, користуванні і розпорядженні розпорядника інформації.
• запитувач: будь-яка (юридична чи фізична) особа, що подає запит на інформацію.
• доступ до інформації має на увазі доступ до будь-якої форми, в якій перебуває інформація, і зокрема перегляд оригіналів, здійснення виписок, отримання копій на паперових носіях, електронної копії чи копії на інших носіях зберігання інформації, в разі їх наявності (напр.: CD ROM, DVD, плівка для звукозапису, плівка для відеозапису, брайлівський друк тощо.)
• приватна організація: приватна організація, яка володіє інформацією, що спадає до сфери застосування цього закону, при тому, що сама приватна організація не несе зобов’язань за законом у всій його повноті.
• інформаційний працівник: урядовець, призначений органом державної влади для здійснення контролю за виконанням норм закону, приймання запитів на інформацію та керування ними.
• екологічна інформація: інформація щодо факторів, які можуть мати вплив на стан складових довкілля, за визначенням Оргуської конвенції [див. пункт 10 далі]
• персональні дані: інформація, що має прямий стосунок до приватного життя особи і має на нього вплив (суб’єкт даних).
• матеріал чи документ: будь-який формат зберігання інформації.

Перевагою відредагованих у такий спосіб положень є їхня простота, а тому й простота застосування норм закону та переконаність у тому, що державні урядовці не матимуть проблем із їх правильним тлумаченням.

Підкреслімо різницю між «доступом до інформації» та «доступом до документів чи матеріалів». За час, що збіг з 2002 року, коли Рада Європи ухвалила свою Рекомендацію, з’явилося рішення міжнародного суду з прав людини (Міжамериканський Суд з прав людини), в якому було підтверджено повноту права на доступ «до інформації». У цьому рішенні, постановленому в справі «Клод-Рейс та інші проти Чилі» (Claude Reyes et al vs. Chile), чітко вказано на існування –

  «… права всіх фізичних осіб вимагати доступу до інформації, наявної в Держави …[і]  права фізичної особи отримувати таку інформацію, а також позитивного зобов’язання Держави її надавати, для того, щоб така фізична особа отримала доступ до такої інформації або відповідь, що містить посилання на підстави, з яких Держава може в конкретному випадку за обставин, що їх передбачає Конвенція, обмежити доступ до інформації [пункт 77 Рішення від 19 вересня 2006 р.].

Порівняльно-правові стандарти також свідчать про переважний характер права на доступ до інформації. Для кращого розуміння відмінності припустімо, що запитувач звертається до державного органу з таким запитанням: «Скільки коштів було витрачено на при­дбання комп’ютерного обладнання за останні п’ять років?». Відповідну інформацію може містити більш як один документ (скажімо, бюджетні звіти за останні п’ять років). Запитувач інформації має право запитувати інформацію, а не подавати запит на якісь конкретні документи. З огляду на це для забезпечення відповідності нового українського закону стандартам щодо права на інформацію, в тому вигляді, в якому воно існує станом на 2007 рік, ми пропонуємо, щоб закон фіксував саме право на інформацію. Терміни «матеріал» чи «документ» стають у пригоді головно тоді, йдеться про частковий доступ до інформації (тобто якась частина документа не підлягає розкриттю через застосування винятків).

4.  Органи, на які закон покладає обов’язки

Право на інформацію – це право доступу до всієї інформації, яку мають усі державні органи – за законними винятками. Відповідно до міжнародних стандартів визначення органу державної влади (чи державного органу) охоплює всі органи держави (виконавчі та адміністративні) як на центральному, так і на регіональному та місцевому рівнях, всі судові і законодавчі органи (включаючи органи місцевого самоврядування), а також приватні організації, що виконують публічні функції і(або) розпоряджаються державними коштами.

Дане право може бути поширене й на інші приватні організації до тієї міри, до якої вони володіють інформацією, що є конче потрібною для безпосереднього захисту життя, здоров’я чи основоположних прав людини.

Найближче текст закону приступається до визначення органів, зобов’язаних за законом, у ст. 37 п. 2, проте сформульовано це положення плутано і його було б треба суттєво доопрацювати. По-перше, треба спростити визначення органів державної влади, щодо яких відповідні обов’язки встановлено законом, і зробити його всеосяжним.

Окрім того, закон має дуже чітко визначити, які саме приватні організації несуть такі обов’язки і в яких межах.  У ст. 37 ми виокремили 3 відмінні категорії:

1. Суб’єкти господарювання, що займають домінуюче становище на ринку або наділені спеціальними чи виключними правами, або є природними монополіями, – стосовно інформації щодо умов та цін постачання товарів, послуг та цін на них.
2. Непідприємницькі товариства, що фінансуються з державного або місцевих бюджетів, – стосовно інформації щодо використання бюджетних коштів.
3. Суб’єкти господарювання, які володіють інформацією про:

i)  стан довкілля;

ii)  якість харчових продуктів і предметів побуту;

iii)  аварії, катастрофи, небезпечні природні явища та інші надзвичайні події, що сталися або можуть статися і загрожують безпеці громадян.

Щодо пункту 2.3) ст. 37, то намір розробників проекту дуже добрий. Але при цьому є деякі практичні проблеми. По-перше, нагадаємо по такий дуже детальний документ, як Оргуська Конвенція «Про доступ до інформації […]з питань, що стосуються […]навко­лишнього середовища», і про те, що, можливо, в даному законі було б мати окрему частину про положення цієї Конвенції, застосовні до державних органів і приватних організацій.

По-друге, щодо «інформації про якість харчових продуктів і предметів побуту» маємо побоювання, що ця норма виявиться нездійсненною на практиці. Приватні організації, які можуть мати таку інформацію бувають геть різні – від величезних транснаціональних корпорації, представлених у Києві (напр.: Nestle, Danone, Unilever, Ikea), до місцевого продмагу, кафетерію чи базарної ятки в віддаленому селищі. Годі, мабуть, сподіватися, що місцева їдальня чи «торговельна точка» на базарі відповідатиме на запит про якість харчових продуктів, якими торгує. Звичайно такого роду інформацію отримують державні інспекції, проводячи на підставі інших законів перевірки дотримання правил харчової гігієни, а відтак відповідні державні органи надають її у розпорядження громадськості. Тому ми пропонуємо поміркувати над тим, щоб це положення з закону виключити.

Стосовно до інформації про аварії, катастрофи тощо, то ми гадаємо, що в подібних випадках такою інформацією, певне, володітимуть великі приватні організації, тож вимагати від них її розкриття в разі аварії чи надзвичайних обставин мало б сенс. Утім, слід було б зважити, наскільки це буде доцільно на практиці: в надзвичайних ситуаціях таку інформацію, ймовірно, збиратиме уряд, тоді він її мав би і надавати.

І, нарешті, зазначимо, що цей закон не мав би покладати на засоби масової інформації (окрім органів, фінансованих державним коштом) якогось обов’язку надавати інфор­мацію, яку вони мають, хоча б вона і мала стосунок до стану довкілля чи наслідків стихійного лиха: ЗМІ мусять самі вирішувати, яку інформацію публікувати, корис­туючись правом на свободу вираження поглядів.

5.  Запитувачі і запити

Загалом, положення щодо запитувачів інформації і запитів на неї сформульовано добре, хоча деякі не завадило б спростити. Ми пропонуємо певні редакційні зміни до ст. 1 («Визначення термінів») та ст. 2 («Мета і завдання Закону»), які уточнюють можливість кожного подати запит на інформацію.

Як було зазначено під п. 1 угорі, ми настійливо рекомендуємо вилучити з закону всяку згадку про «інформаційні відносини», адже, просто кажучи, всі особи мають право звернутися з запитом на інформацію до будь-якого органу держави: така вже природа цього права, як його визначають у міжнародному праві.

У пункті V Рекомендації Rec 2002(2) Ради Європи записано, що «Формальності щодо запитів мають бути зведені до мінімуму». З огляду на це ми рекомендували б спростити ст. 38 так, щоб забезпечити максимальну можливу простоту процедури запитування, включаючи й те, щоб від запитувача інформації не вимагали більше, ніж указати своє ім’я, описати потрібну йому інформацію і залишити свою електронну чи звичайну поштову адресу, до того ж він може, проте не обов’язково, вказати свій номер телефону – для того, щоб зв’язатися з ним для з’ясування якихось деталей.

Чудово, що закон передбачає, що запити можна подавати в довільній формі (ст. 38) і що запитувач при цьому не мусить пояснювати причини. Не викликає заперечень і те, що, згідно з законом, органи державної влади можуть розробляти відповідні бланки з метою полегшення оформлення запитів на доступ і що користування ними не є доконечним. Відзначаємо як позитив і те, що закон не ставить вимоги, щоб на нього посилалися, подаючи запит на інформацію (така вимога порушувала б право на інформацію).

Дуже схвально те, й що закон відповідно до міжнародних стандартів, сформованих унаслідок порівняльно-правових досліджень, передбачає різні способи подання запиту – зокрема усно (певне, не тільки особисто, але й по телефону), поштою, факсом («факси­мільним апаратом»), кур’єром чи електронною поштою. Зауважмо: якщо можна усно чи електронною поштою, то й підпис не мав би бути обов’язковий.

Обґрунтована й умова обмежити усні запити пошуком обмеженої за обсягом оперативної інформації чи такої, що є необхідною для попередження протиправних дій чи надзви­чайних ситуацій. Як приклад можна взяти телефонний запит до місцевого органу влади з проханням вивісити річний звіт. Рекомендуємо на той випадок, якщо запит не можна задовольнити майже негайно, зобов’язати відповідного посадовця повідомити запиту­вачеві про його право подати письмовий запит і подати йому в цьому допомогу (див. також зауваги щодо обов’язку допомогти). У державного урядника має так само бути обов’язок викласти запит на письмі, якщо сам запитувач цього зробити не може через втрату зору тощо або недостатній рівень письменності.

Ми пропонуємо встановити обов’язок допомагати запитувачам. Обов’язок цей є звичною нормою законів про доступ до інформації і передбачає, що державні посадові особи мають допомагати особі сформулювати її запит і зробити це досить конкретно і ясно на те, щоб забезпечити ідентифікацію відповідної інформації. Після подання запиту такий державний урядник може зв’язатися з запитувачем по телефону, листом або елек­трон­ною поштою для уточнення запиту. Такі уточнення мають бути внесені протя­гом 5 днів, а відлік 15-денного терміну починається, щойно такі уточнення внесено. Якщо запитувач тієї думки, що його запит сформульований досить ясно, то відповідний державний орган зобов’язаний пристати на цю думку і взятися до обробки запиту.

На те, щоб забезпечити розгляд запитів, існування належних систем керування інформацією і виконання обов’язку допомагати, від кожного державного органу слід вимагати призначення принаймні одного відповідального інформаційного працівника. Оголошення з зазначенням імені цієї особи та її контактних даних вивішуються в громадських місцях та на веб-сайті такого органу, аби громадськість знала, з ким зв’язуватися щодо своїх запитів на інформацію.

6. Строки

Строки, встановлені в законопроекті загалом дуже прийнятні, проте представлені вони в ньому у безпідставно складний спосіб, що викликатиме проблеми на етапі реалізації.

Наразі закон оперує трьома строками: 5 календарних днів для того, щоб повідомити запитувача про розмір плати, 15  – для надання інформації чи повідомлення запитувачеві про подовження строку, та строк до 30 днів у разі, якщо запит вимагає надання великого обсягу інформації чи проведення пошуку у великих масивах даних.

Як зазначено в зауваженні до ст. 39, у зв’язку з першим із передбачених термінів (пові­дом­лення про плату) виникає серйозна практична проблема, бо дізнатися про загальний розмір платні можна лише тоді, коли буде готова відповідна інформація, тобто аж після того, як добіжить кінця другий – до 15 днів – термін. (Як зазначено далі в пункті 7 щодо плати за надання інформаційних послуг, стягати її можна лише за виготовлення копій). Отож, доки інформація не готова для надання, важко вгадати, який обсяг її доведеться копіювати, і тому неможливо по закінченні перших 5 днів підрахувати вартість послуги. Тому ми рекомендуємо цей строк взагалі з закону виключити.

Строк у 15 календарних днів для відповіді на запит (позитивної чи негативної) або для того, щоб повідомити запитувачеві про застосування винятку, – термін цілком прийнятний і такий, що спадає до середніх строків, установлених європейськими законами. Якщо взяти відповідний регіон, то подибуємо в ньому такі приклади: Болгарія – 14 календарних днів, Румунія  – 10 робочих, Словаччина і Грузія – по 10 робочих, а Естонія  – 5 робочих днів. У Швеції ж урядовці держави намагаються відповідати на запити протягом однієї доби.

Подовження терміну аж до одного місяці так само є прийнятним, проте було б слід уточнити, чи йдеться про один місяць з часу подання запиту, чи про місяць, який починається від дня повідомлення. Треба зазначати причини для подовження: однією з них може бути великий за обсягом запит; консультації з третьою стороною щодо наявності конфіденційних даних теж не викликає заперечень, однак слід пам’ятати, що право консультуватися з третьою стороною має обмеження (див. далі Пункт 8).

Ми рекомендуємо також ще кілька додаткових строків, що допоможуть правильно застосовувати закон:

• Радимо запровадити коротший термін для початкового вивчення запиту: якщо орган дійде висновку, що інформація перебуває в розпорядженні іншого державного органу, то він зобов’язаний переслати запит до цього органу протягом 5 днів [календарних або робочих], повідомивши про це запитувача.
• Так само, державний орган може протягом перших 5 днів після подання запиту зв’язатися з запитувачем з метою уточнити будь-які дані. 15-денний термін починається після того, як такі уточнення зроблено. Якщо ж запитувач тієї думки, що його запит сформульований досить ясно, то відповідний державний орган зобов’язаний пристати на цю думку і взятися до обробки запиту.
• Ми також рекомендуємо запровадити спеціальні строки для відомчого оскарження (внутрішня процедура) та оскарження дій до Уповноваженого з питань інформації. Видається, що один місяць з моменту відмови був прийнятним строком для оскарження в порядку відомчої належності і ще один місяць після другої відмови – для оскарження її до апарату Уповноваженого з питань інформації.
• Подібним чином, якщо запитувач інформації не задоволений якістю отриманої інформації, він може протягом одного місяця оскаржити це, скориставшись відомчою процедурою, а якщо його не задовольнить і результат розгляду цієї скарги, то протягом одного місяця від моменту отримання остаточної відповіді органу державної влади він може подати скаргу Уповноваженому з питань інформації.

• Якщо відповідь на запит не надходить протягом 15 днів після його подання, запитувач може оскаржити це негайно або протягом одного місяця.

Відзначмо також прийнятність положення (п. 4 ст. 38) про те, що запитувачі мають право подати клопотання про задоволення свого запиту в терміновому порядку, і про те, що таке клопотання має бути обґрунтоване. Проте ми рекомендували Уповноваженому з питань інформації дбати про те, щоб подібні клопотання не подавали надто часто і не зловживали цією нормою. За потреби, накопичивши певний досвід практичного її застосування, можна ввести в дію додаткові правила.

Підкреслімо, що після встановлення таких строків їх мають дотримуватися у всіх державних органах України, а інші закони, які гарантують будь-які права доступу (наприклад до екологічної чи якоїсь іще інформації або архівів), мають бути приведені до них у відповідність. У законі слід чітко передбачити, що в разі виникнення колізії переважають норми Закону «Про інформацію».

7.  Плата за надання послуг

Як зазначено в анотованому тексті законопроекту, структура відшкодування витрат, що її пропонують розробники, спричиняє низку проблем. По-перше, законопроект, здається, залишає органам влади місце для розсуду щодо того, яку плату вони встановлюють і за які послуги. По-друге, з закону не зрозуміло те, що стягувати плату можна тільки для відшкодування витрат на виготовлення копій. З другого, позитивного, боку, у ст. 39 законопроекту є положення про те, що «надання інформації для ознайомлення в місці її збереження є безкоштовним». Положення добре і його місце – у зведеній статті про плату за надання послуг (наразі це стаття 41).

Законопроект слід переглянути з метою привести у відповідність до Рекомендації Rec 2002(2) Ради Європи, яка в пункті VIII наполягає на принципі безоплатності:

VIІІ. Оплата за доступ до офіційних документів

1. Ознайомлення на місці з офіційним документом повинне бути, в принципі, безкоштовним.

2. Видача копії офіційного документу може бути платною для особи, яка звернулась із запитом, однак ціна має бути розумною і не перевищувати дійсних витрат з боку органів державної влади.

Ознайомлення з оригіналами і видання інформації в електронному вигляді (електронною поштою) завжди має бути безкоштовним. І в жодному разі не можна стягувати плату за подання запиту на інформацію.

У законі ми рекомендуємо чітко зафіксувати, що вся інформація, яка за законом підлягає оприлюдненню, надається на безоплатній основі.

Ми також би рекомендували, щоб і за перші 50 сторінок ксерокопій плати не стягували (зауважимо, що вартість стягнення невеликих сум інколи перевищує надходження від такої плати, і про це українській адміністрації варто поміркувати).

Рекомендуємо, крім того, щоб Уповноваженому (Омбудсманові) з питань інформації було доручено розробити чіткі ставки платежів, яка б включала і вартість інших носіїв, як, наприклад, компакт-диски.

Також радимо уточнити в законі положення щодо відмови від стягнення плати за надання інформації особам без статків чи іншим запитувачам і зобов’язати Уповноваженого з питань розробити чітку шкалу ставок і слідкувати за тим, щоб органи влади ніколи не виставляли необґрунтовані рахунки за надання послуг, бо це може стати на заваді користуванню правом на доступ до інформації.

8.  Винятки і відмова надати інформацію

Міжнародне право не забороняє встановлювати обмеження на поширення інформації в розпорядженні держави з метою запобігти завданню істотної шкоди законним інтересам, що передбачено такими нормами міжнародного права, як, наприклад, норми статті 10 Європейської Конвенції про права людини, деталізованими в Рекомендації Ради Європи Rec 2002(2). Усі такі обмеження мають задовольняти критерієві суспільного інтересу, а норми закону про інформацію мати переважну силу над іншими законодавчими актами про таємницю.

У Принципі IV Рекомендації Ради Європи Rec 2002(2) наведено вичерпний перелік підстав, на яких можна обмежувати режим доступу до інформації:

1.  Держави-члени можуть обмежити право доступу до офіційних документів. Обмеження повинні бути чітко визначені в законодавстві, бути необхідними в демократичному суспільстві і відповідати меті захисту:

i.  національної безпеки, оборони та міжнародних зв’язків;

ii.  охорони громадського порядку;

iii.  інформації про запобігання, розшук та розслідування кримінальної діяльності;

iv.  приватного життя та інших законних приватних інтересів;

v.  комерційних та інших економічних інтересів, як приватних, так і державних;

vi.  рівноправної участі сторін у судовому процесі;

vii.  природи;

viii.  інспекцій, контролю та нагляду з боку органів державної влади;

ix.  державної економічної, монетарної та обмінної політики;

x.  конфіденційності обговорень всередині органу державної влади або між кількома органами державної влади під час внутрішнього процесу вироблення документу.

2.  У доступі до документу може бути відмовлено, якщо оприлюднення вміщеної в офіційному документі інформації призводить або може призвести до порушення одного з інтересів, що викладені в пункті 1, незважаючи на переважаючий інтерес громадськості в такому оприлюдненні.

3.  Держави-члени повинні розглянути можливість встановлення часових строків, по закінченню яких припиняється застосування викладених в пункті 1 обмежень.

Тому ж бо так важливо, щоб усі обмеження, згадані в законопроекті, не виходили за межі цього переліку.

Добре, що в п. 1 ст. 32 сказано, що «Відкритою за режимом доступу визнається будь-яка інформація, що відповідно до закону не віднесена до інформації з обмеженим доступом», проте і тут і там в законі розкидано положення щодо обмежень. Ми відшукали, наприклад, ось такі:

§  У ст. 9 п. 4 міститься цитата зі ст. 10 Європейської Конвенції про права людини:
4. Обмеження доступу до інформації здійснюється виключно законом в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку, з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров’я населення, для захисту репутації або прав інших людей, для запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно, або для підтримання авторитету і неупередженості правосуддя. Із цим усе гаразд, але інші положення потім цьому суперечать або міняють його смисл.

§  Ст. 10 говорить про «вільний доступ суб’єктів інформаційних відносин до статистичних даних, архівних, бібліотечних та музейних фондів, інших інформаційних банків і баз даних…, і що «… обмеження цього доступу зумовлюються лише специфікою цінностей та особливими умовами забезпечення їх збереженості, що визначаються законодавством».  Цьому обмеженню бракує ясності і його слід вилучити. Якщо ж воно стосується до документів у нетривкому фізичному стані, то треба його сформулювати зрозуміліше.

§  У п. 2 ст. 19 згадується службова таємниця, державна таємниця, інші передбачені законами України таємниці… Це положення зайве і має бути вилучене: або ж обмеження встановлено відповідно до критеріїв Ради Європи, або ні. Якщо якась інформація отримала гриф відповідно до інших законів, при отриманні запиту на неї підстави для збереження грифу мусять підлягати перевірці.

§  Стаття 22 п. 2 щодо персональних даних спадає до переліку, що його рекомендує РЄ.

§  У п. 1 ст. 33 записано так: Інформацією з обмеженим доступом визнається інформація, доступ до якої відповідно до законів обмежується її власником або користувачем і розголошення якої може завдати шкоди суб’єктам інформаційних відносин. Це сумнівна норма, оскільки про такий законний інтерес у переліку Ради Європи нічого не згадано, тож її треба вилучити.

§  Пункт 6 статті 40 встановлює, що «…інформація, що запитується, є неофіційною інформацією органів державної влади і органів місцевого самоврядування або становить внутрівідомчу службову кореспонденцію (доповідні записки, службове листування, переписка між підрозділами та інше), якщо  вона пов’язана з процесом прийняття рішень і передує їх прийняттю. Його слід вилучити, бо така категорія інформації не є прийнятною. Що ж до винятку, пов’язаного з процесом вироблення рішень, то його включено до переліку в рекомендації Ради Європи.

§  Ст. 40 п. 7: «інформація, що запитується, стосується оперативної і слідчої роботи органів прокуратури, МВС, СБУ, роботи органів дізнання та суду в тих випадках, коли її розголошення може зашкодити антитерористичним, оперативним заходам, розслідуванню чи дізнанню, порушити право  людини на справедливий та об’єктивний судовий розгляд її справи, створити загрозу життю або здоров’ю будь-якої особи.» Ці винятки охоплює перелік Ради Європи.

Частковий доступ: Схвально, що в п. 3 ст. 33 сказано таке: Обмеженню доступу підлягає інформація, а не документ. Якщо у документі міститься інформація з обмеженим доступом, то документ може бути наданий для ознайомлення в частині, що не містить інформацію з обмеженим доступом. Чудове формулювання, яке слід зберегти у розділі, присвяченому виняткам.

Межі винятків: Добре, що в законі є норма, яка забороняє за будь-яких обставин обмежувати доступ до певних типів інформації. Йдеться про інформацію щодо навколишнього середовища (ст. 24.1) та інформацію щодо впливу на життя та здоров’я людини (ст. 25.4). Такі положення, звісно, модна було б звести разом, аби забезпечити правильне застосування закону з боку державних посадових осіб. І визначення інформації за її змістом доречні саме до таких положень.

Нам відомо, що інші закони забороняють ще обмежувати режим доступу до будь-якої інформації, пов’язаної з колишніми, нинішніми чи можливими в майбутньому порушеннями прав людини, а також будь-якої інформації, що допомагає чи може допомогти викриттю корупційних діянь. Ми рекомендуємо включити такі категорії інформації до переліку тих, доступ до яких обмежений бути не може.

Часові межі винятків: Як наполягає Рекомендація Ради Європи Rec 2002(2), при відмові надати інформацію слід указувати орієнтовний час, коли відповідна підстава перестане існувати.

Консультації з третіми сторонами: Ми пропонували б виключити з закону положення, дотичні до приватних організацій і їхніх зобов’язань, за винятком певних обмежених обставин. Також маємо пропозицію вилучити поняття «власника» інформації в тому разі, коли йдеться про державний орган. Утім, коли така інформація надійшла з приватної організації, не виключені певні обставини, за яких державний орган, отримавши запит на інформацію, може мати потребу проконсультуватися з цією приватною організацією, аби зробити висновок щодо того, чи може запитувана інформація зашкодити якимось інтересам – скажімо інтересам охорони комерційної таємниці. Обставини такі мали б насправді виникати дуже рідко, оскільки в більшості випадків державний орган, отримуючи так інформацію, має чітко зазначати, що на неї може бути подано запит. Порівняльні дослідження права Великої Британії, Ірландії і Словенії щодо діяльності уповноважених з питань інформації свідчать, що там приватні організації не мають права диктувати, що саме підлягає охороні як таємниця, а надто тоді, коли існує суспільний інтерес в ознайомленні з такою інформацією.

9. Обов’язок оприлюднювати інформацію

Уміщені в законі положення про обов’язок оприлюднювати інформацію сформульовано добре. Головне з них викладає ст. 14, але ми пропонуємо її зміцнити шляхом внесення додаткових формулювань (ст.ст. 29, 30 і 31). Радимо ретельно, взявши за взірець угорський акт e-FOIA, доопрацювати відповідне положення так, щоб установити в Україні щонайвищі стандарти прозорості і простоти доступу до рутинної інформації.

Окрім усіх тих категорії інформації, які можуть бути опубліковані, кожен державний орган мусить також доводити до відома громадськості контактну інформацію про свого інформаційного працівника та про порядок подання запиту на інформацію та скарг. Інформацію про те, де і як ознайомитися з відповідним реєстром документів має бути розміщена на дошках оголошень і на веб-сайті.

10.  Екологічна інформація

Включення в закон права на доступ до екологічної інформації (зокрема ст. 21) є позитивним його моментом. Проте з законопроекту не зрозуміло, який статус в Україні має Оргуська конвенція (повна назва: Конвенція ООН/Європейської економічної комісії «Про доступ до інформації, участь громадськості в прийнятті рішень і доступ до правосуддя з питань, що стосуються навколишнього середовища»). Якщо цю Конвенцію було включено до внутрішнього права України, тоді посилання може стислим і безпосередньо на відповідне законодавство. Якщо ж ні, то було б слід розробити в проекті окремий, детальніший розділ (в разі ухвалення такого рішення, можуть бути надані додаткові поради). Так чи інакше, визначення екологічної інформації, наведене в цьому законі, має узгоджуватися з положеннями Оргуської Конвенції, а саме:

3. «Екологічна інформація» означає будь-яку інформацію в письмовій, аудіовізуальній, електронній чи будь-якій іншій матеріальній формі про:

a) стан складових навколишнього середовища, таких як повітря й атмосфера, вода, ґрунт, земля, ландшафт і природні об’єкти, біологічне різноманіття та його компоненти, включаючи генетично змінені організми, та взаємодію між цими складовими;

b) фактори, такі як речовини, енергія, шум і випромінювання, а також діяльність або заходи, включаючи адміністративні заходи, угоди в галузі навколишнього середовища, політику, законодавство, плани і програми, що впливають або можуть впливати на складові навколишнього середовища, зазначені вище в підпункті а) і аналіз затрат і результатів та інший економічний аналіз та припущення, використані в процесі прийняття рішень з питань, що стосуються навколишнього середовища;

с) стан здоров’я та безпеки людей, умови життя людей, стан об’єктів культури і споруд тою мірою, якою на них впливає або може вплинути стан складових навколишнього середовища або через ці складові, фактори, діяльність або заходи, зазначені вище в підпункті b).

Так само, в тому чи другому разі слід провести ретельний аналіз зв’язків цього закону «Про доступ до інформації» з іншим законодавством України, яке має відношення до екологічної інформації. Під цим оглядом ми радимо розробникам звернутися до Директиви 2003/4/EC Європейського Парламенту і Ради від 28 січня 2003 року щодо доступу громадськості до екологічної інформації, в яку включені і принципи Оргуської Конвенції. Зауважмо, що Європейський Союз підписав Оргуську Конвенцію 25 червня 1998 року, внаслідок чого закони Співтовариства мають узгоджуватися з положеннями Конвенції.

11.  Зв’язок з законодавством про архіви

Низка положень цього закону посилається на інформацію, що може зберігатися в архівних установах і(або) спадати до сфери регулювання законодавства про архіви і архівну справу (включаючи ст.ст. 12, 21, 37, 42).

У деяких випадках у таких положеннях, здається, немає потреби, оскільки порядок передачі документів на зберігання до архівів, критерії переведення до архівних фондів тощо, мабуть, прописані в такому законодавстві.

Проте, звичайно, є потреба уточнити, поширюється дія Закону «Про доступ до інформації» на інформацію архівного зберігання, чи ні. Ми наполегливо рекомендували б, щоб право на доступ до інформації поширювалося-таки на всю інформацію, яка є в усіх органах держави, з необхідними застереженнями щодо доступу до історичних документів, фізичний стан яких не є тривкий. Право доступу, згідно з міжнародним правом, поширюється не тільки на оперативні документи, але на всі, що є в розпорядженні державних органів, незалежно від дати їх створення.

Одразу після ухвалення цього закону про доступ до інформації ми рекомендуємо переглянути всі норми українського законодавства, що мають відношення до управління інформацією в органах державної влади, а також до порядку їх зберігання в архівах, з метою повної гармонізації цього законодавства.

12.  Санкції

Законопроект не відзначається достатньо чіткістю там, де йдеться про санкції за порушення його норм.

У ст. 47 є посилання на те, що «відшкодування матеріальної та моральної шкоди суб’єктом інформаційних відносин здійснюється відповідно до законодавства України», проте не ясно, чи поширюється ця норма на випадки ненадання відповіді на запит. Будь-які посилання на інше законодавство мали б бути чіткіші.

Ми рекомендуємо запровадити санкції за недотримання норм цього закону (напр., ненадання відповіді на запит протягом встановлених у законі строків, незабезпечення оприлюднення інформації, ненадання інформації, в якій за цим законом не може бути відмовлено тощо). Покарання за такі малозначні проступки може бути накладене в вигляді штрафів на відповідний державний орган. Можливо, такі штрафи мав би накладати Уповноважений з питань інформації (або, якщо посада Уповноваженого з питань інформації не буде запроваджена, то омбудсман).

Мета легких санкцій – заохотити урядовців до надання інформації, а не змусити їх боятися покарання за її надання. Тому то накладати їх треба уважно, зокрема в разі неодноразового порушення закону.

Більш серйозні правопорушення, такі як умисне знищення документів, має бути предметом санкцій як цього закону, такі і кримінального законодавства.

13.  Захист персональних даних.

Згадки про захист персональних даних у цьому законопроекті не такі вже детальні (дуже коротко про це говорить ст. 22). Запитувачам слід надати право не тільки отримувати копії інформації щодо їхньої особи, але й право вимагати виправлень у ній чи зауважень до неї.

Якщо в Україні немає окремого закону про захист персональних даних, тоді було б слід розробити і включити до цього законопроекту особливий розділ про гарантії такого права. Якщо ж таки є, тоді відповідні положення цього законопроекту слід гармонізувати з положеннями такого закону.

14.  Комісія чи Уповноважений з питань інформації

Хотілося б відзначити, що в тих державах, в яких існує посада уповноваженого з питань інформації, загалом дають кращої ради імплементації норм відповідних законів про доступ до інформації. Такий механізм більш дієвий, аніж Омбудсман, бо ж останній має багато інших обов’язків і не спроможний виділяти достатніх ресурсів справі захисту права на інформацію.

Серед непоганих взірців слід згадати уповноважених з питань інформації, що існують у Словенії і Угорщині (вони ж відповідають за захист персональних даних), сербського уповноваженого і та Комісію в складі п’яти членів, що діє в Македонії. Далі є також Велика Британія з добре влаштованим механізмом уповноваженого з питань інформації, який публікує і важливі настанови для державних урядовців; в Ірландії і Шотландії є свої уповноважені з питань інформації, що здобули собі добру репутацію, ухвалюючи принципові, але справедливі рішення. Є дієва комісія в Португалії, а Мексика славиться своїм неймовірно ефективним Федеральним Інститутом у справах доступу до інформації (IFAI). Якщо з’явиться бажання передбачити в законі таку інституцію, додаткову інформацію про це ми можемо надати.

Експерти від Ради Європи Гелен Дарбішір / Девід Ґолдберґ

9 березня 2007 р.

___

Access Info Europe

Calle Príncipe de Anglona 5, 2º centro, 28005 Madrid, Spain

www.access-info.org, tel: + 34 91 354 6308 e-mail: [email protected]

Registration number: 587828; CIF G84816610.

ATCM(2007)007

Проект

ЗАКОН УКРАЇНИ
Про внесення змін до Закону України “Про інформацію”

Верховна Рада України постановляє:

Внести до Закону України “Про інформацію” (Відомості Верховної Ради України, 1992р., № 48, ст. 650; 2000р., № 27, ст. 213; 2002р., № 29 , ст. 194; 2003р., № 28, ст. 214; 2004р., № 11, ст. 141; 2004р., № 32, ст. 394; 2005р., № 33, ст. 429) зміни, виклавши його в такій редакції:

“ЗАКОН УКРАЇНИ
ПРО ІНФОРМАЦІЮ”

Цей Закон визначає механізм реалізації права кожного вільно створювати, одержувати, збирати, зберігати, використовувати, захищати і поширювати інформацію та закладає правові основи інформаційної діяльності.

Розділ I
ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

Стаття 1. Визначення термінів

У цьому Законі терміни вживаються в такому значенні:

інформація – зафіксовані чи оголошені відомості або дані про осіб, предмети, факти, події, явища та процеси, що мали або мають місце у суспільстві, державі та природі; → Звичайно інформацію визначають як будь-які дані чи відомості зафіксовані на будь-якомуу носієві. Пропонуємо змінити формулювання.

інформаційні відносини – це відносини, які пов’язані зі створення, одержанням, збиранням, зберіганням, використанням, захистом і поширенням інформації; ý → У цьому визначенні інформаційних відносин немає потреби. Пропонуємо вилучити цілком.

документ –  інформація, зафіксована на  матеріальному носієві, основною функцією якого є збереження та передавання її у часі та просторі; → Трохи незвичне визначення, яке, втім, не суперечить ідеї про те, що будь-яка фіксація інформації охоплюється визначеннями цього закону. Пропонуємо змінити формулювання (хоча в цьому немає потреби, якщо термін «інформація» в тексті закону вживається всюди).

джерело інформації – документи або повідомлення засобів масової інформації, публічні виступи, інтерв’ю окремих осіб тощо; ý → Така додаткова інформація не потрібна, коли йдеться про доступ до інформації, бо, як зазначаємо, право доступу до інформації поширюється на всю інформацію, яка є в органів державної влади, незалежно від її джерел, отож потреби давати визначення джерелам немає. Пропонуємо це визначення вилучити взагалі.

доступ до інформації – будь-які дії щодо отримання інформації з метою її подальшого використання, що виключає можливість її зміни; ý →  Дуже сумнівне визначення: право доступу до інформації є правом окремої особи отриувати інформацію, яку мають державні органи. Подальше використання цієї інформації, включаючи виготовлення виписок із неї, скажімо, для цитування чи узагальнення в якомусь звіті, закон не може забороняти автоматично, не призводячи автоматично до порушення права на інформацію.

запит на інформацію – звернення фізичних та юридичних осіб, об’єднань громадян та держави з клопотанням про надання інформації, що знаходиться у володінні, користуванні і розпорядженні розпорядника інформації; → Цілком прийнятне визначення запиту, за винятком сказаного далі щодо можливості держави виступати в ролі запитувача.

запитувачі інформації – фізичні або юридичні особи, об’єднання громадян та держава, які подають запит на інформацію; ý → право доступу до інформації є основоположним правом людини, тому користуватися ним може тільки окрема особа чи група осіб (об’єднання, юридична особа тощо). “Access Info Europe” не відомий жоден інший закон, у якому б державу визначали запитувачем інформації.

офіційний документ – документ, що створений або одержаний  органами державної влади та органами місцевого самоврядування, належним чином оформлений і засвідчений та пов’язаний з виконанням ними своїх функцій, за винятком документів, що перебувають на стадії підготовки; ý → Змінена редакція визначення інформації охоплює це визначення, тож воно стає зайвим. Право на інформацію поширюється не тільки на «належно оформлену і засвідчену» інформацію, а на будь-яку, що її має державний орган.

офіційне друковане видання – друковане видання, яке видається центральними органами виконавчої влади, органами законодавчої та судової влади (відомості, бюлетені, збірники, вісники тощо), які не є засобом масової інформації, використовується для опублікування прийнятих цими органами нормативно-правових актів, рішень  про свою діяльність та іншої інформації цього органу; обов’язковість оприлюднення якої передбачено законодавством; друковане видання, у якому оприлюднюються нормативно-правові акти, включені до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів; → Здається, прийнятне визначення – якщо воно узгоджується з правовою системою України.

реєстр документів – це система обліку та збереження інформації про документи, які знаходяться у розпорядника інформації, яка містить основні характеристики документів та затверджується розпорядниками з метою забезпечення належного збереження та доступу до інформації; →  Здається, прийнятне визначення для реєстру документів

режим доступу до інформації – це визначений суб’єктами інформаційної відносин порядок одержання, збирання, зберігання, використання, захисту і поширення інформації; ý → Це частина того доволі складного підходу, який зреалізовано в цьому законопроекті, і має бути переглянута, бо в ній неправильно змішуються засоби зберігання чи спільного використання інформації з засобами розповсюдження і користування. Закон же має визначати, що користувачі мають право запитувати доступу до інформації в будь-які формі, включаючи перегляд оригіналів, отримання друкованих копій, електронних, і, за наявності, на інших носіях інформації (напр., CD-Rom, DVD, плівки, брайлівський друк тощо.)

розпорядники інформації – органи державної влади, органи місцевого самоврядування та інші суб’єкти, визначені у цьому Законі; → Це – одне з ключових положень закону і його слід розширити з метою чітко встановити межі застосування. Пропонуємо ось таке формулювання:

орган держави: всі державні (виконавчі і адміністративні) органи на загальнодержавному, регіональному та місцевому рівнях, усі органи судової і законодавчої влади, а також усі приватні організації, що виконують публічні функції і(або) розпоряджаються державними коштами.

2. Інші поняття і терміни вживаються в цьому Законі в значеннях, визначених законодавством.

Стаття 2. Мета і завдання Закону

Закон встановлює загальні правові основи створення, одержання, збирання, зберігання, використання, захисту і поширення інформації, закріплює право особи на інформацію в усіх сферах суспільного і державного життя України, а також систему інформації, її джерела, визначає статус учасників інформаційних відносин, регулює доступ до інформації та забезпечує її охорону, захищає особу та суспільство від недостовірної інформації.

→ Мета закону призводить до виникнення великої проблеми, а саме надто амбітного прагнення регламентувати забагато всього. У дусі інших коментарів, поданих у цьому документі та у Вербальному Аналізі, ми пропонували б дати статті 2 дещо іншу редакцію, на кшталт такої:

–  Цей Закон установлює право на доступ до інформації в Україні. Це право являє собою право всіх осіб на всю інформацію, наявну в усіх державних органах.

–  Цей Закон спрямований на забезпечення відкритого і прозорого функціонування держваних органів України, сприяння участі громадськості в процесі прийняття рішень у державі шлязом встановлення гарантій доступу до інформації та забезпечення відповідальності державних органів перед громадськістю за використання владних повноважень і державних коштів.

–  Цей закон встановлює принцип гласності, а саме: вся інформація вважається відкритою за режимом доступу [загальнодоступною], за винятком обставин, коли обмеження доступу до неї викликане конечною потребою захисту певних законних інтересів, установлених цим законом, від серйозної шкоди, причому всі такі обмеження мають задовольняти критерій суспільного інтересу.

–  Цей Закон так само спрямований на захист права на недоторканність особистого і сімейного життя шляхом встановлення гарантій кожної особи отримати доступ до інформації щодо неї, яку мають державні органи;

–  Цей Закон також установлює право доступу до інформації, якою володіють приватні організації, у тій мірі, в якій така інформація чинить прямий вплив на життя, здоров’я або основоположні права особи чи є конечно потрібною для захисту останніх.

–  Це положення Закону не може бути витлумачене у спосіб, що накладав би обмеження на права на свободу переконань, інформації і вираження поглядів, включно зі свободою засобів масової інформації, за винятком тих, у яких є доконечна потреба в демократичному суспільстві.

Положення цього Закону поширюються без будь-якої дискримінації за будь-якими ознаками на всіх осіб, що бажають скористатися зі свого права на доступ до інформації.

Стаття 3. Основні принципи інформаційних відносин

Основними принципами інформаційних відносин є:

–  гарантованість права на інформацію;

–  відкритість, доступність інформації та свобода її обміну;

–  достовірність, повнота і точність інформації;

–  законність збирання, зберігання, використання та поширення  інформації;

–  своєчасність надання інформації за запитом;

–  гарантованість права на захист інформації;

–  захищеність особи від втручань в її особисте та сімейне життя.

→ Формулювання цілого пункту слід змінити і привести у відповідність до сучасних уявлень про права людини. Даний законопоект пов’язаний з низкою визнаних прав людини і має тому ставити за мету створення механізму захисту і забезпечення здійснення цих прав.

Слід насамеред мати на увазі такі права, як:

·  право доступ до інформації у розпорядженні держави

·  право на приватність / захист персональних даних

·  право на свободу вираження поглядів (= включає право шукати, отримувати і розповсюджувати інформацію)

Право на доступ до інформації включає право всіх осіб запитувати і отримувати інформацію від владних органів, за дуже обмеженими винятками. Держава ж має докладати зусиль для того, щоб надавати інформацію вчасно, і гарантувати точність і повноту інформації, яку вона надає, але і в тому разі, коли такої точності і повноти інформації бракує, держава зобов’язана надавати громадськості копії з інформації, що перебуває в її розпорядженні.

Оскільки це вже охоплює стаття 2 вгорі, дане положення тут зайве.

Як зазначаємо інде, поняття інформаційної безпеки позбавлене смислу в сучасній системі поглядів на права людини і всяку згадку про неї слід би було вилучити з тексту закону.

Стаття 4. Мова інформації

Мова інформації визначається суб’єктами інформаційних відносин відповідно до законодавства України. → Прийнятна формула, за умови, що інформацію можна отримати всіма офіційними мовами. Варто поміркувати над тим. Як забезпечити надання інформації «міноритарними» мовами, а також у вигляді, придатному для користування людьми із спеціальними потребами (наприклад, брайлівський текст), коли на це є достатні ресурси.

Стаття 5. Суб’єкти інформаційних відносин

Суб’єктами інформаційних  відносин є:

–  фізичні особи;

–  юридичні особи;

–  об’єднання громадян;

–  держава.

→ Поняття «інформаційні відносини» – не дуже корисне чи навіть беззмістовне. У міжнародному праві прав людини, фізичні особи мають право доступу до інформації. Порівняльне право та судова практика поширює його на групи осіб (об’єднання чи юридична особа, як, наприклад, фірма), але в цьому немає доконечної потреби, бо, зрештою, подати запит на інформацію може кожна особа.

Захист даних про особу має до діла з правами фізичних осіб.

Обов’язок надавати інформацію покладено на цілий ряд органів держави, і це можна зазначити в визначеннях, наведених у ст. 1, а також у положенні про мету і завдання в ст. 2. Тоді цю статтю можна було взагалі вилучити, бо якійсь корисній меті вона не слугуватиме.

Стаття 6. Об’єкти інформаційних відносин

Об’єктами інформаційних відносин є зафіксовані чи оголошені відомості або дані, що відображають стан, властивості, ознаки об’єктів, фактів, явищ і процесів у суспільстві, державі, природі. → Формулювання цієї статі слід переглянути, аби усунути посилання на інформаційні відносини і підтвердити, що мета цього закону – гарантувати право на доступ до всієї інформації, яку мають органи держави, і забезпечити захист права на недоторканність особистого життя (захист персональних даних).

Стаття 7. Державна інформаційна політика

1. Державна інформаційна політика – це система основних принципів інформаційних відносин, напрямів і способів діяльності держави зі створення, одержання, збирання, зберігання, використання, захисту і поширення інформації.

2. Головними напрямами державної інформаційної політики є:

–  забезпечення свободи слова; Φ

–  забезпечення доступу кожного до відкритої за режимом доступу інформації; Φ

–  забезпечення особливого захисту інтересів окремих категорій населення (неповнолітніх, непрацездатних, національних меншин тощо) в інформаційній сфері; Φ (треба змінити формулювання, див. Ст. 2)

–  забезпечення відкритості та прозорості діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування; Φ

–  сприяння конкуренції у сфері засобів масової інформації;

–  створення національних систем і мереж інформації;

–  зміцнення матеріально-технічних, фінансових, організаційних, правових і наукових основ інформаційної діяльності;

–  сприяння постійному оновленню, збагаченню та зберіганню національних інформаційних ресурсів;

–  забезпечення охорони державної або іншої передбаченої законом таємниці, а також  конфіденційної інформації;

–  забезпечення інформаційної безпеки; ý

–  забезпечення захисту інформації з обмеженим доступом; Φ

–  забезпечення права особи на недоторканість особистого і сімейного життя; Φ

–  сприяння міжнародному співробітництву в інформаційній сфері;

–  сприяння задоволенню інформаційних потреб громадян України, які перебувають або постійно проживають за кордоном, а також закордонних українців;

–  формування позитивного іміджу держави. ý

3. Держава забезпечує додержання вимог законодавства про інформацію всіма суб’єктами інформаційних відносин у процесі доступу до інформації, недопущенні необґрунтованого віднесення суб’єктами інформаційних відносин відомостей до категорії інформації з обмеженим доступом.

4. Державну інформаційну політику розробляють і здійснюють відповідні  органи державної влади.

→ Політика – це те, що формулюють уряди (та інші інститути) з метою визначення своїх діяльності і пріоритетів. Не законові визначати, якою бути державній політиці. Тому-то ця стаття фактично не має сенсу. Кілька рядків, присвячених з’ясуванню мети закону, позначених у ній символом Φ, включено в визначення мети і завдань (ст. 2), тож немає потреби їх тут повторювати.

Окрім цього, у статті міститья кілька сумнівних, ба навіть небезпечних понять (позначені ý), як-от: «формування позитивного іміджу  держави». Хоча це таки може бути політикою якогось уряду (інші можуть віддати перевагу такій альтернативі, як формування реального іміджу держави, хай який він виявиться – позитивний чи ні!), та встановлювати щось отаке в законі не можна. Ба більше, це особливо небезпечно в контексті цього закону, бо відкриває можливості для цензури інформації, яка не сприяє формуванню позитивного іміджу держави, як зазначено в наступних статтях. Отож ми наполегливо рекомендуємо, перенісши частин положень ст. 7 до ст. 2, решту цієї статті виключити.

Стаття 8. Інформаційний суверенітет та інформаційна безпека України

1. Інформаційний суверенітет України – це невід’ємне право людини, суспільства, держави на самовизначення та участь у формуванні, розвитку і здійсненні державної інформаційної політики відповідно до Конституції та чинного законодавства України, міжнародного права в національному інформаційному просторі України. ý

2. Об’єктом інформаційного суверенітету України є національні інформаційні ресурси (Національний інформаційний простір України). ý

3. Національний інформаційний простір України – це сфера (об’ємний простір), у якій здійснюються інформаційні процеси і на яку поширюється юрисдикція України.

4. Забезпечення інформаційного суверенітету України включає:

законодавче визначення та забезпечення стратегічних напрямів розвитку і захисту національного інформаційного простору;

створення національних систем інформації;

визначення норм, засад і меж діяльності зарубіжних та міжнародних суб’єктів в національному інформаційному просторі України (встановлення режиму доступу інших держав до інформаційних ресурсів України); ý

формування та захист інтересів України в світовому інформаційному просторі, міжнародних інформаційних відносинах, використання світових інформаційних ресурсів на основі рівноправного співробітництва з іншими державами;

участь у заходах, що сприяють сталому розвитку національного інформаційного простору України та зміцненню її суверенітету; ý

захист виключного права власності України на інформаційні ресурси, що формуються за рахунок коштів державного бюджету; ý

гарантування інформаційної безпеки України; ý

захист прав людини на інформацію та свободу слова.

5. Інформаційний суверенітет України забезпечується шляхом проведення цілісної державної інформаційної політики відповідно до Конституції, чинного законодавства України і норм міжнародного права шляхом реалізації відповідних доктрин, стратегій, концепцій і програм, що торкаються національної інформаційної політики України. ý

6. Інформаційна безпека України – такий стан захищеності інформації, інформаційно-телекомунікаційної інфраструктури, інформаційних ресурсів, як складових національного інформаційного простору, за якого забезпечується їх стійкість до будь-яких випадкових або навмисних впливів, що реалізують зовнішні й внутрішні загрози, та можуть завдати шкоду життєво-важливим інтересам особи, суспільства та держави. ý

7. Правові основи національної інформаційної політики, інформаційного суверенітету та інформаційної безпеки України визначаються законами України. ý

→  Поняття «інформаційного суверенітету» треба також з закону вилучити. Інформаційний суверенітет не належить до принципів, що їх ужито бодай в одному договорі про захист прав людини. Може, цим поняттям оперує Конституція України, проте цього замало для того, щоб Рада Європи підтримала закон, який віддає перевагу такій концепцій, замість віддавати належне правам, які встановлені в Європейській Конвенції про права людини, чи ж численним рекомендаціям РЄ про свободу вираження поглядів та доступ до інформації, включаючи право на доступ до інформації (Рекомендація Комітету Міністрів Rec 2002(2)), чи, зрештою, і майбутній конвенції про доступ до інформації, до якої, мабуть, приєднуватиметься й Україна.

  Ще одним з украй сумнівних є поняття «національного інформаційного простору» (ст. 8). У міжнародному праві ясно встановлено, що право на свободу вираження поглядів та на інформацію є тим правом, що існує «незважаючи на державні кордони» – як проголошує стаття 19 Міжнародного пакту по цивільні і політичні права, стороною за яким Україна є вже з 1976 року. Тож і права, встановлювані в цьому законі, мають виходити з визнання транскордонного і загального характеру права на доступ до інформації.

  Міжнародне право визнає, що держава може виключати з категорії загального надбання певну обмежену інформацію, поширення якої могло б завдати шкоди інтересам, що їх держава може охороняти на законних підставах. До них спадають, зокрема, інтереси національної безпеки, що вимагають зберігати певну інформацію «в таємниці» (тобто так, що вона була відома лише кільком представникам уряду або війська) протягом обмеженого часу. Утім, обмеження ці завжди мусять бути такими, без яких демократичне суспільство не обійдеться, і задовольняти критерій суспільного інтересу, а це значить, що вони завжди носять тимчасовий характер (тобто їх запроваджують лише на обмежений термін) і інформація зрештою стане доступною загалові. Тут слід підкреслити, що поняття охорони інтересів національної безпеки (захист від нападу, повалення конституційного порядку тощо) в міжнародному праві добре визначене і його неможливо поєднати з поняттям «інформаційної безпеки», що фігурує в цьому законі.

  Забезпечувати захищеність інформаційно-телекомунікаційної інфраструктури (з огляду, наприклад, на можливість нападу заколотників чи терористів) держава законні підстави має, але для цього потрібні інші типи законодавства, завданням яких забезпечити захист матеріальної інфраструктури в Україні. Цей же закон запроваджує поняття «інформаційної безпеки» і «інформаційного суверенітету», але не конкретизує їх у спосіб, що давав би відправну точку для потрібного таки, проте окремого законодавства. І з цієї причини є потреба в розробці відповідного законопроекту.

  З наведених вище причин цю статтю слід взагалі вилучити, як і всі посилання на інформаційний суверенітет і інформаційну безпеку, що містить цей закон.

Стаття 9. Права суб’єктів інформаційних відносин

1. Всім суб’єктам інформаційних відносин особам гарантується право на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань, що передбачає можливість вільно створювати, одержувати, збирати, зберігати, використовувати, захищати і поширювати інформацію усно, письмово або в інший спосіб – на свій вибір. →  Це положення слід було б включити до загального формулювання мети на початку закону – скажімо, в статті 2.

→  Зауважмо, що право на інформацію і свободу вираження поглядів є правом фізичних (і юридичних) осіб, але не держави. Наведене визначення «суб’єктів інформаційних відносин» охоплює і державу, проте ми й так рекомендуємо виключити цю концепцію з закону.

2. Всі суб’єкти інформаційних відносин особи мають право на доступ до відкритої за режимом доступу інформації. →  Це положення слід було б включити до загального формулювання мети на початку закону – скажімо, в статті 2.

3. Всі суб’єкти інформаційних відносин особи мають право на інформацію, необхідну їм для реалізації своїх прав, свобод і законних інтересів, здійснення ними своїх завдань і функцій. →  Це важливий принцип, що підкреслює існування особливо вагомого права, коли йдеться про вплив на законні інтереси. Його також слід перемістити вище – скажімо, до тієї ж ст. 2.

Кожному забезпечується вільний доступ до інформації, яка стосується його особисто, крім випадків, передбачених законом. →  Важливий пункт, який було б доцільно виділити в окреме положення закону.

4. Обмеження доступу до інформації здійснюється виключно законом в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку, з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров’я населення, для захисту репутації або прав інших людей, для запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно, або для підтримання авторитету і неупередженості правосуддя. →  Цю частину слід помістити до спеціального розділу про винятки, який запропоновано передбачити в Вербальному аналізі.

5. Парламентський контроль за забезпеченням конституційного права людини і громадянина в інформаційних відносинах здійснюється Уповноваженим  Верховної Ради України з прав людини. →  Важливий момент, про який слід згадати на початку закону і розвинути в окремому розділі щодо ролі Уповноваженого з захисту прав людини в контролі за дотриманням норм цього закону.

  Якщо законопроект буде вирішено доопрацювати, ми б настійливо рекомендували розглянути можливість заснування Комісії з питань інформації (наприклад, як у Франції, Македонії і Мексиці) або запровадження посади Уповноваженого з питань інформації (приклади: Велика Британія, Словенія, Угорщина), до чиїх функціональних обов’язків в обох випадках входить і питання захисту персональних даних. За потреби може бути надана додактова інформація щодо згаданих механізмів.

Стаття 10. Гарантії права на інформацію

Право на інформацію забезпечується:

–  обов’язком органів державної влади та органів місцевого самоврядування інформувати про свою діяльність та прийняті рішення; →  Це зобов’язання було б доречно, згадавши на початку закону, включити до статей щодо обов’язку оприлюднювати інформацію, зокрема ст. 14.

–  вільним доступом суб’єктів інформаційних відносин до статистичних даних, архівних, бібліотечних та музейних фондів, інших інформаційних банків і баз даних, обмеження цього доступу зумовлюються лише специфікою цінностей та особливими умовами забезпечення їх збереженості, що визначаються законодавством; →  Це аж ніяк не підсилює права, яке й так має поширюватися на всю інформацію. Що ж до винятків, то вони вже будуть у спеціально присвяченому їм розділі, в якому можна ще згадати про потребу оберігати стародруки та інші документи в уразливому стані. Якщо ж суть цього положення інша, то не ясно, в чому вона полягає.

–  створенням механізму реалізації права на інформацію; →  Власне, його створює весь цей закон, тож це речення зайве і його слід вилучити.

–  здійсненням державного контролю за дотриманням вимог щодо доступу до інформації, її охорони та встановленого порядку захисту; →  Цим має опікуватися громадянське суспільство, добровільно, і, хоча право цим займатися можна було б визнати в положеннях про принципи вгорі закону, тут його згадувати потреби немає.

–  встановленням відповідальності за порушення законодавства про інформацію. →  Дефініційне і зайве положення. Попри це, його слід би було включити до розділу про санкції.

Стаття 11. Визначення інформаційної діяльності

1. Інформаційна діяльність – це сукупність дій, спрямованих на задоволення інформаційних потреб фізичних, юридичних осіб, об’єднань громадян і держави. →  Зайве положення, що до того ж не вписується в поняття права на інформацію, яке тому слід вилучити.

2. З метою задоволення цих потреб органи державної влади та органи місцевого самоврядування створюють інформаційні служби, системи, мережі, фонди, бази і банки даних. →  Не зрозуміло, яка потреба мати таку норму, але, якщо вона таки є, її слід помістити до окремого розділу, що визначає права і зобов’язання органів державної влади.

Порядок їх створення, структура, права та обов’язки визначаються Кабінетом Міністрів України, іншими органами державної влади та органами місцевого самоврядування.  →  Це звичайне посилання на норми інших законів, яке також було б слід перенести до розділу про права і зобов’язання органів державної влади та інших органів, на які закон покладає певні зобов’язання, або ж узагалі вилучити.

Стаття 12. Основні напрями інформаційної діяльності

1. Основними напрямами інформаційної діяльності є: політичний, економічний, правовий, соціальний, духовний, екологічний, науково-технічний, міжнародний тощо. ý →  Геть зайве положення, що повторює дефініції ст. 1. Слід би було вилучити.

Держава зобов’язана постійно дбати про забезпечення інформаційної безпеки, своєчасне створення, належне функціонування і розвиток інформаційних служб, систем, мереж, фондів, баз і банків даних у всіх напрямах інформаційної діяльності. ý →  Як ми вже пропонували, згадку про інформаційну безпеку з закону слід вилучити. Про захист фізичної інформаційно-телекомунікаційної інфраструктури України має дбати окремий закон. Обов’язок органів державної влади турбуватися про захищеність своїх баз даних, резервних копій тощо має бути частиною законодавства про порядок керування справами і архівними матеріалами, а не закону про доступ до інформації.

2. Держава гарантує свободу інформаційної діяльності в цих напрямах всім фізичним та юридичним особам, об’єднанням громадян в межах їх прав і свобод, функцій і повноважень. →  Ще одне зайве положення, яке було треба вилучити взагалі.

Стаття 13. Основні види інформаційної діяльності

Основними видами інформаційної діяльності є:

–  створення інформації – будь-які дії щодо виготовлення, вироблення, утворення, формування, формулювання власними силами інформації в будь-якій формі та в будь-який спосіб;

–  одержання інформації – будь-які дії щодо набуття, придбання, діставання інформації;

–  збирання інформації – будь-які дії щодо пошуку, накопичування інформації тощо;

–  зберігання інформації – не розголошення інформації, будь-які дії, спрямовані на постійне перебування інформації в якому-небудь стані, не втрачаючи її ознак, властивостей, якостей; надання інформації лише визначеному колу осіб, здійснення дій, спрямованих на запобігання спотворенню, руйнуванню, псуванню інформації та її матеріальних носіїв,

–  використання інформації – будь-які дії щодо здійснення дій (застосування, вживання, користування) щодо вилучення з інформації даних для задоволення інформаційних потреб;

–  захист інформації – сукупність правових, адміністративних, організаційних, інженерно-технічних та інших заходів щодо недопущення втрати, несанкціонованого доступу, поширення (витоку), знищення, порушення цілісності чи модифікації інформації;

–  поширення інформації – будь-які дії щодо розповсюдження, оприлюднення, реалізації, передачі інформації у просторі і часі усно, письмово або в інший спосіб – на свій вибір.

 →  Уся стаття скоріше дає дефініції, аніж встановлює якісь права чи порядок. І як такій їй тут не місце. Як ми підкреслюємо в Вербальному аналізі, що супроводжує цей анотований текст, достатньо буде вже в ст. 2 заявити про існування такого права – доступу до інформації, яку мають державні органи, і про існування свободи – інформації і вираження в найширшому тлумаченні. Тоді дана стаття виявляється зайвою і мала б бути вилучена.

Стаття 14. Обов’язок оприлюднювати інформацію

1. Законодавчі і підзаконні нормативно-правові акти, міжнародні договори підлягають оприлюдненню державною мовою в офіційних друкованих виданнях. Нормативно-правові акти, що визначають права і обов’язки громадян, набирають чинності не раніше дня їх опублікування в офіційних друкованих виданнях.

2. Розпорядники інформації зобов’язані оприлюднювати інформацію про:

1)  організаційну структуру, функції, повноваження, основні завдання, напрямки діяльності та фінансові ресурси (структуру та обсяг бюджетних коштів, порядок та механізм їх витрачання тощо);

2)  нормативно-правові засади діяльності, нормативно-правові акти, прийняті розпорядником інформації;

3)  перелік та умови отримання послуг, що надаються цими органами, форми і зразки документів, правила їх заповнення;

4)  порядок складання, подання запиту на інформацію, оскарження рішень розпорядників інформації, дій чи бездіяльності;

5)  загальну інформацію про систему реєстрації, види інформації, яку зберігає розпорядник інформації;

6)  механізми чи процедури, за допомогою яких громадськість може представляти свої інтереси або в інший спосіб впливати на процес формування політики чи на реалізацію інших повноважень розпорядника інформації;

7)  звіти, в тому числі щодо задоволення запитів на інформацію, тощо.

3. Негайному оприлюдненню підлягає будь-яка інформація про факти, що загрожують життю, здоров’ю або/та майну осіб, а також про заходи, які застосовуються у зв’язку з цим, а також спростування недостовірної інформації, розміщеної раніше.

 →  Блискуче положення. Нагадуємо, що в пункті XI Рекомендація 2002(2) Ради Європи заохочує встановлювати обов’язок оприлюднення інформації і що такі положення існують у багатьох національних законах про доступ до інформації. Ми рекомендували б серйозно поміркувати над можливістю розширення цієї статті і долучаємо витяг із угорського закону про свободу доступу до інформації («e-FOIA») як зразок того, як це можна зробити.

→  Також пропонували б помістити до цього положення ті посилання на обов’язок публікації інформації, що дано в інших частинах закону – включно, наприклад, з тими, що бачимо в ст.ст. 28 і 29.

Стаття 15. Право власності на інформаційну продукцію та інформаційну послугу

1. Об’єктом права власності вiдповiдно до законодавства України є інформаційна продукція та інформаційна послуга.

Інформаційна продукція – це матеріалізований результат інформаційної діяльності, призначений для задоволення інформаційних потреб громадян, державних органів, підприємств, установ і організацій.

Інформаційна послуга – це здійснення у визначеній законом формі інформаційної діяльності по доведенню інформаційної продукції до споживачів з метою задоволення їх інформаційних потреб.

Інформаційна продукція та інформаційна послуга фізичних і юридичних осіб, які займаються інформаційною діяльністю, можуть бути об’єктами товарних відносин, що регулюються чинним цивільним та іншим законодавством.

Ціни і ціноутворення на інформаційну продукцію та інформаційні послуги встановлюються договорами, за винятком випадків, передбачених Законом.

2. Пiдставами виникнення права власностi на одержану в результатi цієї діяльності iнформацiю є: одержання такої iнформацiї в результатi дослiджень; створення iнформацiї своїми силами i за свiй рахунок; виконання будь-якого договору, що мiстить умови переходу права власностi на iнформацiю до особи.

3. Право власностi на одержану в результаті діяльності iнформацiю регулюється цим Законом, законами України “Про науково-технiчну iнформацiю”, “Про авторське право i сумiжнi права” та iншими актами законодавства України.

4. Право власностi на iнформацiю, одержану або створену кiлькома фізичними або юридичними особами, визначається договором, укладеним мiж ними.

→  Мета цього положення полягає в підтвердженні того, що право на інтелектуальну власність щодо інформації не перестає діяти навіть тоді, коли її держава надасть  у відповідь на запит. Наприклад, батьки можуть звернутися з запитом надати їм для ознайомлення плани буділі нової школи, яка зводитиметься в їхньому мікрорайоні, які розробив архітектор на замовлення місцевого органу влади. Такі плани їм треба буде надати, але авторське право архітектора на ці плани і далі захищатиме проект від можливих порушень його, архітекторових, прав на інтелектуальну власність, що цей містить цей проект нової школи. З’ясувати це краще допоможе виважена зміна формулювань цієї статті.

→  Слід чітко встановити, що інформація, створена рядом і іншими публічними органами, що використовують державні кошти (гроші платників податків) не можуть підлягати захистові авторського права і мають бути доступними вільно всім представникам широкого загалу.

Розділ IІ
КЛАСИФІКАЦІЯ ІНФОРМАЦІЇ ТА ЇЇ ДЖЕРЕЛ

Стаття 16. Класифікація інформації

Інформація в цьому Законі класифікується за наступними основними ознаками:

–  за змістом;

–  за способом фіксації;

–  за режимом доступу;

–  за достовірністю (об’єктивністю);

–  за оперативністю чи ретроспективністю.

 →  У цій статті наведено дефініції, що нічого цінного в цей закон не додають і в тому разі, якщо буде вирішено взяти до уваги інші рекомендації щодо змін, просто стануть зайвими. Тому їх можна вилучити.

Стаття 17. Класифікація інформації за змістом

За змістом інформація поділяється на такі види:

–  інформація про особу (персональні дані);

–  інформація довідково-енциклопедичного характеру;

–  інформація про стан довкілля (екологічна інформація);

–  інформація про товар (роботу, послугу);

–  масова інформація;

–  науково-технічна інформація;

–  офіційна інформація;

–  правова інформація;

–  статистична інформація;

–  соціологічна інформація та інші.

→  У цій статті наведено дефініції, що нічого цінного в цей закон не додають і в тому разі, якщо буде вирішено взяти до уваги інші рекомендації щодо змін, просто стануть зайвими. Тому їх можна вилучити.

Стаття 18. Класифікація інформації за способом її фіксації

Основними способами фіксації інформації є:

–  рукописний – інформація фіксується на матеріальному носієві від руки;

–  друкований – інформація фіксується на папері поліграфічним чи іншим способом (набірним, копіювально-розмножувальною технікою, засобами друку ЕОМ тощо);

–  механічний – інформація фіксується механічною системою звукозапису (фотографічною, шоринофонною, грамофонною) на фонографічних валках, фотографічній плівці, металевих дисках;

–  магнітний – інформація фіксується за допомогою магнітною системи звукозапису на магнітних плівках, дискетах для ЕОМ, відеокасетах тощо;

–  фотографічний – інформація фіксується за допомогою кінематографічної чи фотографічної техніки на носіях з плівкою, скляною чи паперовою основою;

–  оптичний – інформація фіксується на компакт-дисках, фотодокументах з оптичним записом, постійно запам’ятовуючим пристроєм (ПЗП);

–  лазерний – фіксування і зчитування інформації на оптичних дисках, CD-ROM, компакт-дисках, голограмах здійснюється шляхом лазерного променю;

–  електронний – інформація фіксується у вигляді електронних даних (включаючи обов’язкові реквізити), що відображаються електронними засобами або на папері у формі, придатній для приймання його змісту людиною (електронна книга, електронний журнал, диск тощо).

→  Визначення різноманітних форм і способів фіксації інформації можна узагальнити в ст. 1. у визначенні того, що являє собою інформація, і після того робити цього вже більше не знадобилося б.

Стаття 19. Класифікація інформації за режимом доступу

1. За режимом доступу інформація поділяється на відкриту інформацію та інформацію з обмеженим доступом. →  Це – ще одне визначення, що законові аніякої нової цінності не додає й може бути викреслене. З нових статей про доступ і про обмеження стане ясно, яка інформація чим є. Крім того, така інформація точно не вписується в ту або іншу категорію: інформація, доступ до якої обмежений сьогодні для захисту законного інтересу, коли-небудь може виявитися доступною – тиждень або рік по тому. Висновок про її відкритість за режимом допуску може бути зроблений або на тій підставі, що законна причина втрачає чинність, або тому, що вона, хоч і залишається чинною, з’являється переважний суспільний інтерес. Тому визначення в цій статті, швидше за все, викличе проблеми, а не буде сприяти реалізації права доступу до інформації й тому має бути вилучене.

До інформації з обмеженим доступом відноситься:

–  конфіденційна інформація;

–  службова таємниця;

–  державна таємниця;

–  інші передбачені законами України таємниці.

→  Ця Стаття не потрібна, оскільки ми рекомендуємо створити окремий розділ про винятки. Із цієї причини її варто перемістити у відповідну статтю або видалити.

3. Держава забезпечує додержання вимог законодавства про інформацію всіма суб’єктами інформаційних відносин у процесі доступу до інформації, недопущення необґрунтованого віднесення суб’єктами інформаційних відносин відомостей до категорії інформації з обмеженим доступом.

→  Ця Стаття, здається, вимагає, щоб держава створила гарантії дотримання з боку державних органів відповідної класифікації за режимом доступу інформації й уникнення надмірного обмеження режиму доступу. У такому вигляді дане положення – просто якась констатація, а не умова закону. Тому рекомендується його переписати, покладаючи відповідальність за контроль за дотриманням на Омбудсмена або Спеціального уповноваженого з питань інформації.

Стаття 20. Класифікація інформації за достовірністю (об’єктивністю)

1. Достовірна інформація – інформація, яка об’єктивно (адекватно) відображає стан, властивості, якості, ознаки суб’єктів і об’єктів (предметів, технологій, засобів, ресурсів тощо), фактів, подій, дій, явищ і процесів у суспільстві, державі і природі.

2. Недостовірна інформація – інформація, яка в силу тих чи інших причин не адекватно відображає стан, властивості, якості, ознаки суб’єктів і об’єктів (предметів, процесів, технологій, ресурсів тощо), фактів, подій, явищ тощо.

3. Дезінформація – цілеспрямоване поширення недостовірної інформації.

ý →  Це дуже сумнівне й небезпечне положення. Концепції, що лежать у його основі, нагадують радянський підхід до вірогідності, точності й повноти інформації. Як ми вже відзначили, держава має зобов’язання надавати інформацію, навіть коли вона не повна або не оперативна, або коли її точність не можливо перевірити, тому що громадськість має право знати те, що знає уряд, і нехай це формує підстави для обговорення про якість інформації. Відмовляти в наданні інформації на тій підставі, що вона не повна або не оперативна, є серйозним порушенням права на інформацію.

  Ми також відзначаємо, що наведене тут положення про введення в оману не дуже сполучається з положеннями Розділу VI про свободу вираження поглядів. З огляду на те, що останні набагато більше відповідають Європейській конвенції про права людини й практиці Європейського Суду з прав людини, ми рекомендуємо це положення просто вилучити.

Стаття 21. Класифікація інформації за оперативністю чи ретроспективністю

1. Оперативна інформація – це інформація про сучасний стан, властивості, якості, ознаки суб’єктів і об’єктів (предметів, технологій, засобів, ресурсів тощо), фактів, подій, дій, явищ і процесів у суспільстві, державі і  природі.

2. Ретроспективна інформація – це інформація про стан, властивості, якості, ознаки суб’єктів і об’єктів (предметів, технологій, засобів, ресурсів тощо), фактів, подій, дій, явищ і процесів у суспільстві, державі і природі, які вже відбулися.

3. Правовий режим ретроспективної інформації визначається Законами України „Про бібліотеки і бібліотечну справу”, „Про Національний архівний фонд та архівні установи” та іншими нормативно-правовими актами в цій галузі.

→  Ця Стаття містить визначення, які більш доречні для формування порядку передачі тієї або іншої інформації в архів. Потрібно з’ясувати, чи буде закон про доступ до інформації поширюватися на інформацію, що міститься в архівах, а потім внести в це положення відповідні виправлення. Ми настійно рекомендуємо, щоб право на інформацію було застосовне до всієї інформації, що є в розпорядженні будь-яких державних інститутів, з необхідними proviso що стосується доступу до історичних документів, які перебувають у делікатному фізичному стані. Право доступу, як установлено міжнародним правом, застосовується не тільки до оперативних документів, але до всіх тих, що є в розпорядженні державних органів, незалежно від їхньої дати створення.

Стаття 22. Інформація про особу

1. Інформація про особу (персональні дані) – будь-яка інформація про фізичну особу, яка дозволяє її ідентифікувати. →  Це стосується до визначень, однак для ясності може бути повторене й тут.

2. Персональні дані, крім знеособлених персональних даних, за режимом доступу є конфіденційною інформацією, якщо інше не передбачено законом. →  Місце цьому положенню в розділі про винятки.

3. Відносини, пов’язані з персональними даними, визначаються законами України. →  Рекомендуємо створити в цьому законі окремий розділ про захист персональних даних

Стаття 23. Інформація довідково-енциклопедичного характеру

1. Інформація довідково-енциклопедичного характеру – це систематизовані, документовані, публічно оголошені, або іншим чином поширені відомості про суспільне, державне життя та природу.

2. Основними джерелами цієї інформації є: енциклопедії, словники, довідники, рекламні повідомлення та оголошення, путівники, картографічні матеріали тощо, а також довідки, що даються уповноваженими на те органами державної влади та органами місцевого самоврядування, об’єднаннями громадян, організаціями, їх працівниками та інформаційними (автоматизованими) системами.

3. Система цієї інформації, доступ до неї регулюються бібліотечним, архівним та іншим галузевим законодавством.

→  Ця Стаття нічого корисного до права на інформації не додає. Головним чином вона має відношення до інформації, якою володіють приватні організації, і тому не доречна в цьому законі. Місцеві органи самоврядування мають бути включені в початкові визначення органів, що несуть зобов’язання відповідно до цього закону.

→ Якщо існує занепокоєння, що запити на інформацію будуть подавати на інформацію, що міститься, наприклад, в енциклопедіях, які перебувають у державних органах, то цю проблему можна вирішити, запровадивши положення, відповідно до якого в запиті про надання інформація можна відмовити, якщо запитувана інформація широко доступна з інших джерел. Варто уважно сформулювати це положення, щоб прояснити, що воно не поширюється на інформацію, створену державним органом і/або на безпосередньо пов’язану з його функціями.

Стаття 24. Інформація про стан довкілля (екологічна інформація)

1. Інформація про стан довкілля (екологічна інформація) – інформація про:

стан води, повітря, флори, фауни, землі та окремих природних ділянок;

діяльність, пов’язану з шкідливими впливами на ці об’єкти;

діяльності чи заходи, спрямовані на їх охорону. →  Це визначення належить до Статті 1. Це слід повторити для ясності в Розділі про винятки закону поряд з параграфом 3 нижче.

2. Правовий режим інформації про стан довкілля (екологічної інформації) визначається нормативно-правовими актами в цій галузі. →  Якщо в Україні є спеціальне законодавство, пов’язане з Оргуською Конвенцією, тоді варто ужити заходів для забезпечення гармонізації закону про доступ до інформації й закону про доступ до нормативних актів у царині навколишнього середовища. Див. додаткові подробиці у Вербальному аналізі.

3. Екологічна інформація не може бути віднесена до інформації з обмеженим доступом. →  Чудово! Треба це включити в Розділ про винятки в переробленій редакції законопроекту.

Стаття 25. Інформація про товар (роботу, послуги)

1. Інформація про товар (роботу, послуги) – інформація, що характеризує кількісні, якісні та інші характеристики товару (роботи, послуги). →  З огляду на те, що це інформація приватна, вона не може бути предметом регулювання цього закону, тому дане положення варто вилучити. Відповідне визначення замінить загальне визначення інформації, якою володіють приватні організації, статті 1 і нове положення про доступ до інформації, якою володіють приватні організації.

2. Правовий режим цієї інформації визначається Законами України “Про захист справ споживачів”, “Про рекламу” та іншими нормативно-правовими актами в цій галузі. →  Це положення доцільно видалити.

3. Ця інформація є відкритою за режимом доступу, якщо інше не встановлено законом. →  Зважаючи на те, що це приватна інформація, регулювати її цей закон не може, і це положення про загальнодоступність слід видалити.

4. Інформація щодо впливу товару (роботи, послуги) на життя та здоров’я людини не може бути віднесена до інформації з обмеженим доступом. →  Тут ми маємо справу з важливою концепцією: усяка інформація, якою володіють приватні організації, якщо вона може зачіпати життя або здоров’я людини, цій людині необхідно забезпечити. Див. рекомендацію у Вербальному аналізі про доступ з виняткових підстав до інформації, що перебуває у власності приватних організацій.

Стаття 26. Масова інформація та її засоби

1. Масова інформація – це публічно поширювана друкована, аудіовізуальна інформація або інформація, поширена засобами масової інформації та засобами масової комунікації. →  Тут ми маємо справу з важливою концепцією: усяка інформація, якою володіють приватні організації, якщо вона може зачіпати життя або здоров’я людини, цій людині необхідно забезпечити. Див. рекомендацію у Вербальному аналізі про доступ з виняткових підстав до інформації, що перебуває у власності приватних організацій .

→  Цей закон не є законом про засоби масової інформації й не має розглядати засоби масової інформації окремо від будь-яких інших приватних організацій (фірм, неурядових організацій тощо). Це положення варто було б видалити.

2. Порядок створення (заснування) та організації діяльності засобів масової інформації визначаються законами про ці засоби. →  Точно! Це положення можна видалити.

3. Ця інформація є відкритою за режимом доступу, якщо інше не встановлено законом. →  Зважаючи на те, що це приватна інформація, регулювати її цей закон не може, і це положення про загальнодоступність слід було б видалити. Якщо ж інформація може торкатися життя, здоров’я або основоположних прав людини, то на неї буде поширюватися загальна норма.

Стаття 27. Науково-технічна інформація

1. Науково-технічна інформація – це документовані або оголошені відомості про вітчизняні та зарубіжні досягнення науки, техніки і виробництва, одержані в ході науково-дослідної, дослідно-конструкторської, проектно-технологічної, виробничої та громадської діяльності.

2. Правовий режим науково-технічної інформації визначається Законом України “Про науково-технічну інформацію” та іншими нормативно-правовими актами в цій галузі.

3. Ця інформація є відкритою за режимом доступу, якщо інше не встановлено законом.

→  У тій мірі, в якій ця інформація є приватною, регулювати її цей закон не може, і це положення про загальнодоступність варто видалити. Якщо ж інформація може торкатися життя, здоров’я або основоположних прав людини, то на неї буде поширюватися загальна норма.

Стаття 28. Офіційна інформація

1. Офіційна інформація – інформація, створена в результаті виконання завдань та функцій органів державної влади і органів місцевого самоврядування, та містить відомості про прийняті цими органами рішення.

Неофіційною інформацією органів державної влади і органів місцевого самоврядування вважаються належні їм не документовані згідно існуючих форм і не внесені до облікових реєстрів (переліків) відомості, які виробляються або знаходяться в обігу в процесі їх поточної діяльності. →  Отут виникає проблема, оскільки з’являються нові визначення, які не відповідають ні іншим частинам цього закону, ні визначенням Ради Європи, яка дотримується того погляду, що: „офіційні документи“ означають будь-яку інформацію, яка є записаною в будь-якому вигляді, вироблена або отримана органами державної влади і пов’язана з будь-якою державною або адміністративною функцією, за винятком документів, які перебувають на стадії підготовки. (Рекомендація 2002(2) пункт I «Визначення»)

2. Джерелами офіційної інформації є: законодавчі акти України, інші акти, що приймаються Верховною Радою та її органами, акти Президента України, підзаконні нормативно-правові акти, акти органів місцевого самоврядування, інша офіційна документована інформація. →  Це положення також ускладнює закон. Звертаємо вашу увагу на рекомендовані зміни до попередніх частин цього закону, в яких ми пропонуємо включити й законодавчі органи до сфери застосування закону. Це положення рекомендуємо видалити.

Джерела і порядок створення, одержання, збирання, зберігання, використання, захисту і поширення інформації державних органів та органів місцевого самоврядування визначаються цим Законом та законами про ці органи.

3. Ця інформація є відкритою за режимом доступу, якщо інше не встановлено законом. →  Цей закон – закон про доступ до інформації, що є в державних органів, отож це положення – просте повторення попередніх статей і може бути вилучене без наслідків для самого закону.

Стаття 29. Правова інформація

1. Правова інформація – це сукупність документованих або публічно оголошених відомостей про право, його систему, джерела, реалізацію, юридичні факти, правовідносини, правопорядок, правопорушення і боротьбу з ними, їх профілактику тощо.

2. Джерелами правової інформації є Конституція, інші законодавчі і підзаконні нормативно-правові акти, міжнародні договори, повідомлення засобів масової інформації, публічні виступи, інші джерела інформації з правових питань.

3. Ця інформація є відкритою за режимом доступу, якщо інше не встановлено законом. З метою забезпечення доступу до законодавчих та інших нормативних актів фізичним та юридичним особам держава забезпечує офіційне видання цих актів масовими тиражами у найкоротші строки після їх прийняття.

→  Оскільки джерела правової інформації, які тут визначені, включаючи судову владу й інформацію, що стосується публічно-правових документів (а не тих, котрими володіють приватні організації), тепер включені у викладені раніше положення закону, тож це положення може бути безболісно вилучене. Положення Статті 14 про обов’язок оприлюднювати мають включати обов’язок активного розповсюдження такої інформації.

Стаття 30. Статистична інформація

1. Статистична інформація – це документована інформація, що дає кількісну характеристику масових явищ та процесів, які відбуваються в економічній, соціальній, культурній та інших сферах життя суспільства.

2. Офіційна державна статистична інформація підлягає систематичному оприлюдненню.

3. Держава гарантує відкритий доступ суб’єктів інформаційних відносин до офіційної державної статистичної інформації, за винятком інформації, доступ до якої обмежений згідно з чинним законодавством.

4. Правовий режим державної статистичної інформації визначається Законом України “Про державну статистику” та іншими нормативно-правовими актами у цій галузі.

→  Це положення не потрібне, бо визначення інформації в Статті 1 має включати й статистичну інформацію. Рекомендується внести виправлення в закон про статистику з метою приведення його у відповідність до цього закону про доступ до інформації. Положення Статті 14 щодо обов’язку оприлюднювати мають включати обов’язок активного розповсюдження статистичної інформації.

Стаття 31. Соціологічна інформація

1. Соціологічна інформація – це документовані, публічно оголошені або іншим чином поширені відомості про ставлення окремих осіб і соціальних груп до суспільних подій та явищ, процесів, фактів.

2. Основними джерелами соціологічної інформації є документовані або публічно оголошені відомості, в яких відображено результати соціологічних опитувань, спостережень та інших соціологічних досліджень.

3. Соціологічні дослідження здійснюються органами державної влади та органами місцевого самоврядування, юридичними особами, об’єднаннями громадян, зареєстрованими в установленому порядку.

4. Ця інформація є відкритою за режимом доступу, якщо інше не встановлено законом.

→  Це положення не потрібне, тому що визначення інформації в статті 1 має включати таку інформацію, що перебуває в розпорядженні держави. Така соціологічна інформація, якщо нею володіють приватні організації, не може бути включена в сферу регулювання Закону про доступ до інформації. Рекомендується, щоб інформація, як-от: результати опитувань і інших соціологічних досліджень, проведених державними організаціями (п. 2 вище), була включена в положення статті 14 про обов’язок оприлюднювати.

Розділ IІІ
РЕЖИМ ДОСТУПУ ДО ІНФОРМАЦІЇ

→  Загальна заувага: це – одна з важливих частин закону, тому що, поряд із розділом IV, вона регулює механізми доступу. Тому в тексті ми зробили кілька коментарів, а краще уявлення про те, як варто було б переписати документ, дає Вербальний аналіз.

Стаття 32. Доступ до відкритої інформації

1. Відкритою за режимом доступу визнається будь-яка інформація, що відповідно до закону не віднесена до  інформації з обмеженим доступом. →  Так, це повторення положення про принципи, і його варто включити в розділ про винятки

2. Доступ до відкритої за режимом доступу інформації забезпечується шляхом:

–  оприлюднення в офіційних друкованих виданнях;

–  поширення її засобами масової інформації та засобами масової комунікації;

–  розміщення інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах, у тому числі мережі Інтернет, інших мережах і системах;

–  безпосереднього її надання суб’єктам інформаційних відносин за запитами та поширення за власною ініціативою;

–  оприлюднення будь-яким іншим способом, не забороненим законом.

→  Це положення змішує кілька понять концепцій. По-перше, воно має відношення до обов’язку оприлюднення інформації, а не до доступу до інформації у відповідь на інформаційні запити. По-друге, воно приділяє увагу засобам, а не праву. Далі, у ньому змішується поширення інформації урядовими й приватними організаціями. Крім іншого, воно нічого корисного тій частини закону, що регулює право доступу до інформації, не додає.

До тієї міри, до якої воно стосується до права поширювати інформацію будь-якими засобами, це положення вже виписане в запропонованих змінах до Статті 2.

3. Порядок і умови надання суб’єктам інформаційних відносин інформації за запитами встановлюються цим Законом або договорами (угодами), якщо надання інформації здійснюється на договірній основі. →  Це положення не ясне, тому що обмін інформацією між приватними сторонами на договірній основі – це інший предмет, аніж право доступу до інформації, і регулює його договірне право, або норми закону, що регламентує сферу діяльності таких організацій, як постачальники телекомунікаційних послуг (телефонні компанії, постачальники інтернет-послуг тощо). Це положення слід було б видалити.

4. Обмеження права на отримання відкритої за режимом доступу інформації забороняється законом. →  Це положення не ясне. Воно може мати стосунок до обмеження інформації, що вже є загальнодоступною, що нормально, але тут у ньому немає необхідності. Або воно, може бути, неточне, тому що право на інформацію обмежене вилученнями, установленими цим і іншим законами. Його варто видалити.

Стаття 33. Доступ до інформації  з обмеженим доступом

1. Інформацією з обмеженим доступом визнається інформація, доступ до якої відповідно до законів обмежується її власником або користувачем і розголошення якої може завдати шкоди суб’єктам інформаційних відносин. →  Цей розділ про обмеження занадто важливий і має бути виписаний з усією старанністю. Це положення не відповідає жодному із припустимих винятків, сформульованих Радою Європи й порівняльним міжнародним правом. Його слід видалити.

2. До інформації з обмеженим доступом не можуть бути віднесені відомості:

–  про стан довкілля, якість харчових продуктів і предметів побуту;

–  про аварії, катастрофи, небезпечні природні явища та інші надзвичайні події, які сталися або можуть статися і загрожують безпеці громадян;

–  про стан здоров’я населення, його життєвий рівень, включаючи харчування, одяг, житло, медичне обслуговування та соціальне забезпечення, а також про соціально-демографічні показники, стан правопорядку, освіти і культури населення;

–  стосовно стану справ із правами і свободами людини і громадянина, а також фактів їх порушень;

–  про незаконні дії органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб;

–  інша інформація, доступ до якої відповідно до законів України та міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, не може бути обмеженим.

→  Доладне положення, яке варто включити в Розділ про виключення.

3. Обмеженню доступу підлягає інформація, а не документ. Якщо у документі міститься інформація з обмеженим доступом, то документ може бути наданий для ознайомлення в частині, що не містить інформацію з обмеженим доступом. →  Частковий доступ – це ще одне важливе положення для Розділу про винятки.

4. Інформація з обмеженим доступом може бути оприлюднена без згоди її власника за рішенням суду, якщо ця інформація є суспільно значимою, тобто якщо вона є предметом громадського інтересу і якщо право громадськості знати цю інформацію переважає право її власника на її захист. →  Цікаве положення, однак воно містить одне непорозуміння: якщо закон застосовується до інформації, що її мають у своєму розпорядженні державні органи, то власником інформації тут є громадськість. Якщо ж інформація надана державним органам третіми особами, то це потрібно уточнити. Рекомендуємо це положення перемістити в частину, що має до діла з інформацією третіх осіб, а також, можливо, у Розділ про винятки. Також рекомендуємо передбачити загальну норму про обставини, за яких прохачі або інші особи можуть звернутися в суд із клопотанням про видачу ордера про видачу інформації, тому що в існуючому вигляді це положення перебуває в якійсь ізольованій позиції.

Стаття 34. Доступ до конфіденційної інформації

1. Конфіденційна інформація – це відомості, які знаходяться у володінні, користуванні або розпорядженні окремих фізичних та юридичних осіб, об’єднань громадян і поширюються за їх бажанням відповідно до передбачених ними умов.

2. До конфіденційної інформації  може бути віднесено інформацію, якою володіють фізичні та юридичні особи, об’єднання громадян, професійного,  ділового, виробничого, банківського, комерційного та іншого характеру,  або така, яка є предметом їх професійного, ділового, виробничого, банківського, комерційного та іншого інтересу, і на яку не поширюються обмеження, передбачені законом,

3. Фізичні та юридичні особи, об’єднання громадян, які володіють конфіденційною інформацією, і на яку не поширюються обмеження, передбачені законами України,  самостійно визначають режим доступу до неї, включаючи належність її до конфіденційної, та встановлюють для неї систему та способи захисту.

4. Відносини та умови володіння, користування чи розпорядження конфіденційною інформацією між юридичними, фізичними особами  чи об’єднаннями громадян визначаються відповідними договорами (угодами).

5. Держава користується чи розпоряджається конфіденційною інформацією, коли така інформація передається фізичними та юридичними особами, об’єднаннями громадян до органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ чи організацій, уповноважених  законодавством на збирання, зберігання або використання такої інформації, із забезпеченням встановленого режиму обмеження доступу до такої інформації.

6. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи чи організації, уповноважені законодавством на збирання, зберігання або використання конфіденційної інформації, не можуть віднести її до відкритої за режимом доступу інформації.

7. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи чи організації, уповноважені законодавством на збирання, зберігання або використання конфіденційної інформації,  не можуть надавати її за запитами третіх осіб без письмової згоди на це особи, яка передала таку інформацію за винятком випадків, визначених законами України.

→  З одного боку, здається, цілком резонне положення, що ніби встановлює право приватних осіб (юридичн і фізичних) самим визначати конфіденційність своєї інформації. З іншого боку, воно сумнівне, бо не встановлює чіткий порядок, відповідно до якого державні органи повинні проводити консультації із творцями інформації. Крім того, воно не формулює критеріїв для ухвалення рішення про те, яка інформація може бути надана органом держави без попередніх консультацій, а також залишає заширокі межі розсуду для приватних організацій при визначенні того, яка інформація належить до конфіденційної.

Тому ми рекомендуємо це положення переглянути згідно з пропозиціями, сформульованими у Вербальному аналізі щодо доступу до інформації приватних організацій.

Стаття 35. Доступ до службової  таємниці

1. До службової таємниці відноситься інформація, доступ до якої обмежується органами державної влади та органами місцевого самоврядування.

2. Інформація, що включається до переліків відомостей, які містять службову таємницю, повинна відповідати таким вимогам: →  Як про це більш докладно сказано у Вербальному аналізі, майбутній український закон про доступ до інформації мав би встановити режим, відповідно до якого після надходження запиту здійснювався б перегляд підстав для накладення грифа на будь-який документ або інформацію. Із цією метою ми запропонували кілька змін до даного законопроекту. Вони включають об’єднання положень про таємницю в один розділ (Розділ про винятки) і зміну його редакції. Після того, як це буде зроблено, що відповідає положення статті 35 (1) перестане бути доконечним і його можна буде видалити.

–  використовуватися з метою забезпечення інтересів держави;

–  не належати до державної таємниці або іншої передбаченої законом таємниці;

–  унаслідок розголошення такої інформації можливе: порушення конституційних прав і свобод людини та громадянина, настання негативних наслідків у внутрішньополітичній, зовнішньополітичній, економічній, військовій, соціальній, гуманітарній, науково-технологічній, екологічній, інформаційній сферах та у сферах державної безпеки і безпеки державного кордону, створення перешкод у роботі органів державної влади та органів місцевого самоврядування.

→  Як відзначено в пункті 1 вище, це положення варто перемістити в Розділ про винятки й відредагувати. При цьому, однак, відзначимо, що воно справді містить основні елементи для застосування винятків, але що інтерес, який підлягає захистові, однаково потрібно буде вказувати завжди, забезпечуючи його відповідність міжнародним стандартам, визнаним Радою Європи – таким, наприклад, як інтереси захисту національної безпеки, справедливого й ефективного відправлення правосуддя, комерційної таємниці або недоторканності приватного життя.

3. Порядок обліку, зберігання і використання документів та інших носіїв інформації, що містять зазначену інформацію, а також віднесення службової таємниці до відкритої за режимом доступу інформації  визначається Законом. →  Тут не ясно, про який закон або закони йдеться. Ми рекомендуємо дати одне положення в Розділі про винятки з посиланням на закон про державну таємницю – і все. Див. Вербальний аналіз.

4. Відомості, що віднесено до службової таємниці можуть поширюватися за бажанням органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями державної форми власності, відповідно до передбачених ними умов. ý →  Дуже проблематичне положення, яке треба вилучити. Воно має на увазі, що, крім закону про державну таємницю, перераховані в ньому органи (місцеве самоврядування, державні підприємства, і т.д.) можуть самостійно визначати умови надання даних, закритих за режимом доступу, що є порушенням принципу правової передбачуваності й не може бути включене ні в цей, ні в який-небудь інший закон. Положення мають бути ясними для всіх – і для тих, хто застосовує закон, і для тих, хто одержує інформацію: або інформація є відкритою, або обмеженою за режимом доступу. Якщо обмеженою, то в ім’я захисту певного інтересу – наприклад, національної безпеки. Було б неприпустимим, якби, наприклад, місцевий орган влади надав представникові широкої публіки якусь інформацію, що є «службовою таємницею», за умови, що він не буде нею ділитися, скажімо, з журналістами, членами опозиційної політичної партії або ким-небудь іще. Як чітко встановлено в практиці Європейського суду з прав людини, як тільки інформація переходить у категорію загального надбання, її подальше поширення обмежене бути не може.

5. Тимчасова передача службової таємниці в розпорядження інших органів державної влади або органів місцевого самоврядування може здійснюватись лише на підставі закону. →  Обмін секретними даними усередині системи органів державної влади – це не те ж саме, що надання їх громадськості й, як відзначено в цьому положенні, має здійснюватися відповідно до законодавства. Це положення слід перемістити в нову, об’єднану статтю, що регулює питання засекречування інформації.

6. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації незалежно від форми власності можуть користуватися службовою таємницею інших суб’єктів інформаційних відносин лише у межах своїх повноважень, в порядку, визначеному законом, і за згодою власників такої інформації. →  Цей пункт не ясний, швидше за все, через помилковість поняття про власників інформації. Варто провести чітку відмінність між інформацєю, що створена державою й віднесена до категорії секретної для захисту законного інтересу (відповідно до визначення Розділу про винятки), і інформацією, що отримана державою від приватних третіх осіб і обмежена за режимом доступу з тієї причини, що містить комерційну таємницю, або з метою захисту персональних даних. Для останнього випадку ми пропонуємо нові положення про проведення консультацій із третіми особами тільки в обмежених випадках і де необхідно. Стосовно ж до першого, то це положення лише повторює положення пункту 5 вище й не є необхідним. Його варто видалити.

Стаття 36. Доступ до таємної інформації

1. Таємною є інформація, яка містить в собі відомості, що становлять державну або іншу передбачену законом таємницю, розголошення якої завдає шкоди особі, суспільству і державі. →  Це положення стане частиною нового Розділу про винятки й вимагатиме редагування. Як відзначено вище, гриф може мати тільки та інформація, доступ до якої обмежений з метою захисту законного інтересу, причому він повинен накладатися на той обмежений час, поки обмеження залишається необхідним у демократичному суспільстві. Такі підстави для винятків установлені визнаними Радою Європи такими міжнародними стандартами, як, наприклад, інтереси захисту національної безпеки, справедливого й ефективного судочинства, комерційної таємниці, недоторканності приватного життя.

2. Суспільні відносини, пов’язані з віднесенням інформації до державної таємниці, засекречуванням, розсекречуванням її матеріальних носіїв, охороною державної таємниці та доступу до неї визначаються Законом України “Про державну таємницю”.→  Імовірно, у Закон України “Про державну таємницю” потрібно буде вносити зміни для забезпечення порядку, відповідно до якого при надходженні запиту на інформацію підстави для збереження грифа підлягатимуть перевірці.

3. Віднесення інформації до іншої передбаченої законом таємниці і обмеження доступу до неї здійснюється виключно на підставі закону. →  Зайве положення, оскільки воно лише повторює те, що вже було сказано.

4. Положення цієї статті не поширюються на службову таємницю. →  Також зайве положення, оскільки переробка тексту дозволить роз’яснити, що може залишатися таємницею, і усуне різницю між службовою таємницею й секретними даними, відповідно до міжнародних стандартів, сформульованих у Рекомендації 2002 (2) Ради Європи й у майбутній конвенції про доступ до офіційних документів.

Розділ IV
ЗАПИТ НА ОТРИМАННЯ ІНФОРМАЦІЇ

Стаття 37. Запит на інформацію

1. Запит на інформацію – вимога, прохання надати офіційну інформацію, яка є у розпорядників інформації, або офіційний документ чи його копію. →  Нормально, хоча й повторює визначення статті 1. Пропонуємо видалити як позбавлене додаткової користі й краще зосередитися на наступних пропозиціях, що мають величезну важливість:

Кожен має право звернутися до розпорядника інформації із запитом на інформацію щодо надання інформації, незалежно від того, стосується ця інформація його особисто чи ні, без пояснень причини запиту, якщо інше не передбачено законом. →  Це прекрасно, хоча й повторює визначення статті 1. Пропонуємо видалити як позбавлене додаткової користі й краще зосередитися на наступних пропозиціях, що мають величезну важливість:

þ →  Розумне й важливе положення з двох поглядів: по-перше, в ньому сказано, що подати запит на інформацію може кожен, і по-друге, підкреслює, що при цьому можна не пояснювати причини. Це достеменно відповідає рекомендації Ради Європи.

→  Частину, що йде нижче й виділено спеціальним відтінком, слід перемістити до окремої частини, присвяченої органам, зобов’язаним відповідно до закону (додаткові підстави див. також Вербальний аналіз):

2. Розпорядниками інформації для цілей цього Закону визнаються:

1) органи державної влади, органи місцевого самоврядування та підпорядковані їм органи виконавчої влади; þ →  Гарне положення, але варто створити окрему частину про органи, зобов’язані відповідно до цього закону.

2) суб’єкти господарювання, що займають домінуюче становище на ринку або наділені спеціальними чи виключними правами, або є природними монополіями, – стосовно інформації щодо умов та цін постачання товарів, послуг та цін на них; þ →  Гарне положення, але варто створити окрему частину про органи, зобов’язані відповідно до цього закону.

3) непідприємницькі товариства, що фінансуються з державного або місцевих бюджетів, – стосовно інформації щодо використання бюджетних коштів. þ →  Гарне положення, але варто створити окрему частину про органи, зобов’язані відповідно до цього закону.

До розпорядників інформації, які зобов’язані оприлюднювати та надавати інформацію за запитами на інформацію в порядку, передбаченому цим Законом, прирівнюються суб’єкти господарювання, які володіють інформацією про:

1)  стан довкілля; þ →  Це має відповідати нормам, що регулюють доступ до екологічної інформації, і керуватися стандартами, установленими відповідно до Оргуської Конвенції. Із цієї причини це положення потрібно б було переробити й виписати більш ретельно, при чому у Вербальному аналізі запропоновано переробити всі положення цього закону, що стосуються до навколишнього середовища.

2)  якість харчових продуктів і предметів побуту; →  У принципі, гарне положення в тому, що стосується до характеру інформації, але не без практичних проблем, про які докладніше у Вербальному аналізі, у якому запропоновані інші рішення щодо того, як визначати органи, зобов’язані відповідно до цього закону.

3)  аварії, катастрофи, небезпечні природні явища та інші надзвичайні події, що сталися або можуть статися і загрожують безпеці громадян.

3. Запит на інформацію може бути індивідуальним або колективним. Запити можуть бути подані на вибір запитувача в усній, письмовій формі, поштою, факсом чи електронною поштою. þ →  Гарне положення, яке можна було б помістити поруч із абзацом 1 вище. Припускаємо, що усно означає як особисто, так і по телефону.

4. Усний запит на інформацію подається щодо отримання оперативної довідкової, незначної за обсягом інформації, або отримання, у випадках, встановлених законом, інформації, яка є необхідною для попередження протиправних дій чи надзвичайних ситуацій. þ →  Резонне положення. Втім, воно мало б установлювати, що, якщо державний орган не в змозі відповісти на усний запит негайно, то тоді слід записати запит і розглядати його як письмовий. Крім того, у тому випадку, якщо запитувачі не здатні самі написати запит через інвалідність або обмежену письменність, вони можуть подати запит усно, а державний чиновник зобов’язаний його оформити як письмовий.

5. На вимогу запитувача, який з поважних причин (інвалідність, хвороба, обмежена письменність тощо) не може надати письмовий запит, особа, що уповноважена органом, до якого подається запит, повинна оформити його у письмовій формі, обов’язково зазначивши в ньому своє прізвище,  ім’я та по батькові, посаду, контактний телефон, та надати копію запиту запитувачу. þ →  Так, чудово, у випадку, якщо запитувачі нездатні написати запит через інвалідність або обмежену письменність, вони можуть подавати й усні запити, які державному чиновнику тоді слід оформити в письмовому вигляді.

6. Розпорядник інформації, за винятком випадків, передбачених законом, зобов’язаний повідомити запитувача про те, чи володіє він запитуваною інформацією незалежно від того, чи належить запитувана інформація до категорії інформації з обмеженим доступом. þ →  Гарне й важливе положення, однак слід уточнити, які це можуть бути строки (див. примітки про строки у Вербальному аналізі). Якщо орган не має інформації, але знає, у кого вона, він повинен передати запит за належністю.

7. Особливості подання запитів на інформацію до органів державної влади, органів місцевого самоврядування, державних (у тому числі архівних тощо) установ та відповідей на ці запити регулюються спеціальними законами. →  Це могло б викликати проблеми й непорозуміння. Ми настійно рекомендуємо, щоб те саме основне правило щодо критеріїв подання запиту і строків для відповіді поширювалося на всі органи.

8. Доступ до реєстрів документів, інформаційних банків та баз даних стосовно інформації, якою володіють розпорядники інформації, за винятком випадків, передбачених законом, є відкритим. þ →  Так, чудово, за винятком того, що не ясно, які закони будуть передбачати їхнє закриття. Рекомендуємо відокремити реєстри документів (які завжди мають бути відкритими) від інших баз даних (які можуть бути, а можуть і не бути відкритими).

Стаття 38. Вимоги до запиту на інформацію

1. Письмовий запит на інформацію може подаватися у довільній формі. þ →  Дуже добре й не суперечить праву подавати запити.

2. З метою полегшення оформлення письмових запитів на інформацію, запитувач може подавати запит на інформацію шляхом заповнення відповідних бланків запитів на інформацію, які можна отримати в розпорядника інформації та на офіційній веб-сторінці відповідного органу. Зазначені бланки повинні містити стислу інструкцію щодо процедури подання запиту на інформацію тощо. þ →  Нормально. У майбутньому Спеціальний уповноважений міг би давати рекомендації відносно цих бланків і контролювати їхню відповідність пунктові 1 цієї Статті.

3. Запит повинен містити:

1)  прізвище, ім’я та по батькові (найменування) запитувача,  поштову  адресу,  а  також номер засобу зв’язку, адресу електронної пошти, якщо такі є; þ →  Нормально, хоча в інших країнах часто необхідно тільки вказати або електронну адресу, або поштову, тому ми рекомендували б тут вчинити так само. Якщо запитувач живе за кордоном, то поштова адреса й так не буде мати великого значення.

2)  вид запиту – індивідуальний чи колективний; ý →  Ні, в цьому немає великої потреби. Вони можуть зробити це за бажанням, але зобов’язувати їх не треба. Як сказано в Принципі V Рекомендації Ради Європи: Формальності для запитів повинні бути зведені до мінімуму.

3)  загальний опис інформації, щодо якої  зроблено запит; þ → Так, саме так.

4)  підпис та дату. →  Нормально, однак варто пам’ятати, що запити, відправлені по електронній пошті, підпису мати не будуть, але будуть прийматися й у такому виді. Вимагати наявності електронного підпису занадто рано, тому ми настійно рекомендуємо видалити цю вимогу. Датою буде вважатися дата відсилання (електронною поштою) або дата на поштовому штемпелі (або позначка про доставку), а при прийнятті запиту, представленого особисто, потрібно видавати квитанцію з реєстраційним номером і датою.

Ми настійно рекомендуємо додаткове положення, що вимагає, щоб негайно після одержання запиту, державний орган повідомляв запитувачеві реєстраційний номер (особисто, звичайною або електронною поштою).

4. Клопотання про термінове задоволення запиту повинно бути обґрунтованим. þ →  Нормально.

Пропонуємо додати:
→  Це положення слід доповнити обов’язком держчиновників допомагати прохачам. Цей обов’язок включає допомогу у формулюванні запиту й у тому, щоб змушувати це звузитися й очиститися досить, щоб гарантувати, що інформація може бути ідентифікована. Після того, як запит був представлений, державний чиновник може зв’язатися із будь-яким запитувачем по телефону, листом або послати по електронній пошті, щоб з’ясувати запит. Такі роз’яснення повинні бути зроблені протягом 5 днів, а 15-денний термін почнеться, як тільки зроблено роз’яснення. Якщо запитувач вважає, що запит досить ясний, орган державної влади зобов’язаний прийняти це й обробити запит.

Стаття 39. Строк розгляду запиту на інформацію

1. Протягом п’яти календарних днів з моменту отримання запиту розпорядник інформації повідомляє запитувача про розмір плати за надання інформації, копій запитуваних документів, якщо надання інформації здійснюється за плату, можливі підстави звільнення від плати за надання інформації, контакти особи, відповідальної за надання інформації, або надає обґрунтовану відмову у наданні інформації. ý →  У теорії все нормально, але на практиці викличе проблеми. Як сказано у Вербальному аналізі, плата за послуги може бути зв’язана тільки з відшкодуванням витрат на копіювання інформації. Знати, скільки інформації підлягає копіюванню, буде досить складно, доки вона не готова для надання. У такому випадку строк для повідомлення прохача про розмір плати варто зробити однаковим зі строком надання інформації. Як відзначено у Вербальному аналізі, ми також рекомендуємо, щоб за певні категорії інформації й за перші 50 сторінок плата не стягувалася.

2. Задоволення запиту не може перевищувати п’ятнадцяти календарних днів з моменту отримання запиту, якщо інше не передбачено законом чи договором (угодою), якщо надання інформації здійснюється на договірній основі. →  Заплутане положення, що варто було б радикально спростити. Цей закон, як уже відзначено вище, застосовується тільки до питань доступу до інформації, що перебуває в розпорядженні зобов’язаних за законом органів. Які тут передбачені договірні відносини, зовсім не ясно, однак відзначимо, що таке положення досить незвичайне для закону про доступ до інформації. Рішення про відстрочку доводиться до відома запитувача у письмовій формі з роз’ясненням порядку оскарження прийнятого рішення в межах п’ятнадцятиденного терміну. →  Резонне положення, але його варто перемістити в пункт 3 нижче.

Строк надання копії офіційного документу за запитом не може перевищувати п’яти календарних днів. ý →  Це положення дуже неясне і його варто видалити: як відзначене вище, ми пропонуємо спрощення для того, щоб закон поширювався на всю “інформацію, що мають державні органи”, не роблячи різниці між категоріями документів.

3. Рішення про відстрочку  повинне бути викладене у письмовій формі. У рішенні про відстрочку має бути зазначено:

1)  уповноважену  особу розпорядника інформації, відповідальну за розгляд запиту на інформацію;

2)  дату надсилання або видачі повідомлення про відстрочку;

3)  причини, з яких запитуваний документ не може бути видано у встановлений цим Законом строк;

4)  строк, у який буде задоволено запит.

4. Вказаний строк задоволення запиту може бути продовжений до одного місяця з обґрунтуванням причини такого продовження у випадку, якщо запит стосується надання великого обсягу інформації або вимагає пошуку інформації серед значної кількості даних.

5. Вказаний у частині другій цієї статті термін може бути скорочений у випадках, передбачених законом. →  Зовсім не ясно, оскільки не зауважено, які це можуть бути випадки. Ми настійно рекомендуємо для забезпечення чіткості й правової передбачуваності узгодити строки у всіх державних органах і всіх законах. Тоді залишиться два строки – для термінових запитів і для звичайних (включаючи доступ до екологічної інформації).

Надання інформації для ознайомлення в місці її збереження є безкоштовним. þ →  Нормально, але цьому належить бути в частині про плату за послуги!

Стаття 40. Відмова у  задоволенні запиту на інформацію

1.  Розпорядник інформації має право відмовити в задоволенні запиту, якщо:

1)  інформація, яка вимагається, віднесена до категорії інформації з обмеженим доступом, а запитувач не має права доступу до цієї інформації; þ

2)  розпорядник інформації не володіє і не повинен володіти інформацією, щодо якої зроблено запит; þ

3)  задоволення запиту на інформацію є неможливим, оскільки із змісту запиту не зрозуміло, яка саме інформація необхідна запитувачу; →  Так, але в цьому випадку існує обов’язок допомагати, який потрібно детально розробити відповідно до закону. Цього вимагає Рекомендація Ради Європи.

4)  запитувач не оплатив витрати, пов’язані із задоволенням запиту на інформацію, якщо плата передбачена законом, а запитувач не клопотав про звільнення від плати; →  Резонно за умови, що розділ про плату за послуги буде уточнений і спрощений.

5)  необхідна інформація вже була надана запитувачу, і запитувач не дає пояснень про необхідність одержання інформації повторно; →  Може, і резонно, але проблема полягає в тому, що згодом інформація може мінятися. Наприклад, якщо запитувач запитує копії бюджету видатків місцевої влади за один місяць, а потім, скажемо, два місяці по тому знову запитує копії бюджету видатків, то має бути ясно, що запит залишився колишнім, але інформація змінилася. Ще один приклад: прохач повторно подає запит, тому що перша відповідь була не повна або не задовільна. Випадків, у яких прохачі будуть звертатися із запитом про одну й ту саму інформацію не один раз, буде небагато, причому деякі з них можуть бути цілком обґрунтованими (автор цього аналізу мав причину запитати орган місцевої влади у Великобританії про видачу другої копії бюджету, оскільки перша була віддана неурядової організації для цілей проведення тренінгу!) Під цим оглядом ми гадаємо, що в такому положенні немає потреби.

6)  інформація, що запитується, є неофіційною інформацією органів державної влади і органів місцевого самоврядування або становить внутрівідомчу службову кореспонденцію (доповідні записки, службове листування, переписка між підрозділами та інше), якщо  вона пов’язана з процесом прийняття рішень ї передує їх прийняттю; ý →  Варто було б видалити, тому що така категорія інформації не прийнятна. Виняток у зв’язку з незавершеністю процедури прийняття рішень варто включити в Розділ про винятки.

7)  інформація, що запитується, стосується оперативної і слідчої роботи органів прокуратури, МВС, СБУ, роботи органів дізнання та суду в тих випадках, коли її розголошення може зашкодити анти терористичним, оперативним заходам, розслідуванню чи дізнанню, порушити право  людини на справедливий та об’єктивний судовий розгляд її справи, створити загрозу життю або здоров’ю будь-якої особи. →  Варто перемістити в об’єднаний Розділ про винятки.

2. Відмова повинна бути викладена у письмовій формі.

У відмові має бути зазначено:

1)  уповноважену  особу розпорядника інформації, відповідальну за розгляд запиту на інформацію;

2)  дату відмови;

3)  мотивовану підставу відмови. þ →  Нормально. Розробники закону мали б додати, що при кожній відмові запитувача треба повідомити про його права оскарження й про механізми оскарження.

3. Орган, до якого подано запит, не зобов’язаний надавати доступ до документів в місці їх збереження. ý →  Це суперечить праву ознайомитися з документами в місці їхнього зберігання й суперечить Рекомендації 2002 (2) Ради Європи, у якій в Принципі VII ясно записано, що «…В разі, коли надається доступ до офіційного документу, орган державної влади повинен дозволити ознайомитись з оригіналом документу або ж надати його копію, враховуючи, наскільки це є можливим, преференції, що висловлені особою, яка звертається із запитом», а також те, що ознайомлення по місцю не підлягає оплаті (Принцип VIII).

Стаття 41. Плата за надання інформації за запитом

1. Інформація, надання якої не потребує будь-якої додаткової обробки джерел, надається безкоштовно. Якщо надання інформації підлягає оплаті, розгляд запиту на надання інформації починається лише після  внесення плати за надання інформації або підтвердження права на звільнення від такої плати. ý →  Нездійсненне положення, тому що плату слід стягати за виготовлення копій, і поки запит не був оброблений, визначити її розмір не можливо.

2. За надання інформації, яка потребує додаткової обробки джерел, стягується плата, розмір якої визначається Кабінетом Міністрів України. ý →  Неясне положення, однак у кожному разі воно не відповідає звичним нормам закону про доступ до інформації.

3. Плата за надання інформації не повинна перевищувати фактичних витрат, яких потребує задоволення запиту. →  Нормально, але варто зробити посилання на копіювання відповідно до формулювань Рекомендації 2002 (2) Ради Європи, що у Принципі VIII говорить:

  Видача копії офіційного документу може бути платною для особи, яка звернулась із запитом, однак ціна має бути розумною і не перевищувати дійсних витрат з боку органів державної влади.

Рекомендуємо, щоб у законі була визначена інформація, щодо якої існує зобов’язання оприлюднення, і записати, що перші 50 сторінок копіювання оплаті не підлягають (зауважимо, що вартість стягнення невеликих сум інколи перевищує надходження від такої плати, і про це українській адміністрації варто поміркувати).

4. У разі, якщо запитувач відповідно до законодавства звільняється від плати за надання інформації, він разом з запитом подає копії документів, що підтверджують таке право. ý →  У законопроекті немає й спроби встановити, якими могли б бути ці критерії. Закон або має дати конкретне відсилання на інші закони, або, що було б краще, зобов’язати Омбудсмена або Спеціального уповноваженого визначити критерії для звільнення незаможних і інших запитувачів від оплати.

5. Запитувач інформації може звернутися до розпорядника інформації  про звільнення від плати за надання інформації. Розпорядник інформації може прийняти рішення надати інформацію безкоштовно в тому числі, якщо запитувачу інформація необхідна для реалізації своїх прав і свобод  або виконання обов’язків, а також якщо запитувач перебуває у складних життєвих обставинах. ý →  Як відзначено вище, цей закон повинен чітко роз’яснити критерії, тому що “скрутні життєві обставини” – і юридично неясний термін і при цьому немає якого-небудь посилання на те, які буду потрібні докази на підтвердження цього факту. Рекомендуємо надати право визначити критерії для звільнення від оплати незаможних і інших запитувачів Омбудсменові або Спеціальному уповноваженому.

Стаття 42. Реєстр документів, що знаходяться в розпорядника інформації

1. Для забезпечення збереження та доступу до інформації документи, що знаходяться в розпорядника інформації, підлягають обов`язковій реєстрації у  реєстрі документів.

2. Реєстр створюється відповідно до наказу керівника розпорядника інформації.

3. Реєстр повинен містити наступну інформацію:

1)  назва документа;

2)  дата створення документа;

3)  дата надходження документа;

4)  джерело інформації;

5)  класифікація інформації за режимом доступу;

6)  підстави та причини занесення інформації до категорії інформації з обмеженим доступом;

7)  строк обмеження доступу до інформації;

8)  галузь;

9)  ключові слова;

10)  вид (правові акти, угоди, рішення, протоколи, звіти, прес-релізи, проекти рішень, доповідні записки, звернення, заяви, подання, пропозиції, листи тощо);

11)  форма та місце зберігання документа та інше.

þ →  Начебто нормально, за винятком того, що пункт 5 можна б було видалити, оскільки він не релевантний, а пункт 6 узгодити з іншими положеннями цього закону й закону про державну таємницю, і т.д. Пункт 7 має позитивне значення, однак, як відзначено в коментарях з приводу Розділу про винятки, підстави для збереження грифа мають перевірятися щораз після одержання запиту.

4. До реєстру не включаються бухгалтерські документи та службова кореспонденція. →  Чому б і ні?

5. Реєстри документів не можуть бути віднесені до категорії інформації з обмеженим доступом. þ →  Добре.

6. Реєстрація архівних документів здійснюється в порядку, визначеному законом. →  Без проблем і, як відзначено в іншому місці, потрібно буде провести аналіз із метою узгодження закону про архіви й цього.

Розділ V
ОСКАРЖЕННЯ РІШЕНЬ, ДІЙ ЧИ БЕЗДІЯЛЬНОСТІ РОЗПОРЯДНИКІВ ІНФОРМАЦІЇ

Стаття 43. Право на оскарження рішень, дій чи бездіяльності розпорядників інформації

1. Рішення, дії чи бездіяльність розпорядників інформації щодо доступу до інформації можуть бути оскаржені до вищестоящого органу, органів прокуратури або суду.

2. Оскарженню підлягають:

1)  відмова у задоволенні запиту на інформацію;

2)  ненадання інформації;

3)  надання інформації, яка є недостовірною або неповною;

4)  несвоєчасне надання інформації;

5) інші рішення, дії чи бездіяльність розпорядника інформації, що порушили законні права та інтереси запитувача щодо доступу до інформації.

3. Кожен має право звернутися із зверненням про порушення своїх прав в інформаційних відносинах до Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини у відповідності до спеціального закону.

þ →  Гарне положення. До переліку варто додати відмову дати яку-небудь відповідь на запит. Порядок оскарження – це теж добре, за умови, якщо не буде засновано посади Спеціального уповноваженого.

Розділ VІ
ОХОРОНА ІНФОРМАЦІЇ. ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ ЗА ПОРУШЕННЯ ЗАКОНОДАВСТВА ПРО ІНФОРМАЦІЮ

→  Хоч, загалом, і похвально, ціль цього розділу не ясна! Цей закон – закон про доступ до інформації й положення, що стосуються до засобів масової інформації й права на свободу вираження поглядів слід перемістити в інше законодавство. Якщо таке інше законодавство не існує, то це можна розглянути тут, але ми припускаємо, що таке законодавство існує, оскільки це було згадано в іншому місці в цьому законі.

   Відносно права доступу до інформації було б досить сказати просто те, що, коли запитувач одержує інформацію від державного органа, то користується повною свободою думки й вираження поглядів, що включає поширення отриманої інформації, цитування від частини цього, критикуючи це, і використання цього як посилання будь-яким способом, яким прохач вибирає.

Стаття 44. Заборона цензури та заборона втручання в професійну діяльність журналістів і засобів масової інформації з боку органів державної влади або органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб

1. Забороняється цензура та втручання в професійну діяльність журналістів і засобів масової інформації з боку засновників (співзасновників) засобів масової інформації, органів державної влади або органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб.

2. Свобода діяльності журналістів і засобів масової інформації регулюються Конституцією України та законами України.

Стаття 45. Відповідальність за порушення законодавства про інформацію

Порушення законодавства України про інформацію тягне за собою дисциплінарну, цивільно-правову, адміністративну або кримінальну відповідальність згідно з законом.

Стаття 46. Звільнення від відповідальності

1. Ніхто не може бути притягнутий до відповідальності за висловлення оціночних суджень.

2. Оціночними судженнями, за винятком образи чи наклепу, є висловлювання, які не містять фактичних даних, зокрема критика, оцінка дій, а також висловлювання, що не можуть бути витлумачені як такі, що містять фактичні дані, з огляду на характер пит мовних засобів, зокрема вживання гіпербол, алегорій, сатири. Оціночні судження не підлягають спростуванню та доведенню їх правдивості.

Стаття 47. Відшкодування матеріальної та моральної шкоди

Відшкодування матеріальної та моральної шкоди суб’єктом інформаційних відносин здійснюється відповідно до законодавства України. →  Не ясно, чи стосується це положення до випадків відмови дати відповідь на інформаційний запит. У кожному разі, як ми відзначаємо у Вербальному аналізі, необхідний розділ про санкції.

Розділ VІІ
МІЖНАРОДНА ІНФОРМАЦІЙНА ДІЯЛЬНІСТЬ.
СПІВРОБІТНИЦТВО З ДЕРЖАВНИМИ, ЗАРУБІЖНИМИ І МІЖНАРОДНИМИ ОРГАНІЗАЦІЯМИ В ІНФОРМАЦІЙНІЙ СФЕРІ

Стаття 48. Міжнародна інформаційна діяльність

1. Міжнародна інформаційна діяльність полягає в забезпеченні фізичних та юридичних осіб, об’єднань громадян, органів державної влади  та органів місцевого самоврядування офіційною інформацією про зовнішньополітичну діяльність України, про події та явища в інших країнах, а також у цілеспрямованому поширенні за межами України органами державної влади і об’єднаннями громадян, засобами масової інформації та громадянами всебічної інформації про Україну. ý →  Як відзначалося раніше, поняття “міжнародної інформаційної діяльності” є чужим європейському праву прав людини. Міжнародне право ясно встановлює, що вільний обмін інформації здійснюється “незалежно від кордонів”, а правом на інформацію може користуватися будь-який громадянин по усьому світі. Це положення варто було б видалити.

2. Кожен має право на вільний і безперешкодний доступ до інформації через зарубіжні засоби масової інформації, включаючи пряме телевізійне мовлення, радіомовлення і пресу. →  Нормально й узгоджується з такими похвальними положеннями попередньої частини, але його ціль у цьому законі не ясна.

3. Правове становище і професійна діяльність акредитованих в Україні іноземних кореспондентів та інших представників іноземних засобів масової інформації регулюється законами України, відповідними міжнародними договорами України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України. →  Також дуже добре, але не ясно, чому воно тут.

4. Створення і діяльність спільних організацій в галузі інформації за участю вітчизняних та іноземних фізичних та юридичних осіб регулюються законами України. →  Дуже теж добре, але, очевидно, це ж докладно регулюють уже інші закони, тож тут це робити потреби немає!

Розділ VIІI. ПРИКІНЦЕВІ ПОЛОЖЕННЯ

Цей Закон набирає чинності з дня його опублікування. þ →  Добре.

АНОТАЦІЯ

Ця доповідь присвячена дотриманню Україною Конвенції проти катувань та інших жорстоких, нелюдських чи принижуючих гідність видів поводження і покарання (далі – Конвенція) за період з 2001 року по 2006 рік. Вона підготовлена Харківською правозахисною групою на основі власної інформації та інформації, отриманої від парт­нерських організацій.

За останні кілька років в Україні спостерігалися позитивні зміни і тенденції. Однак нашу стурбованість, як і раніше, викликають такі проблеми, як безкарність у випадках застосування катувань, конфлікт функцій прокуратури, що утруднює ефективне розслідування випадків катувань, рутинна практика порушення права на свободу і прав затриманих, практика масового застосування насильства в установах виконання покарань. Відсутність цілісної системи попередження катувань і поганого поводження підриває значення конституційних гарантій. Крім того, ряд рис національної правової системи побічно сприяють практиці застосування катувань і поганому поводженню. Ці недоліки правової системи допускають та/або заохочують катування.

У цьому звіті аналізуються ці та супутні проблеми у відповідності до структури Конвенції.

Стаття 2. Хоча стаття 29 Конституції передбачає обов’язковість рішення суду для будь-якого випадку позбавлення волі, можна зазначити, що законодавство і практика ставляться до цієї конституційної норми досить нешанобливо. Тісно пов’язана з цим проблема, що збільшує ризик затриманих піддатися катуванням і поганому поводженню, – це можливість продовження затримання під контролем міліції до 10 днів.

Стаття 3. Суди в останні роки стали більше приділяти увагу питанням, пов’язаним з ризиком поганого поводження у разі повернення особи в треті країни. Зокрема, це виявляється в дуже прогресивних рішеннях, що стосуються надання статусу біженців. У той же час є недавні приклади насильницького повернення шукачів притулку в країни, де ті можуть піддатися переслідуванням.

Діюча процедура вирішення питання про екстрадицію зовсім не відповідає вимогам статті 3 Конвенції. Законодавством України не передбачається перевірка яких-небудь обставин, що держава повинна взяти до уваги у відповідності до статті 3 Конвенції. Крім того, рішення щодо питання про екстрадицію приймається Генеральним прокурором України негласно, і закон не зобов’язує його інформувати дану особу про це рішення.

Стаття 4. Кримінальна відповідальність за дії, що мають ознаки катувань у значенні статті 1 Конвенції, за останні роки одержала серйозний розвиток. Хоча ці кроки, очевидно, були зроблені для виконання Україною зобов’язань за Конвенцією, формулювання низки положень Кримінального кодексу не цілком відповідають меті, яку має на увазі Конвенція. Засудження агентів держави, які застосували катування, залишається рідкісним явищем. Покарання, що призначаються судами за катування, також часто не відповідають тяжкості злочину.

Стаття 5. Кримінальний кодекс поширює дію норм кримінального закону на всю територію країни, а також на громадян України й осіб без громадянства, які постійно проживають в Україні, і які скоїли злочин за її межами. Слід відзначити, що Кримінальний кодекс не обмежує свою дію стосовно цих осіб умовою, щоб дані дії вважалися кримінальним злочином на території тієї країни, де вони скоєні. Таким чином, строго кажучи, відповідальність за застосування катувань може наставати за здійснення таких дій, навіть якщо в країні їхнього здійснення вони не розглядаються як катування.

Стаття 10. На наш погляд, рекомендації Комітету значно поширити в Україні висновки Комітету усіма відповідними мовами, ознайомити населення через пресу й інші ЗМІ з основними положеннями Конвенції проти катувань та ввести вивчення правил і норм Конвенції співробітниками органів дізнання і слідства та персоналом кримінально-виконавчої системи не виконані державою повною мірою. Частково цей пробіл заповнюють неурядові правозахисні організації, що видають і поширюють численну літературу щодо попередження катувань і проводять спеціалізовані семінари та тренінги для суддів, адвокатів і співробітників органів внутрішніх справ.

Стаття 11. Підписання Україною Факультативного протоколу до Конвенції, крім усього іншого, передбачає створення національних превентивних механізмів, спрямованих на попередження катувань і поганого поводження. Цей крок свідчить про політичну волю до зміни ставлення щодо проблеми катувань і бажання змінити ситуацію на краще. Незважаючи на ці позитивні кроки з боку держави, катування досить поширеним в Україні. Крім того, в останні роки надходить усе більша кількість інформації про погане поводження з особами, які відбувають покарання у виправних колоніях. Особливу стурбованість викликає практика планомірного використання спеціальних підрозділів, призначених для придушення тюремних бунтів й інших насильницьких дій, для залякування в’язнів.

Уряд пояснює погані умови утримання під вартою «обмеженими фінансово-економічними можливостями держави». Однак проблема переповненості слідчих ізоляторів лише частково пов’язана з фінансуванням системи установ утримання під вартою. У набагато більшому ступені вона залежить від ідеології і системи кримінального правосуддя щодо утримання під вартою обвинувачуваних. На практиці в багатьох випадках зберігається презумпція на користь утримання під вартою, не розвивається система застосування застави, затримані мають дуже обмежені процесуальні права під час слухань про затримання, у них відсутнє право на періодичний перегляд їхнього затримання, законом не визначений граничний термін утримання під вартою.

Статті 12 і 13. Закони України передбачають обов’язок органів прокуратури проводити розслідування скарг й іншої інформації про факти катувань і поганого поводження. Однак системною проблемою для правової системи України є відсутність ефективного розслідування заяв про такі факти. Така ситуація створює відчуття безкарності в співробітників правоохоронних органів, що використовують катування, і сприяє тому, що катування і погане поводження сприймаються більшістю з них не як злочин, а як рутинний елемент практики боротьби зі злочинністю.

Відсутність незалежного, об’єктивного й ефективного розслідування та судового переслідування працівників правоохоронних органів у зв’язку з заявами про катування і погане поводження почасти корениться в двоїстій ролі прокуратури в Україні. Прокуратура відповідальна і за розслідування та підтримку обвинувачення в суді за кримінальними справами, і за ухвалення рішення, чи відкривати справи проти працівників міліції, які беруть участь у такому розслідуванні. Відсутність незалежного органу розслідування означає, що справи проти працівників правоохоронних органів розслідуються неадекватно, затягуються, припиняються чи не відкриваються зовсім.

У правовій системі України можливість для жертви отримати незалежну експертну думку вкрай обмежена. Також дуже часто неможливо отримати документи медичних установ, у яких потерпілий обстежувався чи лікувався. Також є складності з доступом до матеріалів справи.

Предмет особливої стурбованості – особи, які позбавлені волі. Прокуратура, як правило, не діє і не піклується про безпеку ув’язнених, які заявили скарги на катування.

Стаття 14. Цивільний кодекс України передбачає можливість отримання відшкодування у разі застосування катувань. Однак для того, щоб задіяти це положення, необхідно остаточне рішення суду, яким дії даної посадової особи визнаються незаконними.

Стаття 15. Конституція і Кримінально-процесуальний кодекс України забороняють використання визнань, що отримані «з порушенням кримінально-процесуального закону». Однак у практиці кримінального судочинства досить поширено використання визнань, добровільність яких викликає серйозні сумніви. Законом не передбачені процедури оцінки і виключення визнань, отриманих, можливо, під катуваннями.

Стаття 16. Досить слабкий вигляд має захист із боку кримінального закону від застосу­вання сили агентами держави «з метою виконання законного наказу чи розпорядження» при затриманні підозрюваних.

Останнім часом у Збройних силах України число випадків знущань („дідівщини”) зменшилося, однак це, як і раніше, представляє серйозну проблему.

Відповідно до недавніх досліджень правозахисних неурядових організацій, умови, у яких знаходяться в’язні, хворі на туберкульоз, можна вважати нелюдськими і принижуючими гідність.

ВСТУП

Ця доповідь про дотримання Україною Конвенції ООН проти катувань та інших жорстоких, нелюдських чи принижуючих гідність видів поводження та покарання за період з 2001 року по 2006 рік підготовлена Харківською правозахисною групою (ХПГ) на основі власної інформації й інформації, отриманої від партнерських організацій.

Доповідь представляється Комітету ООН проти катувань (далі – Комітету) у рамках розгляду П’ятої періодичної доповіді України про заходи для виконання Конвенції проти катувань та інших жорстоких, нелюдських чи принижуючих гідність видів поводження та покарання (Конвенція). Доповідь спрямована на всебічне висвітлення питань дотримання прав, закріплених у Конвенції, і на привернення уваги експертів Комітету до найбільш актуальних проблем у сфері їхньої реалізації, що, на нашу думку, не знайшли відображення чи висвітлені невірно в доповіді уряду України.

Ми визнаємо, що за останні кілька років в Україні спостерігалися позитивні зміни і тенденції. Однак ми ставили завдання представити нашу позицію з приводу ситуації з катуваннями й іншими видами жорстокого поводження в найбільш проблемних сферах у нашій країні, щоб допомогти експертам Комітету скласти якомога повне уявлення про проблеми в цій сфері. Зокрема, нашу стурбованість викликають проблеми безкарності у разі застосування катувань, конфлікт функцій прокуратури, що утруднює ефективне розслідування випадків катувань, рутинна практика порушення права на свободу і прав затриманих, практика масового застосування насильства в установах виконання покарань.

У ході підготовки доповіді використовувалися матеріали моніторингу ситуації з катуваннями, проведеного в 2003-2006 роках у всіх регіонах України мережею правозахисних організацій у рамках Кампанії проти катувань і жорстокого поводження в Україні, результати діяльності Фонду підтримки жертв катувань, створеного в рамках цієї програми, аналіз і спостереження, надані іншими українськими НУО. За додатковою інформацією можна звернутися в Харківську правозахисну групу за адресами [email protected], [email protected], [email protected].

1. Стаття 2 Конвенції. Правова система попередження катувань

1.1. Стаття 2 § 1 Конвенції. Законодавчі, адміністративні,
судові й інші заходи для запобігання катуванням

1.1.1. Поліцейський арешт і затримання, права затриманих

1. У пункті 57 (f) Висновків і рекомендацій з результатів розгляду Четвертої періодичної доповіді Уряду України Комітет висловив стурбованість «отриманою Комітетом інформацією про те, що родичі й адвокати інформуються про затримання лише після того, як арештований переводиться з відділення міліції в слідчий ізолятор, на що звичайно витрачається не менш двох тижнів. Комітет стурбований також відсутністю чітких нормативних положень про те, з якого моменту затриманий може здійснити своє право на доступ до адвоката, на медичний огляд і на інформування членів родини про його затримання».

2. У пунктах 71-80 своєї П’ятої періодичної доповіді Уряд висловив ряд заперечень проти цього висновку Комітету.

3. Ми вважаємо, що висновок Комітету щодо тривалості періоду, протягом якого затриманий отримує доступ до адвоката, правильний і залишається актуальним на сьогоднішній день. Проблеми з доступом затриманих до захисника, повідомленням родичів про затримання і забезпечення інших прав затриманих закладені в самій конструкції законодавства. Наша організація отримує повідомлення, у яких говориться про такі порушення, у кількості, достатній для висновку про те, що такі порушення є рутинною практикою правоохоронних органів.

4. Хоча стаття 29 Конституції встановлює обов’язковість рішення суду для будь-якого випадку позбавлення волі, але можна відзначити, що законодавство і практика достатньо зневажливо ставляться до цієї конституційної вимоги. Незважаючи на чіткі положення статті 29 Конституції, яка формулює повноваження правоохоронних органів на затримання без рішення суду як виняток із правила, на практиці, навпаки, таке затримання продовжує бути правилом, а затримання за попередньо отриманим рішенням суду – винятком.

5. Причиною цьому є те, що законодавець не інкорпорував у поточне законодавство принципи захисту права на свободу, закладені в статті 29 Конституції й у статті 5 Конвенції з прав людини. Внаслідок цього зберігається сформована за тривалий час практика правоохоронних органів, які вважають значні повноваження здійснювати затримання невід’ємним елементом своєї діяльності.

6. У законодавстві інститут затримання без рішення суду формується кількома законами. Закон «Про міліцію» у статті 11 передбачає:

Міліції для виконання покладених на неї обов’язків надається право:

…

5) затримувати і тримати в спеціально відведених для цього приміщеннях:

…

осіб, підозрюваних у вчиненні злочину, обвинувачених, які переховуються від дізнання, слідства чи суду, засуджених, які ухиляються від виконання кримінального покарання, – на строки і в порядку, передбачених, законом …

7. Сама по собі ця норма не містить жодних правил і за змістом відсилає до «порядку, встановленому законом». Цей недолік Закону України «Про міліцію» позначається на адміністративній практиці, оскільки положення, яким у цьому разі слід керуватися працівникові міліції, нелегко визначити навіть при копіткому дослідженні.

8. У сфері кримінального процесу найбільш докладним – і практично єдиним – положенням закону, що формує затримання без ордера, є стаття 106 Кримінально-процесуального кодексу України (КПК)[1]. Ця стаття у частинах 1 та 2 містить вичерпний перелік ситуацій, за яких представник держави отримує повноваження затримати підозрюваного.

9. Орган дізнання вправі затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі, лише при наявності однієї з таких підстав:

1) коли цю особу застали при вчиненні злочину чи безпосередньо після його вчинення;

2) коли очевидці, в тому числі й потерпілі, прямо вкажуть на дану особу, що саме вона вчинила злочин;

3) коли на підозрюваному чи на його одягу, при ньому або в його житлі буде виявлено явні сліди злочину.

З наявності інших даних, що дають підстави підозрювати особу у вчиненні злочину, її може бути затримано лише в тому разі, якщо ця особа намагалася втекти, коли вона не має постійного місця проживання, або коли не встановлено особу підозрюваного.

10. За строгого тлумачення цих положень ситуації, передбачені частиною 1 статті 106, можна вважати ситуаціями «невідкладної необхідності попередити злочин чи його перепинити».

Однак ці положення сформульовані нечітко й допускають безліч довільних тлумачень. Наприклад, критерій, щоб «особу застали при вчиненні злочину», не дає чіткої відповіді на питання: хто повинен «застати» підозрюваного на місці злочину. Тому працівник міліції або слідчий може спиратися на це положення, якщо яка-небудь особа, а не він сам, застав підозрюваного на місці злочину. Аналогічні зауваження можна висловити і до формулювання інших підстав затримання, зазначених у частині 1 статті 106 КПК.

11. У протоколах затримання часто лише цитуються пункти цього положення. Фактично ці обмеження в такому формулюванні й у тому тлумаченні, які вони набули на практиці, втратили свій стримуючий ефект, і затримання здійснюється на підставі будь-яких даних, що є в розпорядженні органу дізнання чи слідчого, незалежно від того, чи знаходиться особа, яка приймає рішення про затримання, в ситуації «невідкладної необхідності запобігти злочину чи його перепинити».

Таким чином, обмеження затримання без ордера, що встановлене в частині 3 статті 29 Конституції, фактично було проігноровано кримінально-процесуальним законодавством і залишило незмінною практику затримання без ордера.

12. Уряд у пункті 78 своєї Доповіді відзначає, що «статтею 43 Кримінально-процесуального кодексу визначено право підозрюваного на захисника і побачення з ним до першого допиту. Оскільки підозрюваним визнається особа, затримана за підозрою в скоєнні злочину, й особа, щодо якої обраний запобіжний захід до винесення постанови про залучення її в якості обвинувачуваного, право на участь у справі адвоката передбачено відразу ж з моменту затримання».

13. Крім того, значною мірою це положення втратило своє значення норми, що регулює законність самого затримання, і стало стосуватися продовження тримання під вартою правоохоронного органу, оскільки в законодавстві чітко не визначений момент, з якого власне починається затримання особи.

14. У відповідності до усталеної практики, «кримінально-процесуальне затримання» починається з моменту складання протоколу про затримання. Однак визначення цього моменту цілком залежить від розсуду посадової особи, що веде розслідування. Тому на практиці термін затримання обчислюється не з того моменту, коли особа дійсно позбавлена волі, а з того, коли посадова особа, яка позбавила її волі, виконала необхідні формальності.

15. У законодавстві існує положення, з якого ясно, що початковим моментом затримання є саме момент фактичного позбавлення волі. Це стаття 44 КПК, яка передбачає, що «захисник допускається до участі у справі… з моменту оголошення підозрюваному протоколу про затримання…, але не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту затримання». Тобто закон не пов’язує початок затримання з моментом складання протоколу про таке затримання.

16. Але міліція мало звертає увагу на це положення, і в правоохоронних органах зберігається практика, за якої між моментом фактичного затримання підозрюваної особи і складанням протоколу затримання минає певний час: від кількох годин до – іноді – кількох діб. Це навіть знайшло відображення в інституційній організації роботи районних відділів міліції, де існують кімнати для «доставлених осіб», призначені для тримання під вартою осіб, доставлених до районного відділу, але «ще не затриманих».

17. Це відзначив і Європейський Комітет із запобігання катуванням у § 15 свого Звіту про візит в Україну в 1998 році: «протягом перших 24 годин [затримання] органи дізнання, тобто працівники карного розшуку, повинні провести невідкладні оперативні й слідчі заходи щодо справи, провести попереднє опитування затриманого та оформити протокол затримання…».[2]

18. Такий стан справ має серйозне значення для оцінки здійсненності гарантій прав затриманих, формально передбачених у законодавстві, оскільки навіть формально ці гарантії набувають чинності лише після кількох годин, а іноді й днів після того, як особа потрапила під контроль правоохоронного органу.

19. До того, як буде прийняте формальне рішення про затримання, підозрюваний не вважається затриманим, і його статус під час фактичного тримання під вартою правоохоронного органу залишається невизначеним до тих пір, поки посадова особа (слідчий чи дізнавач) не складе протокол затримання. Відповідно до пануючої доктрини та практики саме з цього моменту виникає обов’я­зок агентів держави повідомити затриманому про його права, інформувати родичів про затримання, надати доступ до адвоката тощо. Невизначений статус підозрюваного між моментом позбавлення його волі і моментом складання протоколу про затримання, перешкоджає реалізації ним своїх прав, гарантованих статтями 29 Конституції України і статтями 5 та 6 Європейської Кон­вен­ції із захисту прав людини.

20. Низка прикладів із практики Фонду професійної допомоги жертвам катувань підтверджує практику тримання під вартою міліції без оформлення протоколу про затримання:

Іван Нечипорук (м. Хмельницький) був затриманий 20 травня 2004 року працівниками міліції біля свого будинку і до 21 травня утримувався в одному з районних відділів міліції без оформлення затримання. Тільки 21 травня 2004 року був складений протокол про його затримання за підозрою у вчиненні адміністративного правопорушення.

Євген Бочаров (м. Харків) був затриманий працівниками карного розшуку вранці 11 квітня 2002 року. Лише ввечері в одному з районних відділів був складений протокол про його затримання за підозрою у вчиненні адміністративного правопорушення. Протягом цілого дня він знаходився під контролем працівників карного розшуку.

Віктор Копча (м. Кривий Ріг) був затриманий о 6-й годині ранку 25 листопада 2003 року працівниками відділу боротьби з організованою злочинністю. Утримувався під вартою у приміщенні ВБОЗ. Лише ввечері 27 листопада був складений протокол про його затримання за підозрою у вчиненні злочину.

Михайло Коваль (м. Чернігів) був затриманий близько 18-ї години 14 серпня 2001 року і доставлений до одного з районних відділів. Пізно ввечері був звільнений. Протокол про затримання не складався.

Олексій Захаркін (м. Калуш, Івано-Франківська область) був затриманий близько 16-ї години 17 травня 2003 року і доставлений до одного з районних відділів міліції. Лише близько 22-ї години був складений протокол про адміністративне затримання.

21. Суди також часто стикаються в своїй практиці із ситуацією, коли під час су­до­вого засідання з’ясовується, що особа була затримана набагато раніше, ніж це зазначено в протоколі про її затримання.

22. Одна з причин використання такого «тіньового» затримання полягає в тому, що в законодавстві фактично відсутні самостійні критерії для визначення законного затримання. В одному з наказів МВС сказано:

Протягом 10 діб з дня виявлення порушення законності проводити службові розслідування кожного факту:

…

¨ звільнення осіб з ізоляторів тимчасового тримання в зв’язку з непідтвердженням підозри або закінченням терміну затримання;

…

¨ винесення виправдувальних вироків і припинення кримінальних справ у відношенні до осіб, що утримувались під вартою.[3]

Таким чином, цей наказ вважає порушенням законності будь-яке затримання, яке згодом не перетворилося у взяття під варту. Це може привести до двох однаково згубних наслідків для правоохоронної діяльності:

23. З одного боку, працівник міліції може невиправдано втримуватися від затримання підозрюваного, якщо існує найменший ризик того, що підозра, яка спочатку виправдовувала затримання, згодом зникне; з іншого боку, – що більш імовірно, – працівник міліції вдаватиметься до будь-яких – у тому числі і незаконних – методів, щоб забезпечити, аби здійснене ним затримання перетворилося в наступне взяття під варту.

Не дивно, що, опинившись перед таким вибором, працівники міліції вдаються до «неформального» затримання, щоб уникнути відповідальності за затримання, яке згодом виявиться необґрунтованим.

24. Якщо взяти до уваги те нормативне значення статті 106 КПК, яке вона набула на практиці, то виявляється, що законодавство практично не містить жодної норми, що передбачала б умови законного затримання без ордера.

25. Таким чином, можна зробити висновок, що в законодавстві України відсутнє положення закону, яке б – з одного боку – чітко визначало умови законності «фактичного» затримання, і – з іншого боку – регулювало б правовідносини, що складаються в період між «фактичним» затриманням і складанням протоколу про затримання.

26. Уряд у пункті 16 Доповіді відзначає, що «22 травня 2003 року проект Кримінально-процесуального кодексу України був прийнятий Верховною Радою України в першому читанні. В даний момент зазначений проект знаходиться на підготовці до другого читання». Однак норми пропонованого Кодексу не вирішують проблеми, що існують у чинному правовому регулюванні.

27. Наприклад, частина 2 статті 118 Проекту розширює підстави для затримання без рішення суду, використовуючи, як це не дивно, формулювання статті 29 Конституції. У пункті (1) цієї статті Проект передбачає затримання без ордера «у разі нагальної необхідності запобігти злочину чи перепинити його». Хоча це повторює положення Конституції, однак автори Проекту цілковито спотворили зміст цього конституційного обмеження. Якщо в Конституції це положення є нормою, що обмежує можливості для затримання без ордера, то автори Проекту представили його як ще один («додатковий», «поряд з іншими») випадок, коли державі дозволено позбавити людину волі без попереднього рішення суду. За логікою авторів Проекту можна затримати без ордера або на підставі закону, або на підставі Конституції. За логікою ж Конституції будь-яке положення закону, що допускає затримання без ордера, має бути спочатку перевірене з погляду його конституційності, тобто: чи не створює цей закон для держави повноваження більші, ніж допускає стаття 29 Конституції.

28. Аналогічні зауваження можна висловити щодо пункту (5) частини 2 статті 118 Проекту. Тут передбачена можливість затримання без ордера «з метою доставлення особи до місця провадження дізнання, досудового слідства чи суду на підставі обґрунтованої підозри у вчиненні нею злочину чи суспільно небезпечного діяння». Це положення Проекту дещо нагадує формулювання стат­ті 5 § 1(с) Конвенції. Але, по-перше, у статті 5 § 1(с) Конвенції йдеться про доставлення до «компетентного судового органу», а пункт (5) частини 2 статті 118 Проекту вимагає доставлення не до «судового органу», а лише в якесь «місце провадження» дізнання, досудового слідства чи суду. Це суттєво різні вимоги. Крім того, будь-яке затримання за підозрою у вчиненні злочину, а не лише затримання відповідно до пункту (5) частини 2 статті 118 Проекту, може здійснюватися лише з метою доставлення до суду.

1.1.2. Доставлення затриманого до судді

29. Одна з найбільш важливих гарантій проти поганого поводження з затриманими особами і порушення інших їхніх прав є швидке доставлення до судді. Правова система України також допускає систематичне порушення цієї вимоги.

30. Кримінально-процесуальний кодекс передбачає обов’язкове доставлення до судді особи, термін тримання під вартою якої може перевищити 72 години. У відповідності до статті 106 КПК:

Протягом сімдесяти двох годин після затримання орган дізнання:

1) звільняє затриманого – якщо не підтвердилась підозра у вчиненні злочину, закінчився встановлений законом строк чи затримання було здійснено з порушенням вимог, передбачених частинами першою і другою цієї статті;

2) звільняє затриманого і обирає щодо нього запобіжний захід, не пов’язаний з триманням під вартою;

3) доставляє затриманого до судді з поданням про обрання йому запобіжного заходу у вигляді взяття під варту.

31. Оскільки згідно зі статтею 29 Конституції затриманий має бути звільнений, якщо протягом 72 годин йому не вручене рішення суду, з цього випливає, що строк доставлення до судді має залишати розумну можливість провести судовий розгляд і ухвалити судове рішення в межах цього граничного терміну. Стосовно цього формулювання статті 106 КПК можуть стати причиною порушення цієї вимоги Конституції, оскільки ця стаття закінченням терміну вважає момент доставлення до судді, а не момент вручення затриманому мотивованого судового рішення.

32. Крім того, через те, що період затримання обчислюється з моменту складання протоколу затримання (див. вище), насправді підозрювані можуть перебувати під вартою міліції без судового рішення період, що перевищує припустимий за Конституцією термін на кілька годин чи навіть днів.

Наприклад, Віктор Копча (м. Кривий Ріг), був затриманий о 6-й годині ранку 25 лис­то­пада 2003 року і доставлений до судді лише 30 листопада 2003 року, оскільки протокол про затримання був оформлений тільки 27 листопада 2003 року.

33. Правоохоронні органи вважають 72 години строком, протягом якого вони мають нічим не обмежені повноваження тримати людину під вартою. Судді, до яких доставляються затримані особи, не вимагають від правоохоронних органів надати докази того, що затримана особа не могла бути доставлена у більш короткий строк. Харківська правозахисна група не має інформації про випадки, коли затриманий був би доставлений до судді в той же день чи наступного дня після затримання.

34. Часто для продовження тримання під вартою міліції використовується сполучення затримання за підозрою у вчиненні адміністративного правопорушення (див. розділ 2.5.) і затримання за підозрою у кримінальному злочині. У таких випадках підозрюваний затримується на термін до 3-х діб у порядку статті 263 КпАП, а по закінченні цього терміну затримується в порядку статті 115 КПК. Для ілюстрації можна навести кілька прикладів із практики:

Іван Нечипорук. (м. Хмельницький) був затриманий працівниками міліції 20 травня 2004 року, а доставлений до судді лише 26 травня 2004 року. З моменту затримання до 21 травня він утримувався під вартою без будь-якого протоколу, з 21 по 23 травня – на підставі протоколу про адміністративне затримання. Затримання за підозрою увчиненні злочину було оформлено лише 23-го травня 2004 року.

Олексій Захаркін. (м. Калуш, Івано-Франківська область) тримався під вартою без доставлення до суд­ді шість з половиною діб. 17 травня 2003 року він був затриманий в адміністративному порядку і доставлений в один з районних відділів міліції, а 20 травня був складений протокол про затримання за підозрою у вчиненні злочину. Загалом він перебував під вартою міліції без судового контролю до ранку 24 травня.

Олександр Рафальський (м. Київ) був затриманий 13 червня 2001 року, утримувався в різних районних відділеннях міліції Київської області й був доставлений до судді тільки 26 червня 2001 року.

35. Така практика також можлива тільки завдяки недостатній інкорпорації в спеціальні закони вимог статті 29 Конституції, що передбачає для позбавлення волі отримання попереднього судового рішення чи – у виняткових випадках – отримання такого судового рішення протягом 72 годин з моменту затримання, незалежно від того, на якій правовій підставі базується позбавлення волі. Адміністративна практика щодо затримання має також ґрунтуватися на вимогах параграфів 1(с) і 3 статті 5 Конвенції, які не проводять різниці між підозрою в адміністративному правопорушенні та підозрою в кримінальному злочині.

36. Часто для продовження тримання під вартою міліцією використовується прийом, коли співробітники правоохоронного органу після того, як суд відмовився задовольнити подання про взяття під варту і звільнив затриманого прямо в приміщенні суду чи при виході з приміщення суду затримують підозрюваного за «прихованою» підозрою.

37. Використання такого прийому можливе тільки завдяки занадто широкому тлумаченню, що набули терміни статті 106 КПК у практиці правоохоронних органів і судовій практиці (див. §§ 8-10 вище).

38. Суттєве занепокоєння викликає положення частини 4 статті 165-2 КПК:

Якщо в поданні порушується питання про взяття під варту особи, яка перебуває на волі, суддя вправі своєю постановою дати дозвіл на затримання підозрюваного, обвинуваченого і доставку його в суд під вартою. Затримання в цьому випадку не може продовжуватися більше сімдесяти двох годин, а в разі, коли особа перебуває за межами населеного пункту, в якому діє суд, – не більше сорока восьми годин з моменту доставки затриманого в цей населений пункт.

39. Оскільки ніяких обмежень на термін доставлення в потрібний «населений пункт» не встановлено, перебування під вартою міліції без судового контролю може тривати теоретично нескінченно довго.

14 жовтня 2003 року в м. Сімферополі був затриманий пан Н. на підставі дозволу, виданого Печерським районним судом м. Києва в порядку частини четвертої статті 165-2 КПК. Він був затри­маний у приміщенні Центрального районного суду м. Сімферополя, куди з’явився для участі в судово­му засіданні про взяття його під варту за поданням прокуратури Криму. Після затримання пан Н. був доставлений до судді Печерського районного суду м. Києва лише 7 листопада 2003 року, тобто через 24 дні після затримання. До доставки до судді він знаходився в ізоляторі тимчасового триман­ня м. Сімферополя.

1.1.3. Подовження судом утримання під вартою в міліції

40. Ще одна проблема, яка збільшує ризик застосування катувань та поганого повод­ження з затриманими – це можливість подовжити утримання під контролем міліції.

41. Частина 8 статті 165-2 КПК надає судді повноваження відкласти вирішення питання про взяття обвинувачуваного (підозрюваного) під варту чи звільнення на строк до 10 діб, а за клопотанням затриманого – до 15 діб, якщо суддя вважає, що «для обрання затриманому запобіжного заходу необхідно додатково вивчити дані про особу затриманого чи з’ясувати інші обставини, що мають значення для ухвалення рішення з цього питання».

42. Ряд дослідників і практичних діячів висловлюють думку, що «ця правова норма є … гарантією від необґрунтованого застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту».[4] Однак така думка навряд чи обґрунтована теоретично, оскільки такий підхід дає можливість правоохоронному органу затримувати людину, не маючи достатніх підстав для цього. Більш міцною гарантією від необґрунтованого взяття під варту став би чітко встановлений обов’язок суду звільнити затриманого, якщо обвинувачення не надало достатніх доводів на користь взяття під варту.

43. Крім того, на практиці продовження затримання становить додатковий ризик для затриманого, оскільки в такому разі він продовжує перебувати під вартою міліції, а не переводиться до слідчого ізолятора. За законом рішення судді про продовження затримання не є підставою для поміщення затриманого в СІЗО, оскільки у відповідності до статті 3 Закону «Про попереднє ув’яз­нення» «підставою для попереднього ув’язнення є мотивоване рішення суду про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, винесене відповідно до Кримінального і Кримінально-процесуального кодексів України».

44. Нерідко обвинувачення вимагає продовження затримання саме з метою недопущення переведення до СІЗО, оскільки це може ускладнити «успішне просування розслідування» і «ефективну роботу з підозрюваним».

45. Як правило, розгляд, що закінчується постановою про продовження затримання, проводиться вкрай поверхово.

Віктор Копча, який був затриманий у Кривому Розі, так описував судовий розгляд:

«Мене доставили до суду для вирішення питання про ув’язнення під варту чи звільнення. Суддя поставила лише одне питання: «Що скажеш у своє виправдання?» Я сказав, що я невинуватий, що в мене є алібі, що мені було відмовлено в зустрічі з адвокатом. Суддя наказала мене вивести і вголос сказала: «Додати сім діб». На моє прохання провести допит суддя не відреагувала».

46. За висновками згаданого вище дослідження «переважна більшість матеріалів, що містять постанови суду про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту після закінчення 10-ден­ного терміну затримання, не містять будь-яких нових документів, отриманих у період продовження терміну затримання; відсутні посилання на них і в самих постановах суду».[5]

47. Відповідно до узагальнення практики, проведеного апеляційним судом Запорізької області, «недоліком у роботі судів можна вважати те, що суди, приймаючи рішення про продовження терміну затримання особи, не вказують у постанові, які саме обставини підлягають з’ясуванню і які конкретно дії треба виконати в зв’язку з додатковим з’ясуванням цих обставин, а подекуди взагалі використовують право на продовження затримання не з метою визначитися з питанням про доцільність тримання особи під вартою, а з метою «допомогти» слідчим зібрати необхідні докази в справі, що є неприпустимим».[6]

48. Висновки цих досліджень ще раз підтверджують, що продовження затримання використовується не для забезпечення більш зваженого рішення судді про взяття під варту чи звільнення, а частіше для того, щоб підозрюваний (обвинувачений) довше залишався під владою органу міліції.

Такий стан речей зумовлює додатковий ризик застосування катувань, жорстокого поводження не тільки тому, що в період продовження затримання підозрюваний (обвинувачений) може знову зазнати катування, але також і тому, що тривале тримання під вартою в міліції перешкоджає своєчасному виявленню слідів жорстокого поводження та ускладнює наступне розслідування відповід­них заяв підозрюваного (обвинуваченого).

На жаль, проект нового КПК зберігає аналогічну норму в частині 3 статті 148.

1.1.4. Затримання за підозрою у вчиненні адміністративного правопорушення

49. Один з розповсюджених прийомів у практиці правоохоронних органів – це використання для цілей кримінального розслідування адміністративного затримання і наступного адміністративного арешту на підставі засудження судом за «злісну непокору законним вимогам працівників міліції».

50. Зберігається невизначеність щодо фундаментальних основ затримання в зв’язку з розслідуванням адміністративних правопорушень. Відповідно до частини 3 статті 29 Конституції затримання без ордера припустиме лише у зв’язку з кримінальним процесом. Це ясно випливає з тексту цього положення:

У разі нагальної необхідності запобігти злочинові чи його перепинити уповноважені на те законом органи можуть застосувати тримання особи під вартою як тимчасовий запобіжний захід.

51. Законодавство України чітко розрізняє поняття «злочину» і «адміністративного правопорушення». Правова доктрина також проводить чітку межу між цими двома видами правопорушень: «злочином», під яким завжди розуміється «кримінальний злочин» і правопорушенням у вузькому змісті слова, тобто «адміністративним правопорушенням».

52. Таким чином, частина 3 статті 29 Конституції не допускає затримання без рішення суду у випадках, коли йдеться про «правопорушення» на відміну від злочину, навіть якщо існує «невідкладна необхідність» запобігти чи перепинити його. Той факт, що таке затримання не суперечить статті 5 Конвенції, у даному разі не має значення. По-перше, у відповідності до статті 8 Конституції, положення Конституції мають найвищу юридичну чинність на території України. По-друге, стаття 5 Європейської Конвенції визнає припустимим тільки затримання, що здійснено «у порядку, встановленому законом». Цілком очевидно, що положення статті 29 Конституції з погляду статті 5 Європейської Конвенції також визначають «порядок», встановлений національним законом.

53. Однак, у Кодексі України про адміністративні правопорушення (КпАП), як і раніше, зберігаються положення, що допускають затримання без рішення суду. Ці повноваження ґрунтуються на наступних положеннях КпАП: стаття 259 «Доставлення порушника»; стаття 260 «Заходи забезпечення впровадження в справах про адміністративні правопорушення»; стаття 261 «Адміністративне затримання»; стаття 262 «Органи (посадові особи), правомочні здійснювати адміністративне затримання»; стаття 263 «Строки адміністративного затримання».

54. Особливої уваги потребує стаття 259, що визначає порядок так званого «доставлення» особи, підозрюваної в здійсненні адміністративного правопорушення. Вона фактично створює необмежені повноваження затримати і доставити підозрюваного в підрозділ правоохоронного органу. Хоча термін перебування під вартою у правоохоронному органі обмежений однією годиною, однак термін самого доставлення не обмежений у законі і регулюється тільки загальною вказівкою: «Доставлення порушника має бути проведене в можливо короткий строк».

55. Більш того, якщо розглядати систему законодавства України в цілому, таке «доставлення» взагалі не вважається позбавленням волі. Наприклад, на відміну від «затримання» у вузькому значенні, за незаконне «доставлення» не передбачена кримінальна відповідальність. Також незаконне доставлення не є підставою для відшкодування шкоди відповідно до Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, заподіяної громадянинові незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду».[7]

56. Щодо адміністративного затримання у вузькому значенні, то тут також існує певна невизначеність у законодавчому регулюванні.

57. Пункт 5 статті 11 Закону «Про міліцію» передбачає право міліції затримувати «осіб, які вчинили адміністративні правопорушення, для складання протоколу або розгляду справи по суті, якщо ці питання не можуть бути вирішені на місці, – на строк до трьох годин…». Отже, відповідно до цього положення працівник міліції має повноваження затримати підозрюваного в здійсненні будь-якого адміністративного правопорушення.

58. Колізія між згаданими положеннями Закону «Про міліцію» і Кодексу України про адміністративні правопорушення не дає можливості точно з’ясувати обсяг повноважень міліції у затриманні підозрюваних правопорушників. Невизначеності додає також невідповідність деяких формулювань правопорушень у статті 262 КпАП формулюванням матеріальних статей КпАП.

59. Ситуація з забезпеченням прав затриманих погіршується внаслідок відсутності системи безоплатної правової допомоги в Україні. Система, що була створена в умовах Радянського Союзу і заснована на примусовій участі адвоката в справах, у яких обвинувачуваний не в змозі оплатити роботу адвоката, у даний час не функціонує. Плата, що пропонується державою адвокатам за участь у справах незаможних обвинувачуваних, складає близько 3 доларів за повний день роботи. Така плата не відповідає сучасним умовам, отримання оплати вимагає оформлення трьох довідок. Внаслідок цього адвокати, які беруть участь у справах незаможних обвинувачуваних, воліють не витрачати зусилля на отримання цієї плати.

60. У 2005 році в Міністерстві юстиції була створена Координаційна Рада з реформи безоплатної правової допомоги, яка підготувала Концепцію формування системи безоплатної правової допомоги, що побудована на сучасних принципах організації такої допомоги. 9 червня 2006 року дана Концепція була затверджена Указом Президента України. На виконання цієї Концепції в даний час створені два пілотних Офіси безоплатної правової допомоги (у Харкові і Білій Церкві).

Планувалося підготувати законопроект «Про безоплатну правову допомогу» до весни 2007 року. Однак робота над законопроектом останнім часом загальмувалася, і відповідно до планів Кабінету Міністрів України законопроект планується розробити до кінця 2008 року. Ми стурбовані уповільненням темпу реформи в цій галузі.

1.1.5. Тривале адміністративне затримання

61. Хоча за правилом адміністративне затримання не може тривати більше 3-х годин, правоохоронні органи зберігають значні повноваження продовжувати таке затримання на більш тривалий термін.

62. Закон України «Про міліцію» у пункті 5 статті 11 передбачає, що «у необхідних випадках для встановлення особи і з’ясування обставин правопорушення» міліція має право затримати і тримати у себе під вартою «до трьох діб з повідомленням про це письмово прокурора протягом 24-х годин з моменту затримання».

63. Стаття 263 КпАП надає міліції ще більші повноваження. Стаття передбачає, що «осіб, які порушили правила обігу наркотичних засобів і психотропних речовин», можуть затримати «на строк до десяти діб з санкції прокурора, якщо правопорушник не має документів, що посвідчують його особу».

Ця норма КпАП відверто порушує статтю 29 Конституції, яка вимагає, щоб законність тримання під вартою протягом 72 годин була перевірена судом.

Віктор Г. (Кіровоградська область) був затриманий працівниками міліції 10-го липня 2003 року за підозрою у вчиненні дрібного хуліганства (стаття 173 КпАП). Він був доставлений до суду для розгляду справи по суті лише 14-го липня 2003 року. З постанови судді видно, що затримання було оформлено лише 11-го липня 2003 року, тобто наступного дня після фактичного затримання.

64. Відсутність чітких умов законного затримання, більш обмежені – у порівнянні з кримінальним процесом – права особи, затриманої в адміністративному порядку, призводять до того, що адміністративне затримання широко використовується з метою кримінального переслідування. КЗК у звіті щодо візиту 2002 року (§ 16) відзначив, що правоохоронні органи використовують положення КпАП і Закону «Про міліцію» для того, щоб мати можливість допитувати затриману особу без гарантій і часових обмежень, встановлених Кримінально-процесуальним кодексом.

Ігор Мірошниченко 4 грудня 2004 року був затриманий двома працівниками міліції в приміщенні Управління міліції Харківської області, оскільки відмовився виконати їхнє прохання проїхати з ними в одне з районних управлінь міліції. Хоча у кримінальній справі, за якою його мали намір допитати, пан Мірошниченко був свідком, і працівників міліції не мали ані рішення суду про затримання пана Мірошниченка, ані підстав для його затримання без рішення суду, вони сприйняли його відмову як «злісне невиконання законної вимоги працівників міліції» і примусово доставили його до районного відділу міліції. Під час затримання його допитували у зв’язку з розслідуванням убивства, у нього відібрали зразки для експертного дослідження, взяті відбитки пальців. 7 грудня районний суд визнав його винуватим у злісній непокорі законним вимогам працівника міліції і покарани штрафом. Згодом це рішення суду й було скасовано вищестоящим судом. Кримінальне обвинувачення пану Мірошниченкові не було пред’явлено.

65. Цілком очевидно, що поширення такого прийому правоохоронними органами стало наслідком введення судового контролю в кримінальному процесі. Однак через безсистемний підхід до правового регулювання, у законодавство не були внесені зміни, які виключили б можливості для правоохоронних органів ухилятися від судового контролю.

66. Ще одним розповсюдженим засобом тривалого утримання під контролем міліції є використання затримання у якості бродяги. Затримання й тримання під вартою бродяг здійснюється на підставі статті 11 Закону «Про міліцію». Для такого затримання закон – як і раніше – не вимагає постанови суду: достатньо, щоб правоохоронний орган повідомив прокурора. Це залишає широкі можливості для правоохоронних органів використовувати таке затримання без достатніх підстав або навіть зловмисно.

3 вересня 2004 року підприємець Куразов був затриманий у Кривому Розі співробітниками УБОЗу у зв’язку з терактом у Беслані. Після того, як пана К. кілька годин протримали в приміщенні УБОЗу, його за постановою начальника РВВС м. Кривого Рогу, санкціонованою прокурором, помістили в приймальник-розподільник як бродягу і жебрака на термін до 30 діб. Працівникам міліції було відомо, що він має родину і постійне місце проживання. Проте, він провів у приймальнику-розподіль­нику 20 днів і був звільнений лише 22 вересня 2004 року після втручання адвоката і звернення зі скаргою до суду.

Олександра Рафальского підозрювали в здійсненні низки вбивств і затримали в м. Києві 13 червня 2001 року в ході спланованої операції. У той же день його допитали в управлінні боротьби з організованою злочинністю з приводу підозри в убивствах. 14 червня 2001 року він був поміщений у приймальник-розподільник як бродяга. В основу затримання був покладений той аргумент, що особа його не встановлена, хоча в ті ж дні в пресі з’явилася інформація про затримку підозрюваного в здійсненні тяжких злочинів, що мала на увазі саме Рафальского. Він утримувався як бродяга до 25 червня 2001 року. У цей період за допомогою катувань з нього намагалися отримати зізнання в убивствах.

1.2. Стаття 2 § 2. Заборона відступу від зобов’язань за Конвенцією

67. У відповідності до статті 64 Конституції України не допускається відступ від права, гарантованого статтею 28 Конституції. Законодавство України не містить будь-яких положень, які прямо допускали б чи виправдовували застосування катувань у виняткових обставинах, що припускаються статтею 2 § 2 Конвенції.

68. Однак, як ми намагаємося показати в цій доповіді, відсутність цілісної системи попередження катувань і поганого поводження підриває значення конституційних гарантій. Крім того, ряд рис національної правової системи побічно сприяють практиці застосування катувань і поганому поводженню. Ці недоліки правової системи допускають та/або заохочують катування й у «звичайній» ситуації, що робить зайвим передбачати спеціальні положення для «надзвичайних» ситуацій.

1.3. Стаття 2 § 3. Нікчемність посилань на наказ вищестоящого начальника

69. Стаття 41 КК передбачає звільнення від відповідальності у разі виконання законного наказу чи розпорядження. Положення статті 41 § 2 визначає, що є законним наказом чи розпорядженням:

якщо вони віддані відповідною особою в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству і не зв’язані з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина.

70. Стаття 41 § 4 містить важливе положення, що цілком задовольняє вимогу статті 2 § 3 Конвенції, оскільки прямо передбачає, що

особа, що виконала явно злочинний наказ чи розпорядження, за дії, здійснені з метою виконання такого наказу чи розпорядження, підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах.

71. Отут навряд чи можливі труднощі у визначенні «явно злочинного» наказу, якщо мова йдеться про навмисне застосування катувань. Однак може викликати труднощі визначення відповідальності при створенні умов, що здатні завдавати сильних фізичних чи моральних страждань, – наприклад, при утриманні інкоммунікадо або в нелюдських умовах, що іноді за деяких обставин може кваліфікуватися як катування.

72. Ці труднощі підсилює також формулювання статті 41 § 3 КК, оскільки вона звільняє від відповідальності тільки у разі відмови виконати «явно злочинний наказ». Крім того, той, хто відмовився виконувати явно злочинний наказ, захищений тільки від кримінальної відповідальності. Таким чином, наприклад, відмова від виконання наказу, навіть якщо його злочинність не викликає сумнівів, не гарантує звільнення, наприклад, від дисциплінарної відповідальності.

73. Однак викликає занепокоєння стаття 43 КК, що містить положення, які стосуються звільнення від відповідальності у разі виконання спеціального завдання. Таке спеціальне завдання можна розглядати як різновид «наказу вищестоящого начальника чи державної влади» в контексті статті 2 § 3 Конвенції.

Стаття 43. Виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації

1. Не є злочином вимушене заподіяння шкоди правоохоронною особою, яка відповідно до закону виконувала спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації з метою попередження чи розкриття їхньої злочинної діяльності.

2. Особа, зазначена в частині першій цієї статті, підлягає кримінальній відповідальності лише за здійснення в складі організованої групи чи злочинної організації особливо тяжкого злочину, здійсненого навмисно і поєднаного з насильством над потерпілим, чи тяжкого злочину, здійсненого навмисно і пов’язаного з заподіянням тяжкого тілесного ушкодження потерпілому чи настанням інших тяжких або особливо тяжких наслідків.

3. Особа, яка вчинила злочин, передбачений частиною 2 цієї статті, не може бути засуджена до довічного позбавлення волі, а покарання у вигляді позбавлення волі не може бути призначено їй на термін більший, ніж половина максимального терміну позбавлення волі, передбаченого законом за цей злочин.

74. Деякі формулювання статті 43 КК можуть призвести до порушення статті 2 § 3 та/або статті 4 § 2 Конвенції.

По-перше, обмеження відповідальності тільки випадками, пов’язаними «із заподіянням тяжкого тілесного ушкодження потерпілому чи настанням інших тяжких або особливо тяжких наслідків», може звільнити в ряді випадків від покарання дер­жавних агентів, які здійснили дії, що підпадають під визначення катування в статті 1 Конвенції.

По-друге, стаття також передбачає обов’язкове пом’якшення покарання особі, яка при виконанні «спеціального завдання» здійснила, наприклад, дії, описані статтею 127 § 1 КК. Таке положення також обмежує застосування статті 127 § 3 і 4 КК і може порушити вимоги статті 4 § 2 Конвенції.

2. Стаття 3 Конвенції. Заборона примусового повернення в країну,
де людина може бути піддана катуванням

2.1. Депортація

75. Суди в останні роки стали більше приділяти увагу питанням, пов’язаним з ризиком поганого поводження у разі повернення особи у треті країни. Зокрема це зросле розуміння виявляється в дуже прогресивних рішеннях, що стосуються надання статусу біженців.

Наприклад, 26 вересня 2006 року Вознесенський міськрайонний суд Миколаївської області скасував рішення державного органу про відмову в наданні статусу біженця Хан Юсафу Алі, громадянові Пакистану. Г-н Хан просив надати йому статус біженця, обґрунтовано побоюючись принижуючого гідність поводження з боку своєї касти, оскільки він не підкорився наказу батька одружитися із своєю двоюрідною сестрою, а одружився з громадянкою України. Суд скасував рішення про відмову в наданні статусу, оскільки відповідний орган не зміг надати докази, що спростовують доводи заявника.

76. Проте є й протилежні випадки. У ніч з 14 на 15 лютого 2006 р., 11 шукачів притулку з Узбекистану, які шукали міжнародного захисту в Україні, були примусово повернуті в Узбекистан владою України. Як з’ясувалося пізніше, узбецька влада видала ордери на депортацію 11 шукачів притулку в Україні на підставі того, що ті нібито брали участь в андижанських подіях в Узбекистані 13 травня 2005 р. Ці особи були затримані як особи без визначеного місця проживання. Слід зазначити, що в даному випадку ці люди були видані в Узбекистан під прикриттям процедури адміністративного виселення.

Дев’ятеро з одинадцяти цих людей звернулися в період 1-6 лютого до кримського відділення Державного комітету зі справ національностей і міграції за отриманням статусу біженця, а також у київський офіс УВКБ ООН. Дві особи, подали заяви, знаходячись під вартою. Рідні і близькі затриманих відразу ж звернулися в УВКБ ООН, що в той же день, 7 лютого, передало ноту Держкомнацміграції про те, що видача затриманих в Узбекистан буде означати порушення Україною своїх міжнародних зобов’язань. У відповідь представник Держкомітету повідомила, що про виселення до завершення процедури не може бути й мови.

13 лютого 2006 року всім затриманим була вручена постанова кримської міграційної служби про відмову в наданні статусу біженця. 14 лютого 2006 року їх таємно доставили в Київський районний суд міста Сімферополя, який прийняв рішення про виселення 10 з 11 узбеків з території України. Як стверджує влада, затримані представили суду письмову згоду на повернення в Узбекистан. У ніч з 14 на 15 лютого вони були доставлені літаком із Сімферополя до Ташкента, де були взяті під варту правоохоронними органами Узбекистану.

Керівник прес-служби МЗС Василь Филипчук 21 лютого заявив, що узбеки порушували правила перебування в Україні. Їм відмовили в наданні статусу біженців, оскільки їхні заяви були необгрунтовані, а від права на оскарження цього рішення в судовому порядку вони відмовилися в письмовій формі. Він заявив також, що дія Конвенції про статус біженців не поширювалася на цих осіб, оскільки вона стосується тільки тих, хто має статус біженця. Останню тезу майже дослівно повторив перший заступник Глави Секретаріату Президента Анатолій Матвієнко.

77. Незаконність видачі узбецьких громадян підтвердило також Міністерство юстиції в листі від 3 травня 2006 року. Зокрема, Міністерство юстиції відзначило поверховість рішення суду щодо відмови в наданні статусу біженців, оскільки суд проігнорував загальновідомі факти, що відносяться до подій в Андижані 12-13 травня 2005 року. Міністерство юстиції також відзначило недійсність відмови шукачів притулку від оскарження рішення про відмову в наданні статусу біженця, відсутність правової допомоги в шукачів притулку, відсутність доступу до затриманих представників Управління Верховного комісара ООН у справах біженців та правозахисних організацій.

78. 13 жовтня 2006 року з України було депортовано ще одного біженця, Гамасса Жакі Дестін Бріс, 1966 р. н., громадянина Конго–Браззавіль. Він з липня 2006 року утримувався в приймальнику-розподільнику Управління МВС у м. Харкові з метою депортації. Він отримав довідку шукача статусу біженця від Управління міграційної служби в м. Харкові, яка була чинна до 24 жовтня 2006 року. Незважаючи на те, що це давало йому законні підстави для перебування в Україні, він не був звільнений. Попри правовий статус шукача притулку в Україні, його було примусово повернено до країни походження.

2.2. Екстрадиція

79. Відповідно до пункту 28 звіту Уряду «Генеральна прокуратура України в межах своєї компетенції вирішує питання екстрадиції в повній відповідності з нормами діючих для України міжнародних договорів, що є частиною національного законодавства». Слід зазначити, що процедура вирішення питання про екстрадицію зовсім не відповідає вимогам статті 3 Конвенції.

80. У відповідності до статті 25 Конституції України, громадянин України не може бути висланий за межі України чи виданий іншій державі. Тому проблеми можуть виникнути тільки стосовно видачі іноземних громадян і осіб без громадянства.

81. Видача з України регулюється загальними положеннями Кримінального і Кри­мінально-процесуального кодексів України:

Стаття 10 Кримінального кодексу. Видача особи, обвинувачуваної в здійсненні злочину, і особи, засудженої за здійснення злочину

1. Громадяни України й особи без громадянства, що постійно проживають в Україні, які здійснили злочин за межами України, не можуть бути видані іноземній державі для притягнення до кримінальної відповідальності і віддачі під суд.

<…>

3…Іноземці й особи без громадянства, що не проживають постійно в Україні, які здійснили злочин за межами України і перебувають на її території, можуть бути видані іноземній державі для притягнення до кримінальної відповідальності й віддачі під суд чи передані для відбування покарання, якщо така видача чи передача передбачені міжнародними договорами України.

Стаття 31 Кримінально-процесуального кодексу. Порядок зносин судів, прокурорів, слідчих і органів дізнання з відповідними установами іноземних держав

Порядок зносин судів, прокурорів, слідчих і органів дізнання з відповідними установами іноземних держав, а також порядок виконання взаємних доручень визначається законодавством України і міжнародними договорами України.

82. Яких-небудь спеціальних положень, що стосуються вирішення питань про екстрадицію, у Кримінально-процесуальному кодексі не міститься. Тому процедури частково визначаються міжнародними договорами, що передбачають видачу, частково залишаються неврегульованими.

83. Україна ратифікувала Європейську Конвенцію про видачу правопорушників 1957 року і Додаткові протоколи до неї 1975 і 1978 років, Конвенцію про правову допомогу і правові відносини з цивільних, сімейних і кримінальних справ 1993 року (Мінську Конвенцію), Конвенцію про боротьбу з незаконним обігом наркотичних засобів та психотропних речовин 1988 року, а також ряд обопільних договорів.

Мінська Конвенція передбачає:

Стаття 56. Обов’язок видачі

1. Договірні Сторони зобов’язуються відповідно до умов, передбачених цією Конвенцією, за вимогою видавати один одному осіб, що знаходяться на їхній території, для притягнення до кримінальної відповідальності або для приведення вироку у виконання.

2. Видача для притягнення до кримінальної відповідальності здійснюється за такі діяння, які за законами запитуючої і запитуваної Договірних Сторін є карними і за здійснення яких передбачається покарання у вигляді позбавлення волі на термін не менше одного року чи більш тяжке покарання.

3. Видача для приведення вироку у виконання здійснюється за такі діяння, які відповідно до законодавства запитуючої і запитуваної Договірних Сторін є карними і за здійснення яких особа, видачу якої вимагають, була засуджена до позбавлення волі на термін не менш шести місяців чи до більш тяжкого покарання.

Стаття 57. Відмова у видачі

1. Видача не здійснюється, якщо:

а) особа, видачу якої вимагають, є громадянином запитуваної Договірної Сторони;

б) на момент одержання вимоги карне переслідування відповідно до законодавства запитуваної Договірної Сторони не може бути порушене чи вирок не може бути приведений у виконання унаслідок закінчення терміну давнини або на іншій законній підставі;

в) стосовно особи, видачу якої вимагають, на території запитуваної Договірної Сторони за той же злочин був винесений вирок чи постанова про припинення провадження в справі, що вступили в законну силу;

г) злочин відповідно до законодавства запитуючої чи запитуваної Договірної Сторони переслідується в порядку приватного обвинувачення (за заявою потерпілого).

2. У видачі може бути відмовлено, якщо злочин, у зв’язку з яким потрібна видача, здійснений на території запитуваної Договірної Сторони.

3. У випадку відмови у видачі запитуюча Договірна Сторона має бути інформована про підстави відмови.

84. Законодавством України не передбачається перевірка будь-яких обставин, які держава має взяти до уваги у відповідності до статті 3 Конвенції проти катувань.

85. Рішення про видачу знаходяться у винятковій юрисдикції Генерального прокурора України, який вирішує ці питання без будь-якої процедури. Це рішення приймається негласно. Закон навіть не передбачає вимоги інформувати особу, екстрадиція якої потрібна іншій державі, про прийняте рішення і підстави цього рішення.

86. Людина не має права на оскарження рішення про свою екстрадицію в суді. Крім того, в Україні відсутня судова процедура, передбачена Статтею 3 Європейської конвенції з прав людини і Статтею 3 Конвенції ООН проти катувань, вирішення питань, пов’язаних з екстрадицією, що давала би можливість захистити права осіб, яким загрожує екстрадиція.

87. 8 жовтня 2004 року Пленум Верховного Суду України прийняв постанову № 16 «Про деякі питання застосування законодавства, що регулює порядок і терміни затримки (арешту) осіб при вирішенні питань, пов’язаних з екстрадицією». Ця постанова (пп. 2 і 3) передбачає наступне:

5. … Суд повинен перевірити наявність запиту та відповідних документів, визначених договором, на підставі яких вирішується питання про екстрадицію, а також відсутність обставин, що перешкоджають видачі або передачі (статті 2, 3, 6, 10, 11 Європейської конвенції та Додаткові протоколи до неї 1975 і 1978 рр., ст. 57 Конвенції про правову допомогу і правові відносини в цивільних, сімейних та кримінальних справах 1993 р. тощо). Зокрема, видача затриманих осіб не здійснюється: за політичні та військові правопорушення; у зв’язку із закінченням строків давності; коли на території сторони, до якої звертаються із запитом, ухвалено вирок суду чи постанову про закриття справи за тим самим обвинуваченням, у зв’язку з пред’явленням якого вимагається видача; коли порушується питання про видачу громадян України або осіб без громадянства, що постійно проживають в Україні; осіб, які мають в Україні статус біженця; якщо сторона, що надсилає запит, не надасть Україні достатніх гарантій того, що вирок із покаранням у вигляді смертної кари не буде виконаний в тому випадку, коли правопорушення, за яке вимагається видача, карається смертною карою за законодавством держави, що надсилає запит; злочин, у зв’язку з яким вимагається видача, згідно із законодавством сторони, яка запитує, або України переслідується в порядку приватного обвинувачення; злочин, у зв’язку зі вчиненням котрого вимагається видача, карається позбавленням волі на максимальний строк менше одного року або менш суворим покаранням тощо.

88. Хоча постанова Пленуму Верховного Суду України в якійсь мірі розширює предмет судового розгляду в ході даної процедури у порівнянні з текстом статті 236² УПК, компетенція судді як і раніше обмежена перевіркою суто формальних аспектів рішення про екстрадицію і не пов’язана з оцінкою дійсного ризику для затриманого бути підданим страті чи поганому поводженню на території держави, що надіслала запит.

89. Спроби в деяких випадках оскаржити рішення Генерального прокурора виявилися невдалими.

У грудні 2004 року в Печерському районному суді м. Києва було оскаржено рішення про екстрадицію Аміра Кабулова в Республіку Казахстан на підставі Глави 31-А Цивільного процесуального кодексу, що діяв на той час. 28 січня 2005 року цей суд визнав рішення Генеральної прокуратури про екстрадицію незаконним і поставив за обов’язок Генеральній прокуратурі відмовити в екстрадиції заявника.

Однак 27 травня 2005 року це рішення було скасовано Київським апеляційним судом і справа була повернута на новий розгляд.

Рішенням від 1 липня 2005 року Печерський районний суд м. Києва відмовився розглядати скаргу. У своєму рішенні суд послався на те, що рішення Генеральної прокуратури України, у тому числі про екстрадицію, повинні оскаржуватися тільки в порядку, передбаченому статтею 106 Кримінально-процесуального кодексу, а не в порядку Глави 31-А Цивільно-процесуального кодексу. Це рішення було оскаржено в Київський апеляційний суд. В одній з ухвал апеляційний суд м. Києва зазначив, посилаючись на постанову Пленуму Верховного Суду України від 8 жовтня 2004 року, що «питання видачі правопорушників у порядку екстрадицій знаходиться у виключній компетенції Генеральної прокуратури України. Відповідно до діючого міжнародного та національного законодавства України щодо екстрадицій суди мають право (і зобов’язані) розглядати лише подання Генерального прокурора України та уповноважених ним прокурорів щодо дачі дозволу на затримання (тимчасовий арешт, повторний арешт, взяття під варту) правопорушників для забезпечення їх видачі».

Таким чином, рішення Генерального прокурора щодо екстрадицій були судовою практикою виключені з-під судового контролю. Зазвичай при прийнятті рішення Генеральним прокурором не враховуються чинники, які, виходячи з вимог статті 3 Конвенції з прав людини, можуть стати підставою для відмови в екстрадиції.

90. Тому рішення українських судів довели на практиці, що в заявника немає можливості скасувати рішення Генерального прокурора України про свою екстрадицію, навіть якщо в результаті такої екстрадиції можуть бути порушені Статті 2 і 3 Конвенції. Єдина процедура, у ході якої таке рішення могло бути прийняте – а саме, оскарження за Главою 31-А ЦПК – за рішеннями, винесених національними судами, виявилася заявникові недоступною.

91. Слід також зазначити, що вказівки вищих судових органів орієнтують судову практику на вкрай формальний підхід до з’ясування питання про можливість видачі. Зокрема, відсутня вказівка перевіряти обґрунтованість обвинувачення і можливі політичні причини переслідування з боку запитуючої держави. У контексті видачі в країни, де поширена практика катувань і жорстокого поводження в ході розслідування кримінальних справ, наявність чи відсутність розумних підстав для обвинувачення може свідчити про більшу чи меншу ймовірність застосування катувань.

92. З 1 вересня 2005 року вступив в дію Кодекс України про адміністративне судочинство. Стаття 17 Кодексу передбачає, що

1. Компетенція адміністративних судів поширюється на:

1) спори фізичних чи юридичних осіб із суб’єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності; <…>

Однак у нас поки що немає даних про те, що ці процедури були використані для заперечування рішення про екстрадицію.

93. Фактично, єдиною можливістю призупинити екстрадицію і залучити аргументи, засновані на статті 3 Конвенції ООН проти катувань і статті 3 Європейської конвенції з прав людини, є звернення до Європейського суду з прав людини. Наша організація кілька разів вдавалася до клопотань про застосування тимчасових заходів Європейським судом, і потрібно відзначити, що влада України підкоряється цим тимчасовим заходам.

94. Однак, зважаючи на те, що ясна процедура оскарження рішення про видачу на національному рівні відсутня, а також те, що доведення обставин катувань, що свідчать про ризик, вимагає серйозної професійної підготовки, для особи, видача якої запитується, особливо важливою є допомога кваліфікованого адвоката. Однак такі особи, як правило, попадають під варту і їхній зв’язок із зовнішнім світом переривається. Оскільки за визначенням такі особи є іноземцями, їхні можливості отримання кваліфікованої допомоги вкрай обмежені. Законодавство не передбачає обов’язкового надання адвоката в таких випадках.

95. Не виключена також можливість маскування екстрадиції під адміністративне виселення, регульоване Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» і низкою підзаконних актів. Ця можливість була використана при передачі владі Узбекистану 11 узбецьких громадян.

3. Стаття 4 Конвенції. Кримінальна відповідальність
і відповідне покарання за застосування катувань

96. Кримінальна відповідальність за дії, що містять ознаки катувань у значенні статті 1 Конвенції ООН проти катувань, отримала значний розвиток за останні кілька років.

97. До набрання чинності 1 вересня 2001 року новим Кримінальним кодексом в Україні не існувало такого складу злочину як «катування». Дії, які підпадали під визначення статті 1 Конвенції ООН проти катувань, у відповідних випадках могли скласти кримінальне «перевищення влади або службових повноважень» чи «примушування давати показання». Навіть у найбільш тяжких випадках катувань, ознаки катувань поглиналися обтяжуючою ознакою складу «перевищення влади або службових повноважень» у частині 2 статті 365 (статті 165 «колишнього» КК), а саме: «насильство, застосування зброї або болісні чи такі, що принижують людську гідність потерпілого, дії».

98. Новим Кримінальним кодексом кримінальна відповідальність за катування була передбачена статтею 127, яка визначала склад злочину наступним чином:

Катування, тобто умисне заподіяння сильного фізичного болю або фізичного чи морального страждання шляхом нанесення побоїв, мучення або інших насильницьких дій з метою спонукати потерпілого або іншу особу вчинити дії, що суперечать їх волі….

99. Хоча цей крок, вочевидь, було здійснено на виконання зобов’язань України за Конвенцією ООН проти катувань, формулювання цієї статті не зовсім відповідало завданням, яке ставить на меті Конвенція.

100. Суб’єктом злочину за статтею 127 КК була будь-яка особа. Тому, враховуючи правило lex specialis, це положення не застосовувалося до посадових осіб, зокрема, до працівників правоохоронних органів, які застосовували катування та інші форми поганого поводження. Таким чином, ця стаття не стала спеціальним інструментом, призначеним для попередження застосування катувань державними агентами.

101. Також не відповідав міжнародним зобов’язанням строк покарання, який передбачала ця стаття: від трьох до п’яти років позбавлення волі. Лише в разі вчинення цього злочину повторно або за попереднім зговором групою осіб, можливе покарання передбачало від п’яти до десяти років позбавлення волі.

102. Уряд України визнає в пункті 22 своєї доповіді, що стаття 127 в редакції, що діяла до 16 лютого 2005 року, не застосовувалася до працівників правоохороннх органів. Тому факт, що вона була передбачена в Кримінальному кодексі України, не може розглядатися в контексті виконання зобов’язань, передбачених статтею 4 Конвенції.

103. У світлі статті 4 § 1 Конвенції стаття 127 може розглядатися лише в редакції Закону від 12 січня 2005 року, який набув чинності з 16 лютого 2005 року. Було змінено склад злочину, передбаченого частиною 1 цієї статті, який зараз сформульовано так:

Катування, тобто умисне заподіяння сильного фізичного болю або фізичного чи морального страждання шляхом нанесення побоїв, мучення або інших насильницьких дій з метою спонукати потерпілого або іншу особу вчинити дії, що суперечать їх волі, у тому числі отримати від нього або іншої особи інформацію, свідчення або визнання, покарати його за дії, які він скоїв або в скоєнні яких підозрюється, або залякування його або інших осіб…

104. Крім того, стаття була доповнена частиною 3, яка визначає в якості спеціального суб’єкта «працівника правоохоронного органу», та частиною 4, яка в якості обтяжуючої обставини (кваліфікуючої ознаки) передбачає завдання смерті внаслідок застосування катувань.

Частина 3 передбачає покарання від 10 до 15 років позбавлення волі, частина 4 – від 12 до 15 років позбавлення волі або довічне ув’язнення.

105. Хоча Закон від 12 січня 2005 року в цій частині був явно спрямований на імплементацію в українське законодавство вимог статті 4 Конвенції, однак це завдання виконано не до кінця.

106. По-перше, положення частин 3 і 4 поширюється тільки на «працівника правоохоронного органу». Це формулювання ясно виключає з-під дії цих положень інших агентів держави. Таким чином, інші агенти держави, – наприклад, військовослужбовці – можуть бути залучені до кримінальної відповідальності тільки за статтею 127 §§ 1 або 2 УК, які передбачають покарання, що не відповідають вимогам статті 4 § 2 Конвенції.

107. По-друге, у запропонованій редакції ознакою «катування» залишається «насильницька дія». Це звужує сферу застосування статті порівняно з визначенням статті 1 Конвенції ООН проти катувань, яка визнає катуванням «будь-яку дію», «що завдає сильний біль або страждання». Хоча звуження визначення катування за ознакою «насильницької дії» може здатися неважливим з погляду завдання болю, але воно має важливе значення щодо страждань, які можуть викликатися не тільки насильницькими діями, але й створенням певних обставин. Такі обставини в певних випадках можуть створюватися діями, що самі собою не є насильницькими. Наприклад, формулювання статті 127 § 3 УК не охоплює цілеспрямовану бездіяльність, коли посадова особа усвідомлювала або повинна була усвідомлювати, що наслідками такої бездіяльності буде причинення сильного болю або страждань.

108. По-третє, визначення статті 1 Конвенції ООН проти катувань розраховано лише на представників держави. Але Закон викладає визначення катування в частині 1 статті 127, яка стосується загального суб’єкта злочину. Це створює певну нелогічність, яку можна побачити на прикладі такої ознаки, як «отримання визнання». Лише представникові держави може бути необхідним «визнання» у тому технічному значенні, у якому воно використане Конвенцією. Якщо застосувати мету «отримати визнання» до загального суб’єкта, це розширить значення «визнання» далеко за межі його звичного значення. Певною мірою це стосується й мети «покарати за дії».

109. По-четверте, до числа елементів злочину «катування» не входять відповідні дії в зв’язку з «расовою, національною, релігійною, соціальною, мовною, статевою, віковою чи іншою належністю особи», а також у зв’язку з її діяльністю чи позицією у певному питанні. Такий мотив злочину, очевидно, не охоплюється цілями «одержати інформацію» або «покарати», передбаченими статтею 127 § 1, тому особи, які вчинили описані в статті 1 Конвенції дії за мотивами дискримінації якого-небудь характеру, не можуть бути притягнуті до відповідальності за статтею 127 §§ 3 чи 4 КК.

110. По-п’яте, залишається також неясним, яке саме положення статті 127 буде застосовуватися до осіб, які не є державними агентами, але які діють «з відома чи мовчазної згоди» державних агентів. У відповідності зі статтею 29 КК

«1. Виконавець (співвиконавець) підлягає кримінальній відповідальності за статтею Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає вчинений ним злочин.

2. Організатор, підбурювач та пособник підлягають кримінальній відповідальності за відповідною частиною статті 27 і тією статтею (частиною статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає злочин, вчинений виконавцем.

Однак, оскільки текст статті 127 §§ 3 і 4 виключає їхнє застосування до осіб, інших, ніж «працівники правоохоронних органів», то можливо, що працівники правоохоронного органу, які були співучасниками «катування», що вчинене особою, яка не є «працівником правоохоронного органу», будуть притягнуті до відповідальності за статтею 127 §§ 2, а не за статтею 127 §§ 3 КК. Також це положення може унеможливити засудження особи за статтею 127 §§ 3 чи 4 Кримінального кодексу України, що не є «працівником правоохоронного органу», але брала участь разом з останнім у застосуванні катування, оскільки у разі засудження буде порушений nullum crimen sine lege.

111. Проте попри ці недоліки, зміни до статті 127 Кримінального кодексу становлять значний крок у імплементації положень Конвенції ООН проти катувань. Виокремлення катувань, застосованих працівниками правоохоронних органів у окрему частину статті 127, дає надію на отримання в подальшому статистичних даних щодо застосування цього положення.

112. Практика застосування кримінальних покарань до працівників правоохоронних органів, як і раніше, ґрунтувалась на положеннях, що встановлюють кримінальну відповідальність за перевищення влади і службових повноважень (стаття 365 КК). Однак зазначена стаття містить склад злочину, що може охоплювати широкий спектр правопорушень. Розчинення поняття «катування» у більш широкому понятті «перевищення влади», дозволяє приховувати дійсну поширеність катувань і перешкоджає ефективному контролю за виконанням зобов’язань за Конвенцією ООН проти катувань щодо суворості покарання і застосування амністії. Це також заважає ефективному застосуванню положень кримінального законодавства до співучасників осіб, які застосовують катування.

113. Низка дій, що кваліфікуються Конвенцією ООН проти катувань як катування чи жорстоке поводження, можуть підпасти під дію статті 373 КК України «примушування давати показання». Частина друга в якості кваліфікуючої ознаки вказує «застосування насильства чи знущання над особою» і передбачає в якості покарання позбавлення волі від 3 до 8 років.

114. Засудження державних агентів, які застосували катування, залишається рідкисним явищем. Покарання, що призначаються судами у разі засудження, також не відповідають тяжкості злочину. Засуджені агенти держави часто отримують умовне покарання. Але були винесені й достатньо суворі вироки:

Наприклад, двох колишніх працівників міліції в Херсонській області засудили до 7, а третього – до 5,5 років позбавлення волі з конфіскацією особистого майна й позбавленням права займати будь-які посади в правоохоронних органах. Вони визнані винними в застосуванні катувань до підозрюваного з метою отримання визнання. Як відзначає автор повідомлення, «за всі роки української незалежності на Херсонщині це перший випадок, коли офіцерів УМВС області засудили до реальних термінів позбавлення волі саме за застосування катувань».[8]

У іншому випадку, до 14 років позбавлення волі засудив Чернігівський обласний суд капітана міліції Валерія Сташка. Його подільник, старшина Микола Решотко, засуджений до 5 років ув’язнення з 3-річним іспитовим терміном. Верховний Суд України залишив вирок у силі. В обвинувальній промові прокурор Анатолій Лавриненко сказав: «Сташко наніс Івашову відкриту черепно-мозкову травму, перелом під’язичної кістки, закриту травму шиї, що призвело до смерті потерпілого». [9]

3 липня 2006 року Київський районний суд м. Харкова визнав винним працівника міліції Ходорковського А.В. у здійсненні злочину, передбаченого статтею 101 КК України (у редакції 1960 р.) «Навмисне тяжке тілесне ушкодження» і статтею 365 § 3 КК Україна (у редакції 2001р.) «Перевищення влади чи службових повноважень, що заподіяли тяжкі наслідки». 14 квітня 1998 року Ходорковський заподіяв Сергію Алєксахіну ряд тілесних ушкоджень, у тому числі струс головного мозку, руйнування дисків між 2 шийним і 1 грудними хребцями, закритий перелом дужки 2-го шийного хребця. Суд призначив покарання у вигляді 5 років позбавлення волі (що нижче мінімального терміну позбавлення волі, передбаченого законом за сукупністю даних злочинів) і звільнив його від відбування покарання з іспитовим строком.

115. Залишається рідкістю не тільки засудження, але й пред’явлення обвинувачення працівникам міліції, про причетність яких до катувань заявляють потерпілі.

Наскільки можна судити за повідомленнями преси, обвинувачення були пред’явлені лише в поодиноких випадках.

До прикладу, висунуте обвинувачення проти начальника відділу кримінального розшуку ТУМ Солом’янського районного управління міліції Миколи Гуріна, обвинуваченого в катуванні в ніч на 25 червня 2003 року свого колишнього колеги, підозрюваного у вбивстві дружини. Раніше по цій справі суд санкціонував арешт ще чотирьох керівників Солом’янського РУ – А. Гавриленка, В.Оцалюка. С. Дерипапи та Є. Мартинюка. Усі вони звинувачуються в перевищенні владних повноважень, слідство по кримінальній справі здійснює Генпрокуратура.[10]

В іншому випадку слідчий відділ прокуратури Києва передав до суду кримінальну справу за обвинуваченням трьох співробітників міліції, які побили затриманого з метою втихомирити його. Вони обвинувачуються в перевищенні влади або службових повноважень, що спричинило тяжкі наслідки.[11]

Ще один приклад: «трьом працівникам міліції пред’явлене обвинувачення в перевищенні влади та службових повноважень за застосування катувань до підозрюваного. Справа передана до одного із судів м. Києва».[12]

116. За даними Фонду професійної допомоги жертвам катувань, у 2004 році пред’явлене обвинувачення начальникові відділу кримінального розшуку Вовчинецького районного відділу Івано-Франківська та оперативному працівникові того ж відділу в перевищенні влади, незаконному позбавленні волі і низці інших злочинів, вчинених щодо Олексія Захаркіна.

117. Провести детальний аналіз судової практики щодо засудження осіб, які застосували катування, неможливо через те, що діяння, що містять ознаки «катувань» у значенні Конвенції проти катувань не виділяються в судовій статистиці.

118. Відповідно до статті 127 § 3 особа може бути покарана позбавленням волі від 10 до 15 років, згідно зі статтею 127 § 4, – позбавленням волі від 12 до 15 років, що можна вважати адекватним покаранням за злочин «катування».

119. Стаття 365 КК, що часто застосовуеться щодо дій, які підпадають під визначення статті 1 Конвенції, передбачає покарання від 2 років виправних робіт до 10 років тюремного ув’язнення.

Однак, як показано на прикладі справи Ходорковського, судді згідно зі статтею 69 Кримінального кодексу мають можливість назначити покарання нижче мінімального строку, встановленого положенням закону.

4. Стаття 5 Конвенції. Визначення необхідної юрисдикції
щодо переслідування за застосування катувань

120. Стаття 6 Кримінального кодексу поширює дію норм кримінального закону на всю територію країни. Стаття 7 Кримінального кодексу поширює чинність кримінального закону на громадян України та осіб без громадянства, які постійно проживають в Україні, які вчинили злочини за її межами. Потрібно відзначити, що дана стаття не обмежує чинність кримінального закону стосовно цих осіб умовою, щоб дані дії вважалися кримінальним злочином на території тієї країни, де вони вчинені. Отже, якщо строго тлумачити положення статті 7 Кримінального кодексу, відповідальність за статтею 127 може наставати за здійснення передбачених нею дій, навіть якщо в країні їхнього здійснення вони не розглядаються як катування.

121. Відповідальність за застосування катувань до громадян України, якщо вони вчинені за межами території України, може наставати згідно зі статтею 8 КК, яка передбачає, що

Іноземці або особи без громадянства, що не проживають постійно в Україні, які вчинили злочини за її межами, підлягають в Україні відповідальності за цим Кодексом у випадках, передбачених міжнародними договорами або якщо вони вчинили передбачені цим Кодексом особливо тяжкі злочини проти прав і свобод громадян України або інтересів України.

122. У разі, якщо особа не видана за якимись причинами за запитом іноземної дер­жави, кримінальне провадження щодо цієї особи може бути проведене за запитом цієї країни на території України. Дане положення рівною мірою застосовується і в разі кримінального переслідування за злочин, передбачений статтею 127 Кримінального кодексу України.

5. Стаття 10 Конвенції. Відсутність підготовки персоналу,
що стосується заборони катувань

123. На наш погляд, рекомендацїї Комітету проти катувань: широко розповсюдити в Україні висновки Комітету всіма відповідними мовами (див. пункт 5q «Висновків і рекомендацій Комітету проти катувань. Україна» САТ/C/XXVII/Concl.2); ознайомити населення через пресу та інші ЗМІ з основними положеннями Конвенції проти катувань і ввести вивчення правил і норм Конвенції співробітниками органів дізнання і слідства і персоналом кримінально-виконавчої системи (п.21 документа «Висновки і рекомендації Комітету проти катувань. Україна» САТ/C/XVIII/CRP.1/Add4) – не виконані.

124. Документ САТ/C/XXVII/Concl.2 був опублікований державними органами тільки один раз українською мовою – парламентським Уповноваженим з прав людини спільно з ПРООН у виданні з невеликим накладом. В юридичних вузах і училищах МВС і СБУ взагалі не введений окремий курс прав людини, тим більш не йдеться про систематичне вивчення Конвенції проти катувань. Про права людини згадується в курсах міжнародного права, конституційного права і теорії держави і права, що ніяк не може замінити окремий курс.

125. Частково цю прогалину заповнюють неурядові правозахисні организації, які друкують і розповсюджують численну літературу з попередження катувань в тому числі текст Конвенції і коментарі до нього та рекомендації Комітету, і проводять спеціалізовані семінари й тренінги для суддів, адвокатів і співробітників органів внутрішніх справ.

6. Стаття 11 Конвенції. Відповідні правила поводження з в’язнями
та умови їх утримання під вартою

6.1. Інформація про поширеність катувань

126. У вересні 2005 року був підписаний, а в липні 2006 року ратифікований Факультативний протокол до Конвенції ООН щодо катувань, який, крім іншого, передбачає запровадження національного превентивного механізму, спрямованого на попередження катувань та жорстокого поводження. Усе вищезгадане свідчить про наявність політичної волі щодо зміни ставлення до проблеми катувань та про бажання змінити ситуацію на краще.

127. У відповідь на публікацію соціологічного дослідження (див. § 137 нижче) на сайті «Украина криминальная» був розміщений лист Департаменту роботи з персоналом МВС України, де зокрема стверджується:

З метою запобігання порушень працівниками міліції дисципліни і законності в МВС України розпочато впровадження стандартів діяльності правоохоронних органів розвинених країн Європи, зокрема, щодо ефективного захисту законних прав і свобод кожного громадянина. Визначальним тут є принцип «Міліція з народом, міліція – для народу!

<…>

Керівництвом МВС України й надалі вживатимуться необхідні заходи щодо запобігання порушенням законності в органах внутрішніх справ, викорінення фактів протизаконного насильства.

128. Цей лист є одним із проявів зміни позицій щодо проблеми катувань, яку можна спостерігати останнім часом. Державні органи, що протягом багатьох років не визнавали існування такої проблеми, або намагалися створити враження, що випадки катування та жорстокого поводження є поодинокими ексцесами певних працівників міліції, нарешті визнали системний характер цієї проблеми.

129. Також ознакою позитивних змін у ставленні МВС до захисту прав людини та, зокрема, до проблеми катувань у міліції є створення наприкінці 2005 року Громадської ради при Міністерстві внутрішніх справ і громадських рад при обласних управліннях Міністерства з питань забезпечення прав людини. Але казати про вплив цих рад на політику та практику міністерства поки що зарано, оскільки ще не закінчився процес формування складів обласних рад, а Рада при Міністрі знаходиться ще в стадії становлення та опрацювання підходів.

130. Ще одним кроком у запровадженні громадського контролю за роботою міліції є поширення експерименту з діяльності «мобільних груп» на всю територію України. Діяльність мобільних груп розпочиналась у 2004 році в трьох областях – Харківській, Полтавській та Сумській. Мобільні групи були створені наказом МВС України від 17 березня 2004 року на базі Національного університету внутрішніх справ та включали до свого складу також представників правозахисних організацій. Для з’ясування становища із дотримання прав затриманих групам було надано право відвідувати райвідділи міліції, ІТТ, проводити бесіди з особами, які там тримаються. Попри певні обмеження в діяльності мобільних груп, їхня робота у трьох областях видалась ефективною, а візити надавали багато інформації щодо реально існуючої практики міліції.

131. Незважаючи на ці позитивні кроки з боку держави, катування значно поширене в Україні.

132. Як визнає Уряд у пункті 38 своєї доповіді, статистичною звітністю, що існує в Україні, не передбачені дані, за якими можна оцінити поширеність катувань. Тому аналізувати поширеність застосування катувань з метою розкриття кримінальних злочинів, а також з інших причин, можна лише за непрямими даними.

133. Відповідно до листа МВС від 28.08.06, у 2005 році прийшло 4026 звернень громадян щодо незаконних дій працівників органів внутрішніх справ, за перше півріччя 2006 року – 1546 звернень. До дисциплінарної відповідальності притягнуто за неправомірні дії стосовно затриманих 46 працівників органів внутрішніх справ, за 6 місяців 2006 року – 15 працівників.

134. Проте у великій кількості письмових чи усних звернень до неурядових організацій містяться скарги на застосування катувань працівниками правоохоронних органів.

135. У ході «Кампанії проти катувань і жорстокого поводження в Україні» (2 липня 2003 р. – 1 липня 2006 р.) ХПГ і її регіональні партнери зібрали 1490 повідомлень про факти катувань і поганого поводження, у тому числі ХПГ – 692 повідомлення (з який 352 – заяви або візити в громадську приймальню і 340 повідомлень, зібраних у ЗМІ); регіональні партнери – 798 повідомлень. З 2 липня 2006 по 1 квітня 2007 року приймальня ХПГ отримала 46 повідомлень про катування і жорстоке поводження.

136. У рамках проекту «Кампанія проти катувань і жорстокого поводження в Україні» один з партнерів ХПГ – Харківський інститут соціальних досліджень – виконав соціологічне дослідження щодо практики застосування незаконного насильства в органах міліції. Результати дослідження опубліковані у виданні «Незаконное насилие в правоохранительных органах».[13]

137. У виданні наведена таблиця, яка оцінює кількість людей, до яких було застосовано різні види протизаконного насильства[14]:

Види насильства	Відсоток респон­дентів	Оціночна кількість потерпілих в Україні
Протизаконне фізичне насильство, яке було застосовано під час арешту й доставки до відділення міліції протягом останнього року
Жорстоке поводження, мучення	1,29%	486 191
Заподіяння побоїв, тілесних ушкоджень	1,29%	486 191
Заподіяння каліцтв, тяжких тілесних ушкоджень	0,15%	56 099
Протизаконне фізичне насильство, яке було застосовано під час затримки й доставки до відділення міліції раніше
Жорстоке поводження, мучення	2,34%	878 884
Заподіяння побоїв, тілесних ушкоджень	3,08%	1 159 378
Заподіяння каліцтв, тяжких тілесних ушкоджень	0,20%	74 799
Протизаконне фізичне насильство, застосоване під час розслідування протягом останнього року
Заподіяння побоїв, тілесних ушкоджень	0,94%	355 293
Катування, застосування мучень з використанням спеціальних засобів або прийомів	0,25%	93 498
Побиття або приниження співкамерниками за вказівкою працівників міліції	0,15%	56 099
Протизаконне фізичне насильство, застосоване під час розслідування раніше
Заподіяння побоїв, тілесних ушкоджень	1,89%	710 587
Катування, застосування мучень з використанням спеціальних засобів або прийомів	0,85%	317 894
Побиття або приниження співкамерниками за вказівкою працівників міліції	0,15%	56 099
Протизаконне психічне насильство, застосоване під час затримки або під час розслідування протягом останнього року
Шантаж	0,70%	261 795
Залякування, погрози, у тому числі стосовно близьких людей	1,29%	486 191
Поводження, що принижує людську гідність	1,39%	523 590
Навмисне створення нелюдських умов утримування в ІТТ, СІЗО	0,25%	93 498
Протизаконне психічне насильство, застосоване під час затримки або під час розслідування раніше
Шантаж	1,79%	673 187
Залякування, погрози, у тому числі стосовно близьких людей	2,54%	953 682
Поводження, що принижує людську гідність	2,98%	1 121 979
Навмисне створення нелюдських умов утримування в ІТТ, СІЗО	0,75%	280 495

138. За оцінкою соціологів, в абсолютних цифрах протягом року, що передував дослідженню, від побоїв та завдання тілесних ушкоджень під час розслідування потерпіли 355 293 осіб, за тих же обставин зазнали катувань із застосуванням спеціальних засобів 93 498 особи, а були побиті співкамерниками за вказівкою працівників міліції 56 099 осіб.[15]

139. Імовірність стати жертвою незаконного насильства з боку працівників міліції, як показало дослідження, досить велика: для тих, хто перебувають у СІЗО – 65 %, у ІВС – 57 %, для осіб, доставлених у відділення міліції в якості підозрюваного – 36 %, для осіб, затриманих на вулиці і підданих обшуку – 31 %, для свідків, викликаних у відділення міліції – 8 %. Навіть, якщо в людини не було в житті подібних ситуацій, у неї все одно є 1 % вірогідності стати жертвою незаконного насильства з боку працівників міліції. Найбільш поширені форми фізичного насильства при затриманні – жорстоке поводження, катування, заподіяння побоїв; у ході розслідування – заподіяння побоїв, тілесних ушкоджень, трохи меншою мірою – катування, застосування катувань з використанням спеціальних засобів чи прийомів. Найбільш поширені форми психічного насильства – поводження, що принижує людську гідність; залякування, погрози, у тому числі стосовно близьких людей; шантаж.[16]

140. Крім того, в останні роки надходить усе більша кількість інформації щодо поганого поводження з особами, які відбувають покарання у виправних колоніях. Скарги найбільше найчастіше пов’язані з дуже поганими умовами утримання, приниженнями з боку персоналу колоній, використанням рабської праці ув’язнених.

141. Особливу стурбованість викликає практика планомірного використання спеціальних підрозділів, призначених для придушення тюремних бунтів та інших насильницьких дій для залякування ув’язнених.

Такі підрозділи створені відповідно до наказу Департаменту від 8 вересня 2003 року № 163 «Про створення підрозділів особливого призначення кримінально-виконавчої системи, затвердження штатів і Положення про ці підрозділи», що пізніше був замінений наказом Департаменту від 10 жовтня 2005 року № 167 «Про затвердження Положення про підрозділ спеціального призначення». Однак ці накази лише узаконили практику, що існувала і до цього, використання спеціальних підрозділів для залякування ув’язнених і «підтримки порядку» у колоніях. Більше того, наказ від 8 вересня 2003 року не був опублікований.

142. Після отримання повідомлень про введення спеціальних підрозділів перед травневими святами 2006 року, 4 травня 2006 року низка правозахисних організацій звернулася до Президента, Прем’єр-міністра, Генерального прокурора, Міністра внутрішніх справ, Державного департаменту України з питань виконання покарань та Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини з вимогою створити комісію за участю неурядових організацій для перевірки законності створення додаткових підрозділів в установах системи Департаменту з питань виконання покарань у квітні 2006 року, а також дій цих підрозділів. Але на звернення була отримана відповідь Держдепартаменту, який запевнив правозахисників, що «під час проведення обшукових заходів спецзасоби та заходи фізичного впливу до засуджених і осіб, узятих під варту, не застосовувались, скарг від засуджених не надходило». Секретаріат Президента повідомив, що не вважає за доцільне створення спеціальної комісії. Від Генеральної прокуратури жодної відповіді не було отримано.

143. Після цього декілька разів протягом 2006 року повідомлялось про введення спецпідрозділів до установ Департаменту. Зовсім недавній випадок відбувся в Ізяславській колонії № 31, куди 22 січня 2007 року був уведений спеціальний підрозділ у масках і в бойовому спорядженні. Підрозділ увели після того, як 14 січня 2007 року у згаданій колонії близько 1000 засуджених з загальної кількості 1200 оголосили голодування на знак протесту проти поганих умов утримання, свавільного накладення дисциплінарних стягнень, поганого харчування, і принизливого поводження з боку персоналу. Однією з вимог ув’язнених було відсторонення від керування колонією її начальника. У результаті дій уведенного спеціального підрозділу велика кількість ув’язнених були побиті, багато хто одержали тілесні ушкодження: переломи ребер, вибиті зуби тощо. Оскільки інформація про дії спецпідрозділу протягом цього днія поширилася в ЗМІ, а також оскільки були направлені повідомлення в Генеральну прокуратуру України й у міжнародні організації, у той же день адміністрація колонії вивезла за межі колонії більше 40 осіб, що були етаповані в інші колонії. Повідомляється, що частина з цих засуджених була переведена в Хмельницьке СІЗО, де їх прогнали через шеренгу людей у масках, які наносили удари гумовими кийками по різних частинах тіла.

Нагальність цієї операції дає підставу думати, що адміністрація, побоюючись розслідування, вивезла з колонії ув’язнених з найбільш важкими тілесними ушкодженнями.

144. Це не єдиний випадок використання таких методів «наведення порядку» у колоніях. Ми маємо відомості про використання спецпідрозділів, починаючи з 2000 року.

Наша організація також має у своєму розпорядженні плани проведення навчання спецпідрозділу 30 травня 2001 і 29 січня 2002 року. Можна помітити, що складовою частиною Плану навчань 29 січня 2002 року є розділ «Повідомлення про оперативну обстановку», у якому увага учасників навчань звертається, зокрема, на наступне:

«Останнім часом спостерігається стійка тенденція до істотного погіршення криміногенного і соціально-демографічного складу засуджених, що значно ускладнює роботу персоналу з підтримки встановленого режиму відбування покарання і вимагає вживання адекватних заходів з підтримки правопорядку».

Такий же розділ існує в Плані на 30 травня 2001 року, де сказано, що:

«У колоніях і СІЗО концентруються «лідери» і учасники організованих злочинних формувань, що відрізняються жорстокістю, агресивністю, активним протистоянням адміністрації».

145. Ми думаємо, що для цілей навчання інформація про реальну обстановку є зовсім нерелевантною. Для проведення навчання набагато більшого значення має «умовна» ситуація, в якій і повинні діяти учасники навчань. Однак у наказі описується реальна обстановка, що, до того ж, не дає ніякої інформації про форми «групової непокори і масового безладдя», що тільки і важливі для учасників навчань. Інформація в основному стосується «соціально-демографічного складу» ув’язнених і інших особистісних характеристик, що підрозділам, які беруть участь у придушенні масових заворушень, зовсім неважливі.

146. Іншою важливою складовою опису є «складність роботи персоналу з підтримки встановленого режиму відбування покарання» у зв’язку з особистісними характеристиками ув’язнених. З цього варто зробити висновок, що способи підтримки правопорядку, якими володіє персонал колонії, недостатні для досягнення цієї мети, тому вимагаються більш тверді, «адекватні» ситуації заходи, застосування яких і покладається планом на «навчання». Таким чином, можна зробити висновок, що «навчання» розглядалися організаторами не як навчальний захід для відпрацьовування бойових дій в «умовній» ситуації масових заворушень. Їхньою метою було попередження реальних заворушень з боку реальних ув’язнених, яким була дана особистісна характеристика. Єдиним методом, яким можна домогтися цієї мети, є залякування. Однак залякування не має ніякого сенсу, якщо ув’язнені, яких потрібно злякати, не беруть участі в такому заході.

147. Цей висновок підтримує й інші міркування. Якщо метою «навчань» є відпрацьовування тактичних прийомів спеціальних підрозділів з придушення масових заворушень, то однією з головних турбот організаторів навчань має бути збереження в таємниці як тактичних прийомів, так і ступеня готовності підрозділів до використання цих прийомів. Для цього необхідно було забезпечити, щоб як можна менша кількість людей, які не входять до складу підрозділів, мали можливість спостерігати за діями спеціального підрозділу під час навчань. Найбільш придатним для цього був би полігон, спеціально призначений для імітації різних варіантів розвитку подій. Найгіршим вибором з погляду збереження таємниці є проведення навчання в колонії, де за природою речей дуже важко приховати від сторонніх очей дії спеціальних підрозділів.

148. Підтвердження тому, що практика використання спеціальних підрозділів досить укорінена в Державному департаменті з питань виконання покарань, свідчить лист голови Департаменту від 20 грудня 2006 року, у якому він визнає, що за 9 місяців 2006 року спецпідрозділ 9 разів проводив тактико-спеціальні навчання і 43 рази залучався для проведення обшуків засуджених і приміщень, оглядів територій жилої і виробничої зон в установах виконаннях покарань і в слідчих ізоляторах.

149. Голова Департаменту вказує, що антитерористичний спецпідрозділ використовувався тільки для проведення обшуків. Однак у листі не вказується, що персонал спецпідрозділу під час цих операцій носив маски. Про це свідчать усі повідомлення, у яких згадуються масові побиття ув’язнених спецпідрозділами. Ці свідчення узгоджуються також з тим міркуванням, що, як правило, обличчя бійців спеціальних підрозділів антитерористичної спрямованості приховаються для забезпечення безпеки них самих і членів їхніх родин.

150. Використання цих підрозділів для залякування ув’язнених побічно підтверджується і листом Генеральної прокуратури України від 13 березня 2007 року, отриманим нашою організацією. Відповідаючи на наш запит із приводу подій у Ізяславській колонії № 31 у січні 2007 року, Генеральна прокуратура повідомила, що «необхідність уведення [спеціальних підрозділів] викликана ускладненням оперативної обстановки, підбурюванням особами негативної спрямованості інших ув’язнених від прийому їжі, до проявів непокори, нахабного поводження, опору представникам адміністрації…»… У листі Генеральної Прокуратури не зазначено, яким чином спеціальні підрозділи розв’язали проблеми, у зв’язку з якими вони були введені. Однак самі мотиви їхнього введення припускають, що метою дій цих підрозділів було залякування ув’язнених.

151. На нашу думку, використання спецпідрозділів антитерористичної спрямованості, споряджених спеціальним обладнанням, для проведення обшуку, абсолютно позбавлено сенсу, оскільки придушення збройної загрози з боку терористів чи утихомирення тюремного бунту вимагає зовсім іншої підготовки, ніж проведення обшуку. Тому важко повірити в те, що персонал, навчений ефективному застосуванню насильства, використовується не за призначенням, а для проведення обшуку.

152. На нашу думку, ситуація в Департаменті погіршується внаслідок неадекватного контролю з боку суспільства за його діяльністю. Відповідно до листа Державного департаменту України з питань виконання покарань від 20.09.06, за 2005 і перше півріччя 2006 року туди надійшло, відповідно, 295 і 178 скарг на неправомірні дії працівників органів і установ виконання покарань, однак відомості, викладені в них, не підтвердилися. Випадків залучення працівників до дисциплінарної і кримінальної відповідальності за результатами розслідування цих скарг не зареєстровано.

153. У відповідності до листа Генеральної прокуратури України від 1 грудня 2006 року до Комітету Верховної Ради України з питань законодавчого забезпечення правоохоронної діяльності загалом за 2004-2006 роки органами прокуратури України внесено 9954 документи прокурорського реагування, у результаті яких до дисциплінарної й інших видів відповідальності притягнуті 7756 працівників кримінально-виконавчої служби, а 61 працівник притягнутий до кримінальної відповідальності.

154. Однак, «Донецький Меморіал» у своєму звіті «Дотримання прав ув’язнених в Україні в 2005 році» (§ 238) відзначає, що майже всі скарги, які органи прокуратури отримують від засуджених, не підтверджуються. Можна зробити висновок, що порушення, які виявляються органами прокуратури і про які йдеться в згаданому листі, або не торкаються безпосередньо прав ув’язнених, або приховуються установами Департаменту.

155. Ситуація з поводженням з ув’язненими, які перебувають в установах Державного департаменту з питань виконання покарань, робить ще більш актуальним створення національних превентивних механізмів, передбачених ОРСАТ.

6.2. Переповненість слідчих ізоляторів

156. Уряд у пункті 91 своєї Доповіді пояснює погані умови утримання під вартою «обмеженими фінансово-економічними можливостями держави».

157. Однак проблема переповненості слідчих ізоляторів лише частково пов’язана з фінансуванням системи установ утримання під вартою. У набагато більшому ступені вона залежить від ідеології і системи кримінального правосуддя стосовно утримання під вартою обвинувачуваних.

158. В Україні система утримання під вартою сконструйована таким чином, що під вартою міститься набагато більше число обвинувачуваних, ніж це викликано реальними потребами правосуддя.

159. Система судового перегляду підстав тримання під вартою значною мірою копіює раніше існуючу систему прокурорського контролю.

160. У залежності від тривалості строку тримання під вартою законодавець намагається забезпечити право на свободу, підвищуючи ранг особи, яка приймає рішення. Однак це відбувається на шкоду процесуальним правам затриманого Так, при продовженні строку тримання під вартою понад 2 місяці, понад 4 місяці і понад 9 місяців участь заарештованого в судовому розгляді залишено на розсуд судді. У постанові Верховного Суду України сказано:

Питання про участь обвинуваченого в розгляді зазначеного подання вирішується суддею в кожному конкретному випадку з урахуванням поданих клопотань. Обвинувачений доставляється в суд, наприклад, тоді, коли певні обставини можна з’ясувати тільки шляхом його опитування (стан здоров’я, обґрунтованість його заяв про неправильне ведення чи безпідставне затягування розслідування справи, наявність у нього бажання і фінансових можливостей бути звільненим під заставу, тощо).[17]

161. Важко уявити, як можна вирішити питання про обґрунтованість тих чи інших заяв обвинуваченого, не надавши останньому всі можливості для їхнього обґрунтування. Таким чином, законодавець, як і раніше, недооцінює значення змагальності як гарантії від сваволі, і надає перевагу ієрархічному способу контролю.

Збереження презумпції на користь взяття під варту

162. До внесення змін у кримінально-процесуальне законодавство у 2001 році вирішення питання щодо взяття під варту або звільнення переважно залежало від тяжкості звинувачення. У залежності від тяжкості злочини поділялися на три види. Перший – це злочини, що підпадали під правило колишньої частини 2 статті 155 КПК, за яким сам факт звинувачення у вчиненні одного з перерахованих злочинів був достатньою підставою для взяття під варту. Другий – злочини, що передбачали позбавлення волі до одного року включно, коли взяття під варту не застосовувалося, крім як у виняткових випадках. Третій вид визначався межами перших двох, і тут вирішення питання про взяття під варту залежало від вільної оцінки обставин кожного випадку (до 2001 року – прокурора).

163. У 2001 році законодавець зробив важливий крок уперед, виключивши зі статті 155 КПК частину 2 і визнавши, таким чином, що взяття під варту не може застосовуватися, виходячи лише з тяжкості звинувачення. Це узгодило законодавство з практикою Європейського суду, згідно з якою «тримання під вартою може бути виправдане в кожному випадку, якщо існують конкретні вказівки на справжні інтереси суспільства, які, попри презумпцію невинуватості, переважують правило поваги до особистої свободи».[18]

164. Ще один важливий крок, який міг суттєво вплинути на практику застосування тримання під вартою, – це значна зміна «нижньої» межі суддівського розсуду. У 2001 році законодавець передбачив обов’язок судді звільнити обвинуваченого, підозрюваного у злочині, якщо можливе покаран­ня за нього не перевищує трьох років позбавлення волі (ч. 1 статті 155 КПК). Така зміна в законодавстві ґрунтувалась на тій концепції, що праву на свободу іноді може віддаватися перевага перед інтересами держави в правильному ході правосуддя, і «держава, виходячи з розумної політики, може пожертвувати певним відсотком ухилень у справах [про менш значні злочини], але захистити свободу громадян як безумовне право, незалежне від розсуду судді».[19] Це положення, однак, було суттєво послаблено можливістю відступити від правила «у виняткових випадках» (ч. 1 статті 155).

І все-таки, ця концепція не знайшла підтримки у судовій практиці. Достатньо висока «нижня» межа суддівського розсуду, встановлена законодавцем, підштовхнула судову практику шукати визначення, які адаптували б цю новелу до звичного уявлення про баланс між правом на свободу та інтересами суспільства.

165. Тому Пленум Верховного Суду України у своїй постанові встановив, що «взяття під варту… застосовується…, коли особа підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі (частина 1 статті 155).[20] Умови, за яких може бути застосовано взяття під варту, Пленум визначає наступним чином: «взяття під варту… обирається лише при наявності підстав вважати, що інші (менш суворі) запобіжні заходи… можуть не забезпечити виконання підозрюваним, обвинуваченим процесуальних обов’язків…». Якщо проаналізувати це визначення, то можна дійти висновку, що для взяття під варту судді достатньо сумніву в можливості застосувати інші заходи.

166. Тим самим Пленум встановлює презумпцію на користь взяття під варту, оскільки мета будь-якої презумпції – штучно розв’язати стан нерозв’язаного сумніву. Хоча теоретично це є спростовна презумпція, однак ця презумпція практично може бути спростована лише у виняткових випадках. Оскільки на обвинуваченого лягає тягар розвіяти цілком спекулятивні сумніви судді, то на практиці йому доведеться довести обставини, які за будь-яких умов виключать можливість «порушення процесуальних обов’язків». Виходячи з такого підходу, обвинувачений може бути залишений на волі в найбільш виняткових випадках, коли навіть не можна уявити можливість його «неналежної поведінки».

167. На практиці такий підхід стримує звільнення з-під варти. Крім того, він ставить суддю, «традиційного вартового особистої свободи» у досить дивне становище, у якому він може постановити тримання під вартою й тоді, коли обвинувач клопоче про звільнення обвинуваченого.

Наприклад, у 2002 році суди задовольнили лише 93,1 % подань про скасування тримання під вартою. У 2003 році цей показник склав 92,6 %.

Тобто в 6,9 % випадків у 2002 році (7,4 % – у 2003), незважаючи на те, що правоохоронні органи вважали за можливе звільнити обвинуваченого, суди вирішували на користь тримання під вартою.

6.2.1. Недостатньо розвинена система застосування застави

168. Кримінально-процесуальний кодекс України передбачає кілька альтернатив триманню під вартою: підписка про невиїзд; особиста порука; порука громадської організації чи трудового колективу; застава; нагляд командування військової частини.

169. Одним з ефективних засобів, що міг би скоротити використання тримання під вартою, є застосування застави. Як відзначає судова статистика, у 2002 було звільнено під заставу 105 чоловік[21], а в 2003 році – 110 чоловік.[22] За висновками Верховного Суду, суди недостатньо використовують такий запобіжний захід у зв’язку з «нестабільним матеріальним становищем громадян».[23]

170. Однак проблема недостатнього використання застави залежить не лише від матеріального становища підозрюваних. Набагато більший вплив має низка інших чинників.

171. Суттєвим недоліком регулювання застави є те, що сума застави залежить від можливої суми матеріальних претензій потерпілого, оскільки частина 2 статті 154-1 передбачає: «У всіх випадках розмір застави не може бути меншим розміру цивільного позову, обґрунтованого достатніми доказами». Ця норма підкріплюється положенням частини 7 статті 154-1 КПК, де говориться, що «застава, внесена підозрюваним, обвинуваченим, підсудним може бути звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень».

172. Крім того, законодавство не містить виразних норм процедури вирішення питання про заставу. Закон не дає відповіді на питання, де повинен знаходитися обвинувачений (підозрюваний), щодо якого прийнято рішення про заставу, але застава ще не внесена. Також закон не регулює питання про порядок звільнення обвинуваченого (підозрюваного) після внесення застави. З огляду на практичні умови застосування такого запобіжного заходу, відсутність чіткого регулювання призводить до того, що судді вкрай неохоче використовують заставу для забезпечення цілей судочинства, а це у свою чергу невиправдано збільшує число обвинувачених (підозрюваних), які утримуються під вартою до суду, хоча у певних випадках застава цілком могла б забезпечити мету правосуддя.

173. Пленум Верховного Суду у своїй постанові[24] постарався вирішити деякі питання процедури, однак це є лише першим кроком для встановлення чітких і прозорих правил.

174. Однак, ряд положень постанови Пленуму Верховного Суду «Про практику застосування судами застави як запобіжного заходу» може послужити підставою для того, що обвинувачений може бути взятий під варту, навіть якщо внесена застава забезпечувала цілі правосуддя, однак порушувала формальні вимоги закону. У параграфі 3 пункту 1 постанови Пленум вказує: «Якщо в стадії розслідування справи до обвинуваченого було застосовано запобіжний захід у вигляді застави, суд під час попереднього розгляду справи має перевірити, чи відповідає прийняте рішення вимогам статті 154-1 КПК. В разі, коли було допущено істотні порушення закону, суд повинен або усунути їх (наприклад, шляхом приведення розміру застави у відповідність до вимог статті 154-1 КПК), або змінити запобіжний захід на інший…».

175. Така вказівка випливає з вимог закону про мінімальний розмір застави. Проте це може призвести до взяття під варту обвинуваченого (підсудного), навіть якщо сума застави, менша законодавчого мінімуму, виявилася достатньою для забезпечення цілей правосуддя.

176. Пленум також створив занадто жорсткий стандарт переконання в здатності застави забезпечити цілі правосуддя. Відповідно до вказівки Пленуму, суд може обрати цей запобіжний захід замість тримання під вартою «лише тоді, коли є всі підстави вважати, що він може забезпечити належну поведінку підсудного і виконання ним процесуальних обов’язків, а також виконання вироку».[25]

177. Відсутність чітких процедур застосування застави особливо ускладнює прийняття застави в негрошовій формі. Якщо взяти до уваги загальний низький рівень життя в Україні, переважна більшість обвинувачених (підозрюваних) не мають у своєму розпорядженні вільних грошових коштів, що відповідають мінімальним розмірам застави, встановленої у законі. Можливість внести заставу у вигляді нерухомого або іншого майна могло б стати рішенням для багатьох з них.

178. Однак суди неохоче приймають застави в негрошовій формі. Цьому сприяє і вказівка Пленуму ВС України в постанові № 6 від 26.03.1999 року (п. 5): «Майно повинно мати такі характеристики, таку якість і такий правовий статус, щоб виконання судового рішення про позбавлення права власності на нього підозрюваного, обвинуваченого, підсудного чи заставника не було поєднане з будь-якими труднощами».

Хоча, безумовно, суди повинні перевіряти юридичну можливість стягнення застави, однак вказівка запобігати «будь-яким труднощам» може призвести до нерозмірної стриманості суддів у застосуванні застави.

6.2.2.Відсутність права на періодичне оскарження утримання під вартою

179. Законодавство України не передбачає такої важливої гарантії для осіб, які знаходяться під вартою, як право на періодичне оскарження обґрунтованості тримання під вартою, хоча ця гаран­тія міститься в статті 5 § 4 Конвенції з прав людини та в статті 29 Конституції.

180. «Право на розгляд», передбачене статтею 5 § 4 Конвенції отримало досить докладну розробку в рішеннях Європейського суду. Суд тлумачить статтю 5 § 4 Конвенції як гарантію для будь-якого випадку позбавлення волі:

‹…› Компетентні суди повинні не тільки прийняти рішення «невідкладно», але ‹…› їхні рішення також повинні виноситися з розумними інтервалами.[26]

181. В Україні законодавці не в змозі забезпечити право, гарантоване статтею 29 Конституції: «кожний затриманий має право у будь-який час оскаржити в суді своє затримання». Таке обмеження законодавцем права особи, яка тримається під вартою, на перегляд обґрунтованості позбавлення його волі, суперечить і Конституції України, і міжнародним зобов’язанням держави.

182. Пояснення такому підходу можна знайти в невиправданому звуженні коментаторами значення слова «затримання» у тексті статті 29 Конституції. Відповідно до доктрини кримінального процесу «затримання» завжди означало затримання правоохоронним органом до вирішення питання про взяття під варту. Автоматично це вузьке значення було використано для тлумачення тексту статті 29 Конституції.

183. Однак у тексті статті 29 Конституції важко знайти вказівку на те, що її гарантії, – у тому числі і гарантії частини 5 статті 29, – обмежуються яким-небудь окремим видом «затримання», залишаючи інші види незахищеними. Крім того, якщо звернутися до так званого «кримінально-процесуального затримання», то при його короткій тривалості право на скаргу практично завжди буде перетворюватися в зустрічну вимогу до подання прокурора. Важко припустити, що Конституція гарантує такий суто технічний момент процесу, як можливість заявити зустрічну вимогу. Вже ця невідповідність статусу гарантії предмету цієї гарантії свідчить про те, що частина 5 статті 29 Конституції має зовсім інше значення. Тому необґрунтовано ототожнювати значення слова «затримання» у частині 5 статті 29 Конституції, що охоплює будь-який вид позбавлення волі, і вузькоспеціальне значення, яке «затримання» отримало в доктрині кримінального процесу.

184. Наше законодавство з його конструкцією одноразового оскарження затримання, очевидно, не відповідає поняттю, закладеному в тексті частини 5 статті 29 Конституції і статті 5 § 4 Конвенції. Внаслідок цього особи, які тримаються під вартою у зв’язку з кримінальним переслідуванням, позбавлені однієї з важливих гарантій права на свободу – можливості час від часу звертатися до суду для перегляду обґрунтованості тримання під вартою.

185. Це положення трохи пом’якшується тим, що статтею 165³ КПК передбачений перегляд обґрунтованості затримання ex officio. Однак ця стаття передбачає інтервали між переглядами в п’ять або навіть у дев’ять місяців. Такі періоди тримання під вартою без перегляду його обґрунтованості важко узгоджуються із значенням «коротких інтервалів», чого вимагає Європейський суд. Безумовно, судова практика може виправити це становище, якщо суди будуть розважливо використовувати свої повноваження і продовжувати строк тримання під вартою не до гранично припустимого строку, а виходячи з конкретних обставин справи. Однак, з огляду на перевантаженість судів, більш імовірна протилежна тенденція: максимально використовувати повноваження, надані законом, щоб зменшити навантаження на суди.

6.2.3. Обмежені процесуальні права затриманих

186. У законодавстві, як і раніше, відсутні основоположні права обвинуваченого (підозрюваного) під час судового розгляду питання про взяття під варту чи звільнення.

187. Щоб ефективно захищати своє право на свободу під час вирішення питання про утримання під вартою, затриманий має право на судову процедуру. Суд, що розглядає скаргу на затримання, повинен забезпечити гарантії судової процедури. У відповідності до практики Європейського суду, «розгляд повинен бути змагальним і має завжди забезпечувати «рівність» сторін: обвинувача і затриманої особи»[27] «через драматичну роль позбавлення волі для фундаментальних прав зацікавленої особи». [28]

188. Наше кримінально-процесуальне законодавство залишило ці моменти, які власне і перетворюють розгляд питання про позбавлення волі в судовий розгляд, без будь-якої серйозної розробки.

189. Вимога особистої участі арештованого передбачає, по-перше, доставлення його до суду. Конвенція особливо підкреслює цей момент у параграфі 3 статті 5. Вимога присутності й участі підозрюваного в процесі розгляду має кілька цілей: запобігання жорстокого поводження з підозрюваним під час тримання його під вартою; надання можливості стежити за ходом розгляду і здійснювати адекватні кроки для доведення своєї позиції і спростування доводів супротивника; надання судді можливості вивчити особу обвинуваченого безпосередньо, а не за матеріалами, наданими обвинувачем.

190. У нашому законодавстві при первісному розгляді про взяття під варту участь підозрюваного чи обвинуваченого є обов’язковим (стаття 165-2 КПК). Однак, питання про участь його в слуханні про продовження тримання під вартою залишено на розсуд суду (стаття 165-3 КПК). Ця непослідовність законодавця може призвести до порушення зобов’язань за Конвенцією.

191. Потрібно також врахувати, що рішення про продовження тримання під вартою понад 4 місяців має бути прийнято суддею апеляційного суду, а понад 9 місяців – суддею Верховного Суду України. За таких обставин участь обвинуваченого (підозрюваного) у судовому розгляді складно забезпечити практично.

192. Ні стаття 165-2, ні стаття 165-3 КПК не передбачають права обвинуваченого та/або його захисника завчасно знати про доводи, викладені у поданні про взяття під варту, а, отже, і не описують процедуру такого повідомлення.

193. Хоча право знати доводи та факти протилежної сторони є одним із важливіших елементів «рівності сторін», у національній практиці це право наштовхується, як у багатьох інших випадках, на проблему втаємниченості кримінального розслідування.

194. Потреби розслідування, які в деяких випадках дійсно можуть виправдати втаємничення певних доказів, у вітчизняній практиці судочинства набули гіпертрофованого значення. Захисту часто відмовляють у найелементарніших вимогах на ознайомлення з матеріалами обвинувачення.

195. Законодавство не дає точної відповіді на питання, чи має затриманий і його захисник право знайомитися з матеріалами, які обвинувач подає до суду разом із поданням про взяття обвинуваченого (підозрюваного) під варту. Право захисника на доступ до таких матеріалів можна вивести з тлумачення статті 165-2 КПК у сукупності зі статтею 48 КПК, що в частині 1 передбачає:

З моменту допуску до участі в справі захисник має право:

…

3) ознайомлюватися з матеріалами, якими обґрунтовується затримання підозрюваного чи обрання запобіжного заходу або пред’явлення обвинувачення …[29]

196. Проте відповідно до тлумачення постанови Пленуму Верховного Суду України в постанові від 25 квітня 2003 року № 4 «Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства», ні обвинувачуваний, ні підозрюваний, ні захисник таким правом не володіють. За висновком Пленуму:

За змістом статті 165-2 КПК матеріали кримінальної справи надають судді для вивчення безпосередньо орган дізнання, слідчий, прокурор. Ці матеріали в суді не реєструються, а вивчатися суддею вони повинні в режимі, що забезпечує нерозголошення даних досудового слідства. Ознайомлення в цьому випадку з кримінальною справою підозрюваного, обвинуваченого, їхніх захисників чи законних представників у суді законом не передбачено.[30]

197. Суди керуються цією постановою Пленуму Верховного Суду, і захист на практиці не має доступу до матеріалів, на яких ґрунтуються подання про взяття під варту чи про продовження тримання під вартою.

198. Принцип рівності сторін має на увазі, що процесуальні супротивники знають, з якими аргументами кожний із них іде до суду, і мають розумну можливість підготувати свої заперечення і докази, спрямовані на спростування доводів супротивника. Якщо обставини справи залишаються сторонам невідомими, то саме поняття сторін стає мертвим.

199. Право на юридичне представництво в ході судових процедур є складовою загального права на захист від обвинувачення. Будь-яких або спеціальних положень, що стосуються обов’язків судді чи посадових осіб правоохоронного органу забезпечити юридичну допомогу в ході слухання про взяття під варту чи звільнення, законодавство не містить.

200. Не передбачене повідомлення обвинуваченого і захисника про дату і час слухання. При відсутності цих елементарних гарантій участь захисника ставиться в залежність від непередбачуваної випадковості: «якщо він з’явився». Оскільки ані суд, ані прокурор, ані слідчий не зобов’язані не тільки сповіщати захисника про слухання, але і навіть повідомляти йому цю інформацію на його запит, участь захисника в розгляді ставиться в залежність від схильності обвинувача чи судді повідомити захисникові яку-небудь інформацію.

6.2.4. Терміни попереднього ув’язнення

201. Законодавство як і раніше встановлює граничний строк тримання під вартою лише для досудового слідства, але не для стадії судового розгляду. Тому тривалість судового розгляду прямо позначається на тривалості тримання під вартою.

202. Верховний Суд України у своєму аналізі визнає, що «досить поширено тяганину при судовому розгляді… справ. Особливе занепокоєння викликають випадки, коли вона допускається стосовно підсудних, які утримуються під вартою».

7. Статті 12 і 13 Конвенції. Зобов’язання провести незалежне
розслідування за скаргою на застосування катувань і право на скаргу

203. У параграфах 22 і 23 свого звіту Уряд посилається на передбачене законами України зобов’язання органів прокуратури проводити розслідування заяв та іншої інформації щодо фактів катувань і жорстокого поводження.

204. Погоджуючись з тим, що таке зобов’язання і відповідні можливості дійсно створені законодавством, необхідно зазначити що відсутність ефективного розслідування заяв щодо катувань і жорстокого поводження є системною проблемою для правової системи України. Це створює відчуття безкарності в правоохоронців, які вдаються до катувань, та значно сприяє тому, що катування та жорстоке поводження сприймаються багатьма з них не як злочин, а як рутинний елемент практики боротьби зі злочинністю.

205. Правозахисні організації, що об’єднали зусилля в «Кампанії проти катувань і жорстокого поводження в Україні», протягом більш ніж 3 року (липень 2003 – липень 2006) стежили за розслідуваннями заяв про катування. За цей час партнерами були зроблені спроби порушення розслідування в більш ніж 60 випадках. Хоча кримінальну справу все ж таки вдається порушити, але це потребує значних зусиль та призводить до спізнілого розслідування.

206. Ми цілком приєднуємося до думки Міжнародної амністії про те, що «в Україні ті, хто застосовує катування і погане поводження, діють практично безкарно. При проведенні розслідувань не дотримуються міжнародні стандарти швидкості, повноти, незалежності й об’єктивності, головним чином, унаслідок двоїстої ролі прокуратури. У результаті неякісного розслідування судовому переслідуванню піддається невелике число працівників правоохоронних органів; а в тих рідкісних випадках, коли посадова особа засуджується, їй нерідко призначається мінімальне покарання. Прокурор відіграє ведучу роль не тільки при розгляді справи, але і при розслідуванні заяв про катування, і за самою своєю природою цей інститут не є незалежним чи об’єктивним».[31]

7.1. Незалежність розслідування

207. Ми вважаємо, що відсутність незалежного, об’єктивного й ефективного розслідування та судового переслідування працівників правоохоронних органів у зв’язку з заявами про катування і погане поводження почасти корениться в ролі прокуратури в Україні. Будучи органом, відповідальним за проведення розслідування і розгляд звичайних кримінальних справ, саме прокуратура вирішує, чи порушувати справу проти працівників міліції. Відсутність незалежного органу розслідування означає, що справи проти працівників правоохоронних органів розслідуються неадекватно, затягуються, чи припиняються, або не порушуються зовсім.

208. Відповідно до статті 112 КПК України розслідування справ про злочини, до яких причетні працівники правоохоронних органів, є винятковою компетенцією органів прокуратури.

209. У деяких випадках ця стаття КПК дозволяє діяти з порушенням стандарту незалежності. Наприклад, відповідно до пункту 3 статті 112 можливе погане поводження з боку «військовослужбовця Збройних сил України» на першому етапі буде розслідувати командир військового підрозділу. Відповідно до пункту 5 тієї ж статті скаргу на погане поводження з боку співробітника «виправно-трудової установи, слідчого ізолятора, лікувально-трудового профілакторію і виховно-трудового профілакторію» буде розглядати начальник відповідної установи. Лише у разі порушення цими посадовими особами кримінальної справи розслідування продовжить прокуратура.

Наприклад, Володимир Кучерук утримувався в Харківському СІЗО № 27 із 16 квітня 2002 року до 17 липня 2003 року. Хоча за висновком судово-психіатричної експертизи в нього було встановлено загострення хронічного психічного захворювання, ще півтора місяці він перебував у СІЗО. 8 липня 2002 року персонал СІЗО застосував до нього спецзасоби, і за рішенням начальника СІЗО він був поміщений у карцер, де протягом тижня утримувався в наручниках. Мати Кучерука подала скаргу до прокуратури Харківської області, однак перевірку її скарги здійснював начальник СІЗО № 27, який виніс постанову про відмову в порушенні кримінальної справи. Після оскарження тим же начальником СІЗО була проведена додаткова перевірка з тим же результатом. Лише після другого оскарження суддя, скасувавши постанову начальника СІЗО про відмову в порушенні кримінальної справи, направив матеріали до прокуратури області для організації розслідування. Але через те, що прокуратура почала здійснювати перевірку лише восени 2004 року, левова частка її висновків була заснована на матеріалах перевірки, здійсненої начальником СІЗО.

210. Але проблема залежності органу розслідування постає і в такій дуже поширеній ситуації, коли прокуратура доручає органу міліції проводити слідчі дії за заявою про застосування катувань. Також нерідкі випадки, коли прокуратура взагалі ґрунтує свої висновки лише на результатах службової перевірки, яку здійснюють відповідні служби міліції. Таке розслідування не може вважатися незалежним, оскільки висновки прокуратури в такому разі ґрунтуються не на власних слідчих заходах, а сформовані слідством, проведеним залежним органом.

211. Уряд у пункті 69 свого звіту також підтверджує, що «у випадку надходження повідомлень [про катування] органами дізнання, досудового слідства проводяться відповідні заходи для проведення оперативних, об’єктивних і вичерпних розслідувань за фактами тверджень про здійснення подібних дій з метою судового переслідування і покарання винних».

7.2. Порушення розслідування

212. В Україні єдиним засобом порушити кримінальне переслідування проти посадових осіб міліції, які застосували катування, є звернення до прокуратури, що має виняткову компетенцію в розслідуванні даного злочину (стаття 112 КПК України).

213. Хоча відповідно до статті 97 КПК «Прокурор, слідчий, орган дізнання або суддя зобов’язані приймати заяви і повідомлення про вчинені або підготовлювані злочини, у тому числі і в справах, які не підлягають їх віданню», органи прокуратури мають значну свободу розсуду під час вирішення питання про порушення розслідування. Цей широкий розсуд хоч і не визнається прямо законодавством і доктриною, але, тим не менш, існує в силу необмеженої свободи оцінки того, чи існують достатні підстави для порушення кримінальної справи. Органи прокуратури досить вміло використовують положення статті 94 КПК, яке передбачає, що «справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину».

214. Крім того, на практиці така свобода розсуду обумовлюється також недостатньо ефективними гарантіями судового оскарження, які дозволили б негайно скасовувати безпідставні рішення прокуратури, про що буде сказано нижче.

215. Перевірка, що проводиться прокуратурою за заявою про застосування катувань, носить, як правило, вкрай поверховий характер. Найчастіше вона зводиться до опитування працівників правоохоронних органів, зазначених у заяві. Опитування це закінчується складанням «пояснень», у яких працівник правоохоронного органу в стереотипних виразах заперечує саму можливість застосування ним катувань.

216. У більшості випадків ці пояснення складають основу для постанови про відмову в порушенні кримінальної справи у вигляді того, що немає «достатніх даних, що вказують на наявність ознак злочину». Через те, що в більшості випадків ніяких заходів для отримання «достатніх даних» прокуратурою не вживається, численні постанови про відмову в порушенні кримінальної справи виявляють загальне переконання працівників прокуратури в тому, що саме потерпілий від катувань повинен надати ці достатні дані.

217. Для розгляду заяви законодавець надає три дні, а якщо потрібна перевірка заяви – десять днів, після чого має бути винесено рішення про порушення або про відмову в порушенні кримінальної справи. Як правило, ці терміни не дотримуються, і потерпілий може домагатися офіційного повідомлення про рішення місяць і більше.

Наприклад, захисник Івана Нечипорука та його родичі звернулися до прокурора із заявою про застосування до Нечипорука катувань 26 травня 2004 року; рішення за заявою було винесене лише 18 червня 2004 року, через 23 дні після подання скарг.

Андрій Яцута звернувся до прокурора із заявою про застосування до нього катувань 26 травня 2004 року, проте рішення за заявою було винесено лише 27 вересня 2004 року.

Сергій Кирпиченко звернувся до прокурора зі скаргою на катування 30 січня 2003 року, тільки 18 березня 2003 року прокурор прийняв рішення не порушувати кримінальну справу за його скаргою.

218. Прокуратура також несвоєчасно надає копію постанови про припинення кримінальної справи (або про відмову в порушенні кримінальної справи). Практично в кожному випадку прокуратура не висилає копію відповідної постанови, а обмежується направленням листа з повідомленням про те, що справа припинена або в порушенні кримінальної справи відмовлено.

Наприклад, постанову прокуратури Харківської області про відмову в порушенні кримінальної справи за скаргою К. Кучерук було прийнято 1 листопада 2004 року. Копію постанови представник Кучерука отримав лише на початку січня 2005 року після спеціального письмового запиту. До цього пані К. Кучерук, ані її представникові про хід перевірки нічого не повідомлялося.

219. Якщо взяти до уваги масовість і однаковість, з якою прокуратура зволікає з повідомленням про результати перевірки, наданням копії постанови і документів, на яких вона заснована, можна зробити висновок про навмисне використання цих та інших прийомів з метою «згубити» розслідування заяви про катування.

220. Слід зазначити, що суди більш неупереджено розглядають скарги на застосування катувань, однак їх розгляд, як правило, не є швидким. Між моментом подачі скарги на постанову прокуратури і моментом розгляду справи судом може пройти декілька тижнів, а то і місяців. Крім того, суди не мають юрисдикції «порушити кримінальну справу», що в правовій системі України є неодмінною умовою будь-якого ефективного розслідування. Тому суди можуть лише скасувати постанову прокуратури про відмову в порушенні кримінальної справи або про припинення кримінальної справи. Це призводить до того, що справа блукає між органом прокуратури, який відмовляється починати розслідування або припиняє його, і судом, який скасовує рішення прокуратури, протягом багатьох місяців, а то і років. Весь цей час справа не розслідується, докази втрачаються, і численні жертви катувань відмовляються підтримувати свої скарги, переконавшись у марності своїх зусиль.

221. Стаття 236-1 КПК передбачає процедуру оскарження постанови про відмову в порушенні кримінальної справи в суді. Суддя зобов’язаний розглянути скаргу на постанову не пізніше десяти днів з моменту її надходження в суд. Проте на практиці розгляд скарги може затягтися на місяці.

Наприклад, Геннадій і Валерій Владимирови (м. Бахчисарай) оскаржили постанову про відмову в порушенні кримінальної справи до суду 17 травня 2004 року. Скарга була розглянута судом лише 30 червня 2004 року, тобто більш ніж через місяць після звернення до суду.

Євген Бочаров (м. Харків) оскаржив постанову про відмову в порушенні кримінальної справи 14 липня 2004 року, і станом на лютий 2005 року, більше 7 місяців потому, його скарга ще не розглянута.

К. Кучерук оскаржила постанову начальника Харківського СІЗО № 27 13 квітня 2004 року, справа була розглянута лише 1 жовтня 2004 року.

222. Уже саме по собі затягування з порушенням розслідування в більшості випадків позбавляє це розслідування будь-якої ефективності та, як правило, призводить до його безуспішності.

223. У міжнародному праві, що стосується прав людини, діє добре відоме правило, згідно з яким розслідування випадків можливого поганого поводження повинно розпочинатися, навіть якщо відсутня формальна скарга жертви або членів її сім’ї, коли мають місце обставини, які дають підстави підозрювати застосування катувань.[32] Також і Європейський комітет запобігання катуванням рекомендував, щоб у випадку, коли підозрювані в кримінальному злочині при доставленні до судді висловлюють скарги на погане поводження з боку міліції, суддя повинен записати заяву, призначити негайне медичне обстеження й вжити необхідних заходів для того, щоб забезпечити належне розслідування заяви. Такого підходу треба дотримуватись незалежно від того, чи є у відповідної особи видимі тілесні ушкодження.[33]

224. Як показує практика, судді, прокурори і слідчі, до яких доставляють затриманих правоохоронні органи, мало звертають увагу навіть на формальні заяви затриманих про застосування до них насильства, не говорячи про прояв ініціативи в з’ясуванні обставин отримання видимих тілесних ушкоджень. У деяких випадках результати медичного обстеження, що були отримані після того, як затриманий брав участь у судовому розгляді після першої явки до судді, показують, що на час доставляння до судді затриманий мав видимі тілесні ушкодження.

Як розповідав Віктор Копча: «30 листопада 2003 року мене доставили до суду для вирішення питання про взяття під варту або звільнення. Суддя задала лише одне питання: «Що скажеш у своє виправдання?» Я сказав, що я невинуватий, що в мене є алібі, що мені було відмовлено в зустрічі з адвокатом. Суддя наказала мене вивести й уголос сказала: «Додати сім діб». На моє прохання провести допит суддя не відреагувала».

225. Крім того, для потерпілих, які залишаються під вартою правоохоронного органу, заявити про застосування катувань чи жорстоке поводження ще важче через їхнє уразливе становище. Статтею 97 КПК передбачено, що «за наявності відповідних підстав, що свідчать про реальну загрозу життю та здоров’ю особи, яка повідомила про злочин, слід вжити необхідних заходів для забезпечення безпеки заявника, а також членів його сім’ї та близьких родичів, якщо шляхом погроз або інших протиправних дій щодо них робляться спроби вплинути на заявника». І хоча практично в усіх випадках, коли заява про катування надходить від особи, яке знаходиться під вартою правоохоронного органу, можна припустити відповідні ризики, нам невідомі випадки, щоб відповідні повноваження використовувалися посадовими особами прокуратури чи суддями. Більш того, усталена практика, за якої «перевірка» заяви починається саме з опитування працівників правоохоронних органів, можливо, причетних до застосування катувань і жорстокого поводження, створює додатковий ризик для потерпілого.

226. Затримані не так часто висловлюють судді формальні скарги про застосоване до них погане поводження також і тому, що, як правило, вони доставляються до суду тими ж особами, що, можливо, напередодні піддали їх такому поводженню. Ці особи залякують затриманих продовженням катувань у разі подання будь-яких скарг. З огляду на те, що в законодавстві існує інститут продовження суддею затримання під вартою правоохоронного органу, затримані розуміють високу ймовірність залишитися після судового засідання під контролем саме тих осіб, на яких подають скаргу.

227. Якщо врахувати відсутність у судді повноважень порушити кримінальну справу, а також відсутність у законі правового обов’язку[34] призначити судово-медичне обстеження, відсутність реальних можливостей відгородити затриманого від помсти з боку тих, на кого він скаржиться, наприклад, шляхом переведення в інше місце утримання під вартою, – затримані розглядають висловлення скарг як марний крок, що може лише поставити їх під загрозу зазнати ще гірших форм поганого поводження.

228. Одним із чинників, що сприяють такому стану справ, є значне скорочення компетенції судді після внесення змін до КПК улітку 2001 року. Відповідно до цих змін з компетенції суду було виключено право порушувати кримінальну справу.

Це звуження компетенції судді було підтверджено визначенням Пленуму Верховного Суду України від 27 грудня 2002 року (про скасування ухвали судді апеляційного суду м. Києва від 15 жовтня 2002 року і 13 листопада 2002 року про порушення кримінальних справ щодо Президента України Кучми Леоніда Даниловича).[35]

229. Занадто негнучкий підхід і законодавця, і Верховного Суду України до цієї проблеми на практиці призводить не до неупередженості суду, а до байдужості і зайвого самообмеження суддів. У всякому разі, у питанні про розслідування заяв про катування такий підхід найбільш очевидно виявляє свої недоліки.

230. Такі риси правової системи не заохочують суди та органи прокуратури вдаватись до рішучих дій, якщо є ознаки щодо поганого поводження, а, навпаки, у багатьох випадках перешкоджають не тільки дієвій реакції на заяви, але й самому поданню заяв потерпілими, особливо тими, хто знаходиться під вартою.

7.3. Повільність розслідування

231. Розслідування за заявами про застосування катувань працівниками правоохоронних органів проводяться вкрай повільно. Терміни розслідувань обчислюються роками.

Наприклад, розслідування за заявою Віктора Яценка (м. Харків) почалося в квітні 1997 року і триває дотепер.

Розслідування за заявою Олексія Афанасьєва (м. Харків) почалося у квітні 2000 року й не закінчено дотепер.

Розслідування за заявою Євгена Бочарова (м. Харків) почалося у квітні 2002 року й справу в черговий раз припинено в травні 2004 року. З липня 2004 дотепер не розглянута скарга Євгена Бочарова на припинення розслідування, що подана до суду.

Розслідування за заявою Володимира Кучерука (м. Харків) дотепер не почалося. У грудні 2004 року була подана скарга на чергову відмову в порушенні кримінальної справи.

Розслідування за скаргою Володимира Федорова (м. Полтава), поданою в березні 2003 року, до цього часу не розпочалося. За минулі роки суди кілька разів скасовувати постанову прокуратури про відмову в порушенні кримінальної справи.

Розслідування і судовий розгляд за скаргою Сергія Алєксахіна на його побиття співробітником міліції 14 квітня 1998 року провжувалось більше восьми років. Лише 3 липня 2006 року був винесений вирок у цій справі.

7.4. Доступ до доказів

232. Найважливіше значення для розслідування катувань має своєчасне отримання якісних медичних доказів. Як докази можуть виступати й записи лікарів, і акти судово-медичного огляду, і висновки судово-медичних експертів.

Але в правовій системі можливість отримання незалежної експертної думки вкрай обмежена.

233. На початку й у середині 90-х років тенденції в законодавстві давали надію на поступовий розвиток альтернативної (недержавної) експертизи, що могло стати добрим ґрунтом для створення більш широкого доступу осіб, які беруть участь у судочинстві, до незалежної експертної думки.

234. Наприкінці 1992 року були прийняті Основи законодавства України про охорону здоров’я.[36] Стаття 6 Основ передбачала право громадян на «проведення незалежної медичної експертизи у разі незгоди громадянина з висновками державної медичної експертизи, застосування до нього заходів примусового лікування та в інших випадках». Стаття 73 була присвячена спеціально альтернативній медичній експертизі: «У разі незгоди громадянина з висновками державної медичної експертизи та в інших передбачених законодавством випадках на вимогу громадянина проводиться альтернативна медична (медико-соціальна, військово-лікарська, судово-медична, судово-психіатрична) експертиза або патологоанатомічний розтин… Громадяни самостійно обирають експертну установу та експертів…».

235. На початку 1994 року був прийнятий Закон України «Про судову експертизу»[37] разом із Законом України «Про внесення змін до Основ законодавства України про охорону здоров’я»[38]. Для громадянина, не згодного з висновком експертів, що призначені органом розслідування або судом, залишилася тільки можливість просити про призначення додаткової чи повторної експертизи орган розслідування або суд, для якого таке клопотання не було би обов’язковим.

236. Законом від 23 грудня 1993 року[39] в Кримінально-процесуальний кодекс України були внесені зміни, що надали захисникові «право збирати відомості про факти, що можуть бути використані як докази в справі, зокрема, … одержувати письмові висновки фахівців з питань, що вимагають спеціальних знань». Проте статус цих висновків, що отримані за запитом захисника, як судових доказів залишався і залишається нез’ясованим. У всякому разі ці висновки не можуть замінити висновок експертів, призначених органом розслідування чи судом, і в кращому разі можуть призвести до призначення додаткової чи повторної експертизи.

237. Тим не менш, з 1992 до 2000 року в Україні діяла велика кількість недержавних судово-медичних та інших експертів, і були організовані недержавні експертні бюро.

238. 1 червня 2000 року були внесені зміни до статті 4 Закону України «Про підприємництво»[40], внаслідок яких частина 2 цієї статті стала передбачати, що «…діяльність, пов’язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних, судово-психіатричних експертиз… може здійснюватися тільки державними підприємствами та організаціями».

239. І, нарешті, у 2004 році були внесені зміни в Закон України «Про судову експертизу», відповідно до яких низка експертиз, висновки яких є вирішальними в кримінальному судочинстві, можуть здійснюватися тільки «спеціалізованими державними установами».

240. Відповідно до нині діючої статті 7 Закону України «Про судову експертизу», «виключно державними спеціалізованими установами здійснюється судово-експертна діяльність, пов’язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних і судово-психіатричних експертиз».

241. У тій же статті міститься перелік відомств, у складі яких можуть діяти спеціалізовані установи. Зокрема, «до державних спеціалізованих установ належать:

– науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України;

– науково-дослідні установи судових експертиз, судово-медичні та судово-психіатричні установи Міністерства охорони здоров’я України;

– експертні служби Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства оборони України, Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України».

242. Такий підхід законодавця до регулювання здійснення судових експертиз навряд чи виправданий з погляду ефективності судочинства. Відповідно до аналізу, проведеного Верховним Судом України, «значна кількість справ тривалий час не розглядається через те, що призначені судами експертизи проводяться місяцями, а то й роками». Такий стан справ свідчить про явно недостатню кількість експертів та експертних установ.

243. Але ще більш небезпечний цей підхід з іншого погляду. Поворот у законодавстві призводить до монополізму «спеціалізованих державних установ» у сфері проведення експертизи. А це не тільки означає усунення всякої можливості для осіб, які беруть участь у судочинстві, звертатися до незалежної експертної думки, але також серйозно підриває гарантії незалежності експертів, що працюють у таких «спеціалізованих установах».

По-перше, у законодавстві не визначений порядок створення, реорганізації, ліквідації «спеціалізованих установ», а також критерії, що пред’являються до таких установ.

По-друге, у законодавстві не встановлені гарантії експертів, достатні для того, щоб протистояти незаконному тиску керівництва. Гарантії прийому на роботу і звільнення з роботи експертів нічим не відрізняються від загальних гарантій найманих робітників, передбачених законодавством України про працю. Професійно сумлінні експерти, діяльність яких може суперечити «настановам» керівництва, не мають достатніх гарантій від звільнення. З огляду на монополізм «спеціалізованих установ», для судового експерта звільнення з однієї з таких установ на практиці означає втрату будь-якої можливості практикувати в якості судового експерта. Тож гарантій трудового законодавства зовсім недостатньо для забезпечення його незалежності.

Таким чином, керівництво таких спеціалізованих установ отримує величезні можливості впливати на діяльність експерта і на об’єктивність проведених ним досліджень і висновків, що він складає.

244. Треба відзначити, що для того, щоб отримати статус експерта, необхідно пройти атестацію. Однак атестація доступна тільки для працівників спеціалізованих установ. Таким чином, прийом на роботу є передумовою загальної можливості отримати статус експерта і можливості проводити експертизи. Монополізм «спеціалізованих установ» дозволяє керівництву установи вже на стадії прийому фахівців для роботи в «експертній» установі робити відповідний відбір. Оскільки не існує незалежного органу, що відповідає за професійний відбір і атестацію експертів, розуміння лояльності фахівця можуть переважувати розуміння його професіоналізму під час відбору, що здійснює керівництво при прийомі на роботу.

245. Більш того, частина «спеціалізованих установ», як і раніше, входить до системи Міністерства внутрішніх справ, органи якої виступають стороною обвинувачення в основній масі кримінальних справ, що само по собі може з об’єктивної точки зору викликати в учасників судочинства сумніви в неупередженості експертів.

246. З огляду на характер судочинства в Україні, що не допускає змагальної експертизи, описані вище недоліки системи «спеціалізованих» експертних установ можуть привести і приводять до деградації якості експертних висновків, втрати експертами професіоналізму і наукової неупередженості, до маніпуляції експертними знаннями для досягнення цілей, далеких від завдань об’єктивного встановлення обставин справи.

247. У сукупності з уразливим положенням потерпілого від катувань і жорстокого поводження, такий стан справ з експертизою найбільш згубним чином відбивається й на можливості запобігання катуванням і жорстокому поводженню та покаранню винних.

7.5. Доступ до медичних документів

248. У даний час склалася практика, коли потерпілий, звернувшись у судово-медичну експертну установу й пройшовши судово-медичний огляд, не може отримати відповідний акт. Також найчастіше неможливо отримати документи медичних установ, у яких обстежувався чи лікувався потерпілий. Медичні установи безпідставно відмовляють у наданні такої інформації, посилаючись на якесь розпорядження прокуратури, однак довідатися, у чому полягає це розпорядження, неможливо.

Наприклад, Андрій Яцута, затриманий 24 травня 2004 року працівниками міліції, 27 травня 2004 року звернувся до Харківського бюро судово-медичних експертиз, де пройшов обстеження. Потім лікувався у двох лікувальних установах м. Харкова. У липні 2004 року Яцута звернувся й до Харківського бюро судово-медичних експертиз із проханням надати йому копію акту його судово-медичного обстеження, а також до обох лікувальних установ із проханням надати йому медичні документи. Також адвокат звернувся з адвокатськими запитами з тим же питанням. Яцуті було відмовлено в наданні документів. Заступник начальника Харківського бюро судово-медичних експертиз у своїй відповіді написав наступне:

Видати Вам копію акту судово-медичного обстеження не можемо, оскільки усі експертизи (або дослідження-акти) є матеріалами попереднього слідства та у відповідності до Наказу МОЗ України від 17 травня 1995 року (п.2.21.1) судово-медичний експерт не має права розголошувати дані медичного характеру, які стали йому відомі під час виконання службових та професійних обов’язків. Копію акту судмедобстеження можуть отримати лише судово-слідчі органи за письмовим запитом.

249. Ця практика цілком суперечить законодавству. Крім того, за подібним питанням було ухвалено рішення Конституційного Суду України у справі Устименка[41], відповідно до якого «конституційні права людини і громадянина на інформацію, її вільне отримання… в обсягах, необхідних для реалізації кожним своїх прав, свобод і законних інтересів, чинним законодавством закріплене і гарантується»; «медична інформація, тобто відомості про стан здоров’я людини, історію її хвороби… відноситься до інформації з обмеженим доступом. Лікар зобов’язаний за вимогою пацієнта… надати (йому) таку інформацію цілком і в доступній формі».

250. Відповідь заступника начальника також яскраво свідчить про те, наскільки гіпертрофовані уявлення про слідчу таємницю зберігаються в різних професійних групах, так чи інакше пов’язаних з кримінальним судочинством. Примітно, що заступник начальника ХБСМЕ посилається на слідчу таємницю, хоча в даному випадку ніякого слідства, якого б стосувалися медичні документи, не існувало, а документи потерпілий зажадав саме для того, щоби вжити заходів для порушення розслідування.

7.6. Участь потерпілих у розслідуванні

251. Ефективна участь потерпілих від катувань дуже ускладнена тією обставиною, що до формального порушення кримінальної справи вони взагалі не мають визначеного статусу щодо розслідування, оскільки перевірка, що проводиться до вирішення питання про порушення справи, відбувається в «позапроцесуальному» порядку. Тому будь-яким чином впливати на напрямок розслідування він не може, права потерпілого, зокрема, право на адвоката, на цьому етапі для потерпілого від катувань недоступні.

252. Якщо врахувати практику затягування перевірок, а також те, що прокуратура володіє щодо порушення справи широким розсудом, цей недолік у більшості випадків фатальним чином позначається на ефективності розслідування.

253. Крім рішення про порушення кримінальної справи, закон вимагає окремого акту слідства для визнання заявника потерпілим. Це положення підкреслене в одній з постанов Пленуму Верховного Суду:

Відповідно до частини другої статті 49 Кримінально-процесуального кодексу України особа, якій злочином заподіяно моральну, фізичну або майнову шкоду, набуває передбачених законом прав учасника процесу лише після визнання її потерпілим. Визнання особи потерпілим у справі або відмова в цьому мають бути процесуально оформлені постановою органу дізнання, слідчого, прокурора, судді або ухвалою суду.[42]

254. Доктрина, що склалася, дає органу розслідування додаткові можливості для маніпуляцій з метою не допустити участі потерпілого, його родичів або адвоката в розслідуванні. Участь адвоката в даному разі має істотне значення, оскільки в низці випадків сам потерпілий перебуває під вартою в момент розслідування і, тим самим, фізично обмежений у можливості брати участь у розслідуванні.

255. Затягування з визнанням особи потерпілою є досить поширеним явищем. Про це говорить і те, що Пленум Верховного Суду спеціально відзначив у своїй постанові:

Відповідно до частини другої статті 232 КПК суди зобов’язані реагувати на виявлені факти необґрунтованого зволікання з визнанням особи потерпілим (при очевидності заподіяння злочином шкоди), допущені органами дізнання чи досудового слідства, окремими ухвалами (постановами).[43]

256. Варто відзначити також ще один важливий момент стосовно ефективного представництва потерпілого. Якщо потерпілий від катувань перебуває під вартою, то його юридичне представництво ускладнюється низкою формальних перешкод.

257. Відповідно до КПК і Закону «Про попереднє ув’язнення» (стаття 12) правом на безперешкодний доступ до затриманого володіє тільки захисник у значенні, що надається цьому терміну статтею 44 КПК. На юридичного представника особи, яка подала заяву про застосування до неї катувань, це правило не поширюється. Тому, якщо потерпілий від катувань продовжує залишатися під вартою, він не має можливості зустрітися з юридичним представником, якщо тільки юридичний представник і захисник у кримінальній справі за обвинуваченням цього потерпілого, не збігаються в одній особі. Крім того, те ж положення Закону «Про попереднє ув’язнення» передбачає обов’язковий попередній дозвіл «особи або органу, у провадженні яких знаходиться справа». Оскільки в правовій системі «справа» виникає в момент ухвалення рішення про порушення справи, то побачення потерпілого, який знаходиться під вартою, зі своїм юридичним представником практично виключено.

258. Близькі родичі можуть виступати як представники потерпілих (стаття 52 КПК). Можливе процесуальне заміщення близьким родичем особи, яка вмерла в процесі розслідування. У зв’язку з цим можливі ускладнення з визнанням потерпілим, якщо причинний зв’язок між подіями, що оскаржуються, і смертю складає предмет розслідування. Родичі потерпілого від катувань, який умер, можливо, внаслідок катувань, можуть потрапити в зачароване коло: вони не зможуть отримати статус потерпілого доти, доки не буде встановлено, що смерть потерпілого наступила внаслідок оскаржених дій; у той же час вони не зможуть ефективно брати участь у самому розслідуванні, що має встановити цей факт.

259. Перелік близьких родичів визначений у законі винятковим чином (стаття 32 КПК). У цей перелік входять батьки, один із чоловіків, рідні брати і сестри, дід, баба, онуки.

7.7. Доступ до матеріалів справи

260. Одним із найбільш несприятливих наслідків відсутності юридичного представництва на стадії до порушення кримінальної справи є ускладнення в доступі до матеріалів справи. Тут також існує низка формальних перешкод.

Наприклад, 8 січня 2003 року Анатолію Комасі в приміщенні Ленінського райвідділу міліції в м. Вінниця були завдані тяжкі травми голови, які відповідно до даних судово-медичного дослід­ження відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя. Комаха звернувся до прокуратури Вінницької області із заявою щодо порушення кримінальної справи за цим фактом. З метою захисту своїх прав та законних інтересів при розслідуванні цієї справи він звернувся до адвоката та уклав угоду про надання правової допомоги.

За даною справою прокуратурою Вінницької області було винесено кілька постанов про відмову в порушенні кримінальної справи. Коли після чергової відмови в порушенні справи, представник Комахи звернувся до обласної прокуратури з проханням надати можливість ознайомитися з матеріалами справи що послужили підставою для такого рішення, їй було відмовлено. Слідчий прокуратури посилався на те, що законодавство не передбачає ознайомлення з матеріалами перевірки зацікавлених осіб та їхніх адвокатів.

261. Аргументація слідчого не позбавлена підстави, оскільки в КПК дійсно немає ясної норми, що передбачає таке право. Таке право знаходить свою підставу в статті 59 Конституції й у рішенні Конституційного Суду України від 16 листопада 2000 року. У рішенні зазначено, що «закріпивши право будь-якої фізичної особи на правову допомогу, конституційна норма «кожен вільний у виборі захисника своїх прав» (частина 1 статті 59 Конституції України) за своїм значенням є загальною і стосується не тільки підозрюваного, обвинувачуваного чи підсудного, але й інших фізичних осіб, яким гарантується право вільного вибору захисника з метою захисту своїх прав і законних інтересів» …Про загальне значення положень частини першої статті 59 Конституції України свідчить положення частини 63 Конституції України, що окремо закріплює право підозрюваного, обвинувачуваного чи підсудного на захист» (п. 5).[44]

262. Однак, було б бажаним прямо передбачити в Кримінально-процесуальному кодексі норми, що забезпечують ефективну участь юридичного представника потерпілого від катувань чи жорстокого поводження, особливо, коли такий потерпілий продовжує перебувати під вартою. Цього вимагають і Основні положення про роль юристів, прийняті VIII Конгресом ООН із запобігання злочинів у 1990 році, які передбачають, що «компетентні органи зобов’язані забезпечити юристам доступ до відповідної інформації, досьє й документів, що є в їхньому розпорядженні чи під їхнім контролем, щоб юристи могли надавати ефективну юридичну допомогу своїм клієнтам. Такий доступ повинен бути забезпечений як тільки в цьому з’явиться необхідність» (принцип 21)[45].

263. Рішенням Європейського суду з прав людини у справі «Афанасьєв проти України» було визнано, що з п. Афанасьєвим поводились у міліції настільки погано, що він частково втратив слух. Незважаючи на встановлений Судом факт поганого поводження, розслідування цієї справи до цього часу не закінчего. За відомостями, деякі працівники, які причетні до поганого поводження з п. Афанасьєвим, до цього часу працюють у міліції, зокрема п. Глущенко. Інший персонаж цієї справи, п. Садковий, перейшов на роботу у податковій міліції.

7.8. Забезпечення безпеки осіб, які звернулися зі скаргою

264. Прокуратура, крім того, не докладає жодних зусиль для забезпечення безпеки тих, хто скаржиться на застосування катувань. Особливо це актуально стосовно осіб, які позбавлені волі. Прокуратура, як правило, бездіяльна і не дбає про безпеку ув’язнених, які подали скарги на катування. Однак є приклади і більш віроломної поведінки прокуратури.

265. В одному випадку після масового побиття ув’язнених спецпідрозділами Генеральна прокуратура отримала лист із заявами, переправлений з колонії нелегальними шляхами. В заявах послідовно викладались події, що сталися 31 травня 2001 року, і – пізніше – 29 січня 2002 року в Замковій колонії.

266. Цей послідовний і погоджений виклад подій у поєднанні з тим, яким шляхом були ці відомості передані, мали б переконати органи влади не тільки у вірогідності того, що події дійсно відбувались, а й у тому, що, можливо, посадові особи місцевої прокуратури намагаються перешкодити поширенню інформації про ці події.

267. Генеральна прокуратура України повинна була подбати хоча б про мінімальні гарантії безпеки заявників, а саме конфіденційність отриманої інформації. Згідно із принципом 33 (3) «Основних принципів ООН із захисту всіх осіб, що знаходяться в увя’зненні будь-якої форми» «повинна забезпечуватися конфіденційність прохання чи скарги, якщо про це просить заявник».

Однак Генеральна прокуратура України переслала лист до місцевої прокуратури, а та в листі від 26 червня 2001 року порекомендувала адміністрації вжити дисциплінарне покарання стосовно Давидова за нелегальне відправлення скарги до Генеральної прокуратури.

268. Замість розслідування причин, за якими ув’язнений вимушений нелегально відправляти скарги до Генеральної прокуратури – хоча в законі передбачена можливість конфіденційної скарги до прокурора – прокуратура пропонує покарати Давидова за те, що він повідомив інформацію, яка може свідчити про злочин й інші порушення закону.

269. Наслідки дій Генеральної прокуратури України і місцевої прокуратури згубні для будь-якого розслідування. Генеральна прокуратура України з метою розслідування повинна була припустити, що події, які викладені у скаргах, мали місце, і місцева прокуратура не причетна до них, вона тим не менш не вжила будь-яких заходів регування, хоча повинна була знати про події, маючи в якості спостерігача свого представника.

Уже сама відсутність реакції місцевої прокуратури на події складає посадовий злочин.

Таким чином, якщо припустити в інтересах розслідування, що заявники кажуть правду, то в будь-якому разі у місцевої прокуратури й адміністрації колонії буде спільний інтерес – приховати будь-які докази подій.

270. Однак і для тих, хто знаходиться на волі, прокуратура, в силу своєї подвійної ролі в кримінальній справі, являє скоріш один з чинників небезпеки, ніж гарантію безпеки.

Справа г-н. Нечипорука є одним із рідких випадків, коли суд, що розглядав обвинувачення проти нього, узяв до уваги спосіб, завдяки якому були отримані визнання, відмовився визнати їх у якості доказів, і виніс виправдувальний вирок.

20 травня 2004 року Івана Нечипорука затримали співробітники міліції і впродовж місяця утримували під різними приводами під контролем міліції, застосовуючи катування для отримання зізнання у злочині. Крім того, щоби вчинити додатковий тиск на п. Нечипорука, заарештували його вагітну дружину і погрожували, що й до неї застосовуватимуть катування, якщо він не зізнається у скоєнні злочину. Згодом, на основі його зізнань він був обвинувачений у злочині, передбаченому статтею 121 Кримінального кодексу України «Заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, що призвели до смерті потерпілого». Пан Нечипорук 21 травня 2004 року заявив владі про застосування до нього катувань. Однак, постановою від 18 червня 2004 року прокуратура відмовила в порушенні карної справи за його скаргою.

5 травня 2005 року суд першої інстанції виніс виправдувальний вирок і звільнив п. Нечипорука з-під варти. Однак цей вирок був скасований апеляційним судом Хмельницької області, а розгляд справи було передано до одного із судів Тернопільської області. Впродовж півтора року Нечипорук їздив до суду сусідньої області для участі в судовому розгляді. Після того, як кримінальна справа була в черговий раз направлена судом на додаткове розслідування, прокуратура пред’явила обвинувачення у злочині, передбаченому статтею 115 Кримінального кодексу «умисне вбивство» і зажадала взяти п. Нечипорука під варту.

Аналіз справи показує, що в ній не з’явилися будь-які нові обставини, які могли би виправдати зміну кваліфікації обвінувачення. Крім того, вся поведінка п. Нечипорука впродовж майже півтора року доводила, що він не має наміру ухилятися від правосуддя. Тому своє ув’язнення і пред’явлення більш тяжкого обвинувачення він позв’язує зі своїми настирними спробами залучити до відповідальності співробітників міліції, які застосовували до нього катування, а також активними спробами довести свою невинуватість.

Постанову прокуратури від 18 червня 2004 року з відмовою в порушенні криміналь­ної справи г-ну Нечипоруку вдалося скасувати тільки в лютому 2007 року.

271. Усе викладено вище стосовно розслідування катувань демонструє також виконання зобов’язань, передбачених статтею 13 Конвенції.

8. Стаття 14 Конвенції. Право на відшкодування
шкоди жертвам катувань

272. У Цивільному кодексі України з погляду виконання цього зобов’язання може розглядатися стаття 1174, яка передбачає, що

шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю посадової або службової особи органу державної влади … при здійсненні нею своїх повноважень, відшкодовується державою … незалежно від вини цієї особи».

Це положення розширює для потерпілого можливість отримання відшкодування у разі застосування катувань, оскільки у цьому випадку він не обмежений майновим станом дійсного винуватця. Проте, для того, щоби задіяти це положення, необхідне остаточне рішення суду, яким дії даної посадової особи визнаються незаконними. У разі застосування катувань таким рішенням може бути вирок.

273. Законом від 1 грудня 2005 року були внесені зміни у статтю 1176 Цивільного кодексу України і в ряд положень Закону України 1994 року «Про порядок відшкодування шкоди, заподіяної громадянинові незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду».

До цих змін умовою отримання відшкодування у разі заподіяння шкоди позивачеві було винесення виправдувального вироку щодо нього або припинення карної справи за реабілітуючими обставинами.

274. Кодекс адміністративного судочинства, що чинний з 1 вересня 2005 року, значно розширив можливості для потерпілих від незаконних дій посадових осіб органів державної влади і місцевого самоврядування. Зокрема, в статті 71 § 2 цей Кодекс передбачає, що

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльність суб’єкта владних повноважень обов’язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

275. Це значно полегшує для потерпілого можливість доведення незаконних дій і наступне стягнення шкоди. Однак судова практика згідно з даним Кодексом тільки почала розвиватися, тому судити про будь-які тенденції, а також про ефективність процедур, створених цим кодексом, поки що неможливо.

9. Стаття 15 Конвенції. Вилучення із доказів будь-яких визнань,
отриманих з допомогою катувань

276. Конституція та Кримінально-процесуальний кодекс України забороняють використання визнань, що отримані «з порушенням кримінально-процесуального закону». Це положення неодноразово було повторено й у постановах Пленуму Верховного Суду України (ПВСУ). Однак, у практиці кримінального судочинства використання зізнань[46], добровільність яких викликає суттєві сумніви, доволі поширене.

277. Це частково пояснюється тим, що окрім згаданого загального положення щодо неприпустимості доказів, отриманих із порушенням закону, будь-які спеціальні правила або критерії щодо визначення допустимості, зокрема добровільності зізнання, не існують. Досить слабкий розвиток доказового права має свої історичні причини.

278. Тривалий час оцінка доказів ґрунтувалася на нічим не стриманому внутрішньому переконанні судді, яке, у свою чергу, базувалося на «соціалістичній правосвідомості». У доктрині кримінального процесу опрацювання теорії доказів стримувалося примарою повернення до «системи формальних доказів». Як наслідок, значення поняття «належної процедури» поступово втрачало своє практичне значення. Цю зневагу до процедурних питань можна помітити, якщо проаналізувати практику вищих судових інстанцій та порівняти кількість постанов ПВСУ або оприлюднених рішень вищих судових інстанцій, що присвячені питанням процедури кримінального судочинства й питанням матеріального кримінального права. Перевага останніх вражаюча, хоча останні роки все більше уваги приділяється саме процесуальному боку кримінального судочинства.

279. Як наслідок, у кримінальному процесі до цього часу відсутні більш або менш опрацьовані критерії для визначення добровільності зізнань, а також будь-які процедури для їх виключення з процесу доказування.

280. Суди дотримуються доволі примітивних тестів для визначення добровільності, зазвичай, не беручи до уваги специфічні обставини, у яких обвинувачені примушуються, у тому числі за допомогою катувань, до зізнання у скоєнні злочину.

281. Суди, зокрема, виходять з хибного міркування, що застосування катувань або інше примушування до зізнання має бути встановлено вироком суду для визнання його неприпустимим. Судова практика свідчить, що обґрунтованого сумніву стосовно добровільності зізнання недостатньо для виключення його зі складу доказів.

282. У випадку, коли суд визнає, що в справі є вагомі докази застосування до підсудного «незаконних методів слідства», суд доручає прокуратурі здійснити перевірку відповідних заяв підсудного. Зазвичай перевірку здійснює той же підрозділ прокуратури, який підтримує обвинувачення в суді. У переважній кількості випадків така перевірка закінчується відмовою в порушенні кримінальної справи. Отримавши постанову прокуратури про відмову в порушенні кримінальної справи або, у відповідному випадку, про припинення кримінальної справи, суди, як правило, більше не досліджують заяви підсудного щодо катувань та тлумачать ці заяви як намагання уникнути відповідальності.

283. Такий підхід судів до дослідження та оцінки заяв підсудних про застосування до них катувань, не враховує міжнародних зобов’язань України та існуючу в Україні систему розслідування заяв про застосування катувань. За міжнародними зобов’язаннями, зокрема за статтею 3 Конвенції про захист прав людини та основних свобод, на правила щодо виключення зізнань із числа доказів має впливати принцип переміщення тягаря доведення добровільності зізнання на обвинувача. Тільки та обставина, що, відповідно до міжнародних стандартів, заява про застосування катувань вимагає здійснити офіційне розслідування, свідчить, що особа, яка зазнала катувань, неспроможна самотужки довести свої заяви, тим більше довести їх «поза розумним сумнівом». Але доказові стандарти, які фактично застосовуються судами, не враховують цієї обставини.

284. Тобто, на цей час саме на підсудного фактично перекладений обов’язок довести «поза розумним сумнівом» недобровільність свого зізнання. Таке переміщення тягаря доведення недобровільності зізнання призводить до того, що значна частка недобровільних зізнань не виключається зі складу доказів, а це, у свою чергу, заохочує подальшу практику застосування катувань та інших засобів незаконного впливу на обвинувачених.

285. Крім того, становище з визначенням припустимості зізнання погіршується тим, що цей підхід не відрізняє доказування самого факту застосування катувань від доказування персональної винуватості тих, хто причетний до катувань. Тому підсудний, який намагається довести, що його зізнання було отримано через застосування катувань, має можливість досягти цього лише після закінчення кримінального переслідування щодо певних винуватців.

286. Окремі рішення, які виключали зізнання із доказів, були скасовані вищестоящими судами.

Наприклад, 5 травня 2005 року Хмельницький міськрайонний суд винес виправдувальний вирок, оскільки обвинувачення не довело причетність Нечипорука до скоєння тяжкого злочину. Однією з головних причин цього було те, що суд відмовився взяти до уваги численні явки з повинною і зізнання Нечипорука на другого обвинуваченого. Вирок був оскаржений в апеляційний суд Хмельницької області. До початку апеляційних слухань на телеканалі «Інтер» була показана програма, спрямована на збудження емоцій щодо правдувальних вироків. Тяжко визначити, наскільки ця програма вплинула на апеляційний суд, однак виправдувальний вирок був скасований, а справу направлено на новий судовий розгляд, який іще продовжується в міському суді Тернополя. Таким чином, рішення, яке могло внести суттєвий вклад у вироблення позиції суддів стосовно визнань, зроблених недобровільно, не стало чинним. Слід почекати остаточного рішення в цій справі, в якій основне правове питання: чи отримані зізнання без примусу.

287. Це рішення Хмельницького міськрайонного суду є рідкісним винятком. Як правило, суды не реагують на скарги про застосування катувань, особливо якщо скарги заявлені у ході розгляду справи по суті. Суди виходять із переконання, що підсудні скаржаться на катування лише для того, щоб «уникнути відповідальності».

288. Під час одного з моніторингових досліджень 594 із 732 ув’язнених стверджували, що до них застосовувалось насильство працівниками правоохоронних органів. 254 особи сказали, що вони заявили в суді про застосування до них насильства. Проте, за твердженням респондентів, тільки в 20 випадках суд звернув увагу на ці заяви.[47]

289. Результати дослідження демонструють ставлення суддів до заяв про застосування катувань взагалі. Але оскільки із звіту важко встановити, що мали на увазі респонденти, коли говорили, що «суд звернув увагу на ці заяви», тож важко судити, чи були виключені зізнання, отримані в результаті застосування насильства із числа доказів.

290. З іншого боку, суди підтримують 46-47% скарг на дії органів розслідування (в 2003 р. судами було розглянуто 5991 таких скарг, в 2004 – 7494, в 2005 – 10020, при цьому цифри 2003 року – 2805, 2004 – 3495 и 2005 – 4616). Суди в 2003 р. винесли 2473 ухвал щодо порушень закону при проведенні оперативно-розшукових заходів або досудового карного розслідування; в 2004 г. було 3495 таких ухвал, а в перші 6 місяців 2005 – 1515. Однак неможливо встановити, скільки ухвал було винесено в результаті перегляду справ з катувань або поганого поводження.

10. Стаття 16 Конвенції. Інші форми поганого поводження

10.1. Застосування сили при затриманні

291. Текст статт 41 § 1 УК передбачає, що «дія чи бездіяльність особи, яка заподіяла шкоду інтересам, що охороняються, визнаються правомірними якщо вона була заподіяна з метою виконання законного наказу чи розпорядження». Таке формулювання може викликати проблеми з притягненням до відповідальності агентів держави, які «з метою виконання законного наказу чи розпорядження» вжили надмірного насильства, наприклад, з метою здійснити законний арешт, застосували силу або вогнепальну зброю, застосування яких не виправдовувалося обставинами. Хоча стаття 15 и 15-1 Закону «Про міліцію» містить вимогу відповідності, однак за точним сенсом статті 41 § 1 УК, працівники міліції, які порушили вимогу відповідності, не можуть бути притягнені до кримінальної відповідальності, якщо діяли з законною метою.

292. Також доволі слабкий вигляд має захист з боку кримінального закону від застосування сили при затриманні. Згідно зі статтею 38 УК при застосуванні невідповідної сили для затримання відповідальність настає тільки у разі причинення смерті або тяжкого тілесного ушкодження тим, кого затримують (статті 118 і 124 УК). Відповідальність посадових осіб при цьому може наступити за статтею 365 § 2 УК (перевищення влади або службових повноважень), яка передбачає покарання від 3 до 8 років позбавлення волі, якщо перевищення влади або службових повноважень супроводжувалося насиллям, застосуванням зброї або діями – болесніми і принижуючими особисту гідність потерпілого».

293. В одній із недавніх справ, яка стосувалась побиття двох підлітків у Харківській області, прокуратура вдалася до аргументації заснованій на статті 38 КК, і відмовила в порушенні кримінальної справи, незважаючи на медичні підтвердження тілесних ушкоджень і численні показання свідків, підтверджуючих факт побиття. На цей час постанова прокуратури скасована районним судом, рішення якого підтримано апеляційним судом. Однак наполегливість, с якою прокуратура повторювала свої аргументи, зайвий раз свідчить про вперте небажання притягувати до відповідальності працівників міліції.

10.2. Насильство у Збройних силах

294. У п. 5n «Висновків і рекомендацій Комитету проти катувань. Україна» (САТ/C/XXVII/Concl.2) дана наступна рекомендація: «прийняти більш ефективну систему для припинення практики залякування і знущань (дідівщина) в Збройних силах через навчання і освіту, переслідування в судовому порядку і покарання правопорушників».

295. Упродовж 2002 – 2005 рр. кількість випадків дідівщини, за нашими спостереженнями, зменшилась порівняно з періодом 1998 – 2001 рр. На наш погляд, це пов’язано з принциповою позицією Міністерства оборони, яке пильно розслідує всі скарги, активно і доброзичливо співпрацює з правозахисними організаціями, представники яких можуть відвідувати військові частини, зустрічатися із солдатами і офіцерами, проводити опитування і т. ін.

296. Водночас кількість випадків дідівщини все ж продовжує залишатися значною. Наприклад, за даними Генеральної прокуратури України, за перші чотири місяці 2003 року у всіх військових формуваннях України внаслідок порушення статутних відносин травмовано 73 особи, від побиття постраждало 50 осіб[48]. Але випадків убивств і доведення до самогубства внаслідок неуставних відносин в останні роки майже не було.

297. Прийняття 4 квтня 2006 року нової редакції Закону «Про загальний військовий обов’язок і військову службу» суттєво змінило основу, з якої виростали нестатутні відносини: строк служби у ЗС скоротився з 2-х років до 1-го року, а в Військово-Морских Збройних силах – до 18 місяців. Тим самим пішов розподіл солдат – першого і другого року служби, і дідівщину можна іноді спостерігати у більш легкій формі: коли військовослужбовці, які прослужили 6 місяців, третирують молодих солдат, які тільки-но прийшли на службу. Кількість кримінальних справ за фактом нестатутних відносин різко зменшилась. Тим не менш, викорінити це явище до кінця надзвичайно важко. Ось опис одного характерного випадку.

298. Як сказано у вироку військового місцевого суду Севастопольського гарнізону, військовослужбовець ВЧ А0428 матрос Прохуренко з метою показати свою вигадану зверхність над військовослужбовцем більш пізнього строку призову, побив ногами військовослужбовців Юдіна і Дубину, причому завдав Дубині тяжких тілесних ушкоджень, в результаті яких у того була видалена селезінка. Суд призначив Прохуренкові покарання у вигляді утримання в дисциплінарному батальйоні терміном у 2 роки, однак відмовив у задоволенні позову Дубини про відшкодування матеріальної шкоди в сумі 5000 грн., частково задовольнив позов про відшкодування моральної шкоди. Суд постановив стягнути з підсудного на користь потерпілого 20 тис. грн. При цьому командування військової частини не брало в суді участі в будь-якій якості.

10.3. Умови утримання під вартою

299. У пункті 12 свого звіту Уряд стверджує, що «з метою забезпечення своєчасного запобігання поширення інфекційних захворювань усі засуджені і ув’язнені проходять обв’язковий медичний огляд. Працівниками комунально-побутових служб, медичним персоналом, черговими зміни здійснюється постійний контроль за своєчасним і якісним приготуванням їжі для засуджених, повним укладанням в котли продуктів, передбачених відповідними нормами, дотриманням правил санітарії та гігієни». У пункті 15 говориться, що «робота з приведення умов ув’язнених та засуджених у відповідність до міжнародних вимог, а також виконання основних положень Конвенції проти катувань і інших жорстоких, нелюдських або принижуючих гідність видів поводження чи покарання, на підставі інформації продовжуються і знаходяться під постійним контролем керівництва Департаменту виконання покарань».

300. Дніпропетровське відділення Міжнародного товариства прав людини (МТПЛ) відвідало 10 установ виконання покарань (УВП), де провела дослідження щодо умов тримання у в’язницях хворих на туберкульоз[49]. Група провела інтерв’ю із керівниками деяких з цих установ, анкетування 1500 ув’язнених, хворих на туберкульоз, 500 хворих, які вже звільнилися з УВП, та 112 працівників лікарень УВП, де лікуються хворі на туберкульоз. Моніторингова група побувала безпосередньо в палатах хворих, у відділеннях лікарні, маніпуляційних кабінетах, у лабораторіях, у їдальні, душових кімнатах, туалетах, місцях, де зберігаються передачі та особисті речі засуджених, у часовнях та церквах на території УВП, у кабінетах лікарів, медсестер, працівників режимної служби, начальників УВП, кімнат для охоронців і т. ін.

301. Группа дійшла висновку, що умови, в яких знаходяться хворі, можна вважати жорстокими і нелюдяними.

302. Переважна більшість хворих на туберкульоз знаходяться в приміщеннях, де на площі 60 м2 встановлено від 54 до 104 ліжок. Ліжка-нари розташовані в 2 яруси, закривають світло, бо другий ярус знаходиться на рівні і без того невеликих заґратованих вікон. У приміщеннях сиро, взимку – холодно, а влітку – жарко.

303. На 100 хворих було 5 умивальників, всього 4 «очка», без унітазів, без будь-яких загородок чи дверей з «фасаду».

304. Душові знаходяться в окремому блоці та в темних приміщеннях площею ~ 25 м², в якому на стіні вмонтовано 4 душових розбризкувачі, теж без перегородок, без якихось пристосувань для одягу. В жодній із душових під час відвідин гарячої води не було, крани були несправні, підлога і стіни – брудні. Переважна більшість хворих засуджених відповіли, що мають змогу користуватися душем один раз на тиждень, але половина з них сказали, що крани несправні, третина зауважили, що в приміщеннях брудно і гаряча вода подається з перебоями, і тільки 3% насмілились відзначити, що в душових взагалі по півроку триває ремонт.

305. Як пересвідчилися члени групи, якість їжі незадовільна і харчування погане, а близько третини відповіли, що воно задовільне.

306. Їдальня для хворих являє собою велике приміщення, площею – 300 м², темне, без світла; електричне світло під час обіду не вмикається (економиться) і світло пробивається в це темне приміщення тільки через відчинені двері, через які зайшли хворі та через двері «роздаточної».

307. Діагностика захворювання на туберкульоз в УВП на досить достойному рівні і за даними анкетування та інтерв’ю, і за власними спостереженнями. В УВП є рент­генкабінет та досить добре обладнані діагностичні лабораторії. Переважна більшість хворих на туберкульоз обстежена рентгенологічно та їх оглянув лікуючий лікар. Але лабораторно обстежені близько 50% хворих.

308. Лікування недостатнє, про що стверджують і анкетовані пацієнти, і медичні працівники і навіть начальники УВП. Недостатньо навіть специфічних протитуберкульозних препаратів, немає ефективних протитуберкульозних препаратів нового покоління, немає ліків, які б підвищували імунітет хворого, вітамінів, загальнозміцнюючих ліків і т.ін. Близько 30% засуджених хворих відзначили, що ліки їм приносять родичі. До 10% зазначили, що приймають ліки нерегулярно, або ж не приймають зовсім, хоча мають у цьому потребу.

309. Догляд за хворими, особливо тяжко хворими, – незадовільний, здійснюється не штатними працівниками, а самими хворими-засудженими, у яких більш легка форма захворювання і які адміністрацією призначені «санітарами». За цю роботу вони поселяються в палати не на 100 ліжок-нар, а на 6-8 ліжок.

310. Переважна більшість засуджених, хворих на туберкульоз, перебувають у лікарні від 3 місяців до 1 року. Третина з них відзначили, що стан їхнього здоров’я за цей час покращився і більш третини зауважили, що стан або не змінився, або погіршився.

311. Внаслідок анкетування 500 хворих на туберкульоз, які зараз знаходяться на волі, але свого часу лікувалися від туберкульозу в установах виконання покарань отримані такі дані:

Усі 100% опитуваних відповіли, що вперше вони захворіли на туберкульоз в установах виконання покарань. Звільнені в зв’язку з хворобою були 64%. З 500 осіб – 422 визнані інвалідами (84,4%) і 78 (15,6%) на МСЕК представлені не були, хоча і вважають себе тяжко хворими.

92% відзначили, що в палатах було сиро, темно, взимку – холодно, а влітку – жарко. 96% відмітили, що у відділенні (поза палатою) тісно, темно, сиро, утруднений доступ до води, а що брудно в палатах і відділенні – до 10%.

Що душові кімнати не працюють місяцями, то ремонт, то немає гарячої води, зазначили 89%, в туалети можна потрапити в міру необхідного, вони не змиваються, брудні – понад 85%.

На свіжому повітрі бували щодня 89%, не бували 11% з причини тяжкості стану захворювання. 97% з 500 анкетованих відмітили, що харчування було поганим, 76% – що посилки не завжди доходять, а якщо доходять, то зіпсовані, розірвані і «переполовинені». Передачі отримували тільки 32% опитуваних.

Загальну оцінку побутових умов було виставлено таку: погані – 91%, задовільні – 9%.

312. Про лікування, діагностику та догляд за хворими в установах виконання покарань з 500 анкетованих 87% зазначили, що крім рентгенологічного ніякого іншого обстеження не було, ніяких спеціалістів з інших лікарень, чи тубдиспансерів не запрошувалось. 96% сказали, що лікування проводилось двома лікувальними препаратами – тубазидом та стрептоміцином, тобто без препаратів нового покоління. 84% відзначили, що догляд за тяжко хворими здійснюють санітари, але не з числа медперсоналу, а з числа таких же хворих на туберкульоз, тільки в більш легкій формі, 93% – що догляд поганий і 7% – що задовільний. Тільки 4% підтвердили, що до тяжко хворих допускаються родичі, 10% відповіли, що не знають, і 86% – що не допускаються.

313. Групою було також проведено анкетування 112 осіб з числа медперсоналу УВП.

Медичне устаткування, на думку медпрацівників, у поганому стані і застаріло, ліками хворі забезпечені недостатньо (32%), або в недостатньому асортименті (28%). Вони також не приховують, що більше ніж у половини випадків родичі допомагають забезпечувати хворих ліками, що часто (61%) не вистачає спеціалістів для консультацій, стверджують, що при зіткненні інтересів режиму і медичних показань питання вирішується в кожному випадку індивідуально (61%). Свій рівень знань про права засуджених 54% оцінюють як середній, 18% – як низький.

314. Така ж ситуація і з захворюваністю на туберкульоз неповнолітніх. У виправно-виховній установі для неповнолітніх щороку вподовж останніх років захворюють на туберкульоз 4-5 осіб – на 350 засуджених, і це означає, що показник захворюваності становить 1400 на 100 000, у той час як в цивільному суспільстві цей показник дорівнює 80 на 100 000, тобто в 18 разів менший, і це вважається двічі епідемією. Бо за міжнародними стандартами, якщо показник захворюваності на туберкульоз досягає 40 на 100 000 – це вважається епідемією в країні.

РЕКОМЕНДАЦІЇ

Створити національну інтегровану систему попередження катувань:

– прийняти на законодавчому рівні текст концепції створення цілісної системи з попередження та запобігання катуванням і поганому поводженню, а також плану дій, який заснований на згаданій концепції і який містить в собі чітко визначені напрямки й етапи діяльності;

– докласти всіх зусіль до виконня зобов’язань, передбачених Частиною IV ОРСАТ, із створення національних превентивних механізмів;

– створити ефективні механізми громадського контролю над розслідуванням заяв про катування і погане поводження, що мають місце в правоохоронних органах та інших закритих установах;

У якості кроків із створення такої системи:

– розвивати практику функціонування громадських рад при Міністерстві внутрішніх справ і при його регіональних управліннях;

– развивати практику відвідувань місць утримання затриманих, які знаходяться під контролем МВС, незалежними інспекціями на зразок «мобільних груп», зокрема передбачити для членів таких інспекцій право на конфіденційне спілкування із затриманими;

– передбачити можливість для незалежних інспекцій відвідувати й інші місця позбавлення волі, такі як установи Державного департаменту виконання покарань, психіатричні лікарні та інші закриті установи;

– ввести офіційну статистику засуджень і пред’явлених обвинувачень агентів держави за злочини, які містять елементи «катувань» за визначенням статті 1 Конвенції ООН проти катувань;

– регулярно друкувати статистику засуджень і обвинувачень у скоєнні злочинів, передбачених частинами 3 і 4 статті 127 Карного кодексу України, пред’явлених співробітникам правоохоронних органів, і донести цю інформацію до співробітників правоохоронних органів;

– активізувати роботу зі створення ефективної системи безоплатної правової допомоги згідно з Концепцією, затвердженою Указом Президента України від 9 липня 2006 року;

– ввести до програм професійної підготовки співробітників правоохоронних органів курс прав людини, і зокрема, вивчення документів про катування і погане поводження;

– постійно ознайомлювати персонал правоохоронних органів з положеннями Конвенції проти катувань й іншими міжнародними стандартами захисту від катувань;

– розробити стандарти оцінки діяльності працівників міліції, які використовуються для просування по службі та інших форм заохочення, щоби виключити залежність оцінки від кількості розкритих злочинів, та опублікувати ці стандарти.

Привести кримінальное законодавство у повну відповідність до вимог Конвенції:

– привести елементи, що відносяться до злочину «катування», у відповідність до статті 1 Конвенції ООН проти катувань;

– зробити неможливим застосування амністії або умовно-дострокового звільнення для людей, які скоїли злочин, що містить елементи злочину «катування» у визначенні статті 1 Конвенції ООН проти катувань;

– переглянути формулювання статтей 41, 43 Кримінального кодексу, щоб виключити можливість звільнення від відповідальності за застосування катувань або погане поводження;

– чітко визначити в КК або інших законах, що наказ, який прямо або опосередковано неминуче приводить до жорстокого поводження, є явно злочинним наказом у визначенні статті КК;

– змінити формулювання статті 41 КК таким чином, щоби вона не звільняла від відповідальності агентів держави, які вдалися до неспівмірних засобів для виконання законного наказу або розпорядження.

Забезпечити ефективне розслідування заяв про катування:

Забезпечити незалежність органу розслідування:

– створити незалежний орган влади для розслідування скарг проти незаконних дій міліції;

– передбачити законодавчі норми, що забезпечать формальну і функціональну незалежність осіб, які проводять розслідування заяв про катування;

– створити чіткі методичні вказівки для прокурорів і суддів з негайного і всебічного розслідування заяв і скарг щодо катувань у розумні строки.

Забезпечити всебічність розслідування:

– у кожному розслідуванні про застосування катувань розглядати питання про можливе потурання катуванням або поблажливе ставлення до катувань з боку начальників безпосередніх винуватців і за наявності підстав притягати відповідних осіб до кримінальної відповідальності;

Забезпечити ефективну участь потерпілих у розслідуванні катувань:

– забезпечити жертвам доступ до медичних документів та інших даних, які важливі для доведення катувань або поганого поводження;

– змінити доказове право таким чином, щоби надавати висновкам, що надаються медичними та іншими експертами, які призначаються можливими жертвами катувань або їх юридичними представнимики, таке ж значення що і висновкам, наданим експертами, які призначаються слідчим або судом;

– переглянути законодавчу базу судово-медичної експертизи з тим, щоб залучити недержавних експертів і експертні бюро;

– передбачити право обвинувачених і потерпілих звертатися до експертів незалежно від органу розслідування;

– розробити відповідні методичні вказівки для прокурорів щодо суддів з застосування заходів, що забезпечують безпеку осіб, які зробили заяви про катування, зокрема, якщо особа знаходиться в ув’язненні, то вона має бути переведена до іншого місця попереднього ув’язнення;

– переглянути положення чинного законодавства для того, щоб забезпечити особі, яка зробила заяву про катування, право на юридичне представництво;

– забезпечити доступ до безкоштовної допомоги неімущих громадян, які ініціюють розслідування або інші юридичні процедури щодо заяв про катування або погане поводження.

Внести в українське законодавство положення про неприпустимість будь-яких недобровільних заяв обвинувачених:

– внести в законодавство положення, які вказують, що неприпустимо використовувати в якості доказів будь-які свідчення обвинувачених (підозрюваних) осіб, отриманих на досудових стадіях кримінального розслідування без участі адвоката. До того, як ці зміни будуть внесені, бажано, щоби Верховний Суд розробив правила оцінки прийнятності зізнань і процедур з погляду їх добровільності. Такі правила повинні забезпечити наступне:

¨ за наявності заяви обвинуваченого стосовно недобровільного характеру його зізнань, зроблених у ході досудового слідства, вони повинні виключатися із доказів, якщо тільки прокурор не доведе протилежне поза розумним сумнівом;

¨ при визначенні, чи були зізнання добровільними, суд має брати до уваги всі обставини, що супроводжували отримання цих зізнань: умови і період перебування під вартою в правоохоронному органі, доступ до адвоката, можливість зносин із зовнішнім світом та ін.;

¨ факт тілесних ушкоджень має завжди забов’язувати прокурора довести поза розумним сумнівом, що до заподіяння цих тілесних ушкоджень не причетна жодна посадова особа або що зізнання не пов’язані з подіями, які призвели до цих тілесних ушкоджень;

¨ відсутність медичних доказів застосування катувань або інших форм поганого поводження не може само по собі виключати правдивість заяв щодо такого поводження;

¨ оцінюючи, чому відсутні медичні докази, суд повинен брати до уваги можливість своєчасного доступу обвинуваченого до лікаря чи експерта за своїм вибором, доступу до адвоката, можливість спілкуватися із зовнішнім світом й ін.;

¨ у випадках, коли обвинувачений раніше не заявляв про отримання від нього зізнань за допомогою тієї чи іншої форми поганого поводження, прокурор має довести, що обвинувачений мав реальну можливість заявити про це невдовзі після згадуваних подій, беручи до уваги, крім іншого, доступ до адвоката, термін затримання без судового контролю, підстави його недоставлення до суду після арешту й ін.;

¨ оцінюючи правдивість заяви обвинуваченого про катування чи будь-які інші форми поганого поводження, якому він був підданий, суд повинен оцінювати ретельність розслідування його заяви, якщо таке розслідування проводилось, зокрема час, коли була призначена судово-медична експертиза і проводились інші слідчі дії, щоби встановити, чи отримав обвинувачений достатні і практичні можливості для того, щоб зробити заяви і надати необхідні докази.

Привести практику затримання за підозрою у скоєнні злочину
у відповідність до статті 29 Конституції:

– внести зміни в законодавство, що виключать практику затримання без ордера у випадках, які не передбачені в п. 3 статті 29 Конституції, зокрема, дати більш чітке формулювання умов, за яких працівник правоохоронних органів має право затримати людину без ордера;

– передбачити чітку процедуру отримання дозволу суду у разі необхідності затримання за підозрою у скоєнні правопорушення;

– визначити початкову точку часу затримання за підозрою у скоєнні злочину або адміністративного правопорушення в залежності від фактичних обставин;

– забезпечити негайне повідомлення членів сім’ї затриманого або іншої особи за вибором затриманого про його затримання і місце його утримання;

– протидіяти практиці утримання під контролем міліції до кінця строку, допустимого згідно з частиною 3 статті 29 Конституції, і передбачити в законодавстві скорочення максимального терміну доставлення до судді до 48 годин;

– анулювати положення п. 2.5 спільного Наказу Міністерства внутрішніх справ і Державного департаменту з виконання покарань № 300/73 від 23 квітня 2001 р., в якому звільнення затриманих, коли підозра не підтверджується або коли закінчився строк утримання під вартою, розглядається як порушення закону, та інші подібні інструкції;

– внести зміни в законодавство, які виключать використання адміністративного затримання для цілей кримінального розслідування, наприклад, передбачити обов’язкове звільнення підозрюваного у скоєнні адміністративного правопорушення до розгляду справи у суді;

– внести зміни в Кодекс України про адміністративні правопорушення (зокрема, в статтю 263 КУАП) й інші законодавчі акти, які виключать утримання людини в міліції без судового ордера впродовж більше 72 годин;

– забезпечити процедуру судових слухань відносно затримання бродяг або, принаймні, надати їм можливість оскаржити таке затримання і розробити правила судової процедури.

Забезпечити контроль за перебуванням затриманих в органах міліції
і скоротити строки такого перебування:

– внести зміни в законодавство, що має позовну силу, право на доступ до незалежного лікаря і незалежного експерта за власним вибором затриманого, особливо для осіб, які утримуються під вартою, і розробити відповідну процедуру;

– передбачити систему детального фіксування всього, що відбувається із затриманим після затримання;

– передбачити в штаті кожного районного відділу міліції посадову осбу, незалежну від служб із розслідування і персонально відповідальну за благополуччя затриманих осіб, і наділити її повноваженнями вирішувати всі питання, пов’язані з утриманням в правоохоронному органі, медичною допомогою та ін.;

– виключити практику, за якою судді, «подовжують затримання» підозрюваних, утримуваних під вартою в міліції, або, принаймні, внести необхідні зміни з переведення осіб, чиє затримання подовжене суддею, до ізоляторів досудового утримання, а не залишати їх під контролем міліції;

– внести зміни в законодавство, щоб забезпечити доступ адвоката незалежно від дозволу органу розслідування.

Привести законодавство про судовий контроль за затриманням
і утриманням під вартою у відповідність до міжнародних стандартів:

– встановити чітку презумпцію на користь звільнення людини і забезпечити, щоби тягар доказування підстав для її утримання під вартою, було переміщено на прокуратуру;

– внести положення, що виключать практику затримання людини після її звільнення суддею на підставі «прихованих» обвинувачень;

– внести

Ввідні зауваження:

1. Даний перелік у жодному разі не є вичерпним, і відбиває, за наявною інформацією, лише невелику частку реальної картини.

2. Оскільки для єврейських організацій України проводився більш детальний моніторинг антисемітських інцидентів – такі випадки висвітлені більш повно, ніж інші ксенофобські прояви.

3. Слід мати на увазі, що деякі випадки, розцінені ЗМІ як такі, що стосуються ксенофобії, були інакше розцінені співробітниками МВС.

4. Крім кількох винятків, до переліку не внесено випадки відкритих проявів расизму та ксенофобії у Криму – на нашу думку, вона має розглядатися окремо – через, зокрема, специфіку ситуації повернених кримських татар.

5. Деякі організації, які дотримуються вимог конфіденційності й суворої приватності (як-от УВКБ ООН в Україні), не оприлюднювали окремих випадків – але повідомляли про зростання випадків насильства щодо їхніх клієнтів протягом останніх двох з половиною років.

6. До переліку також внесено випадки нападів на представників молодіжних субкультур, вчинені способом, який вказує на можливу причетність до них неонацистських угруповань і підпадає під розуміння «ксенофобії».

7. Перелік складено наприкінці квітня – на початку травня 2007 р.

5 травня 2007 р. – у Києві представники крайньо правих угруповань спробували провести зірвати проведення т.зв. «Маршу Свободи» – акції, присвяченої необхідності змін у наркополітиці та поширення толерантності. Своїх прихильникам представники неонацистів заявили, що заявку на контр-акцію подала українська Консервативна Партія (УКП), організована керівництвом МАУП. Водночас, за іншою інформацією подібної заявки ніхто не подавав. Близько 150 опонентів Маршу, переважно націоналістів, наци-скінхедів та футбольних хуліганів провели контр-акцію, однак зірвати сам Марш не змогли, в т.ч. – завдяки діям міліції. За різноманітні провокації чи насильницькі дії затримано, за різними даними, від 7 до 12 людей.

28 квітня 2007 р. – у Києві неонацисти висловили намір провести марш зі смолоскипами, присвячений пам’яті вояків Дивізії СС «Галичина». Організаторами виступило угруповання УНТП. Представники проросійських організацій заявили про намір перешкодити маршеві. Суд заборонив проведення акції, а міліція затримала понад сімдесят людей, яких підозрювала у намірі взяти в акції участь. Більшість затриманих звільнили через чотири години, – крім тих, у кого виявили холодну зброю. Організаторам подібного маршу в м. Чернівці – представникам угруповання „Патріот України” – її проведення заборонив суд.

27 квітня 2007 р. – у Хмельницькому пошкоджено пам’ятник на місці колективного поховання вісьмох тисяч євреїв, убитих нацистами протягом Другої Світової війни. Зокрема, від пам’ятника відломано і розбито меморіальну дошку.

23 квітня 2007 р. – у Голосіївському районі Києва група невідомих напала на громадянина Республіки Корея, і завдала йому важких тілесних ушкоджень. За інформацією посольства Республіки Корея в Україні, по тому потерпілий перебуває у лікарні у стані коми; лікарі твердять, що він не має шансів на повернення до нормального життя. На запити журналістів вранці 24 квітня прес-служба ГУВС м. Києва повідомляла, що жодних інцидентів, які стосуються іноземців, у м. Києві попереднього вечора та ночі не сталося.

22 квітня 2007 р. – у м. Київ, на Подолі, розмальовано свастикою тимчасову вірменську каплицю на Подолі, її замок пошкоджено. Міліція називає причиною конфлікт між місцевими мешканцями, які не бажають будівництва храму на місці скверу, і вірменською громадою. 2005 року подібним чином пошкодили вірменський собор у м.Львів.

20 квітня 2007 р. – у Симферополі троє неонацистів пошкодили вісім будинків, що їх будують кримські татари. Одного з нападників спіймали та передали міліції, яка висловила сумнів, що напали саме неонацисти. За тим самим повідомленням, пізніше у тому самому місті вчинили напад на студентів з Індії. За словами повідомлення, це – «третій такий інцидент за останні три місяці» в Симферополі.

Середина квітня 2007 р. – у м. Тернопіль на кількох вихідців з арабських країн напала група неонацистів, завдавши їм тілесних ушкоджень.

14 квітня 2007 р. – у Києві, на Борщагівці, на підлітка-громадянина України, сина українки і вихідця з однієї з країн Африки, напала група молодих людей, завдавши йому численні поранення холодною зброєю. Потерпілого у тяжкому стані доправлено до лікарні.

14 квітня 2007 р. – у м. Київ від 50 до 100 людей взяли участь в організованому об’єднанням «Патріот України» т.зв. «Маршеві проти нелегальних мігрантів». Протягом маршу використовувалися ксенофобські та расистські гасла. Марш було дозволено міською владою, міліція підтримувала лад.

14 квітня 2007 р. – у центрі Києва сталася бійка між чотирма молодими алжирцями і молодими місцевими мешканцями. Міліція заявила про побутовий характер інциденту.

12 квітня 2007 р. – у м. Чернівці, на старому єврейському цвинтарі, невідомі здійснили акт вандалізму. Зі свого місця скинуто близько сімдесяти надгробків, три з них розбито.

2 квітня 2007 р. – у м. Київ двоє молодих людей напали на громадянина Ірану і жорстоко побили його. Нападників затримано.

31 березня 2007 р. – на вулиці Дніпровського району м. Київ невідомий завдав ножові поранення громадянину Бангладеш Абу Бакару. Потерпілий помер у лікарні.

21 березня 2007 р. – у м. Київ, під час проведення прес-конференції організаторів т.зв. «Маршу проти расизму», у Сандея Аделаджу, вихідця з Нігерії, «журналіст» крайньо правих переконань, причетний до неонацистських кіл, кинув зв’язкою бананів, супроводжуючи це расистськими висловлюваннями. Особу, яка це скоїла, затримано і присуджено до кількох діб адміністративного ув’язнення.

20 березня 2007 р. – стало відомо про акт вандалізму в м. Калуш (Івано-Франківська обл.). На тамтешньому єврейському цвинтарі було намальовано свастику та пошкоджено меморіал жертвам Голокосту.

18 березня 2007 р. – у м. Харків організація «Патріот України» провела ходу зі смолоскипами до гуртожитків, де проживають іноземні студенти. Формально організатори заходу вимагали рівних умов проживання іноземних та українських студентів. Під час заходу використовувалися ксенофобські та расистські гасла. Захід був дозволений владою і відбувався за присутності співробітників міліції.

17 березня 2007 р. – у м. Київ, біля ст. метро «Лук’янівська», невідомий неспровоковано завдав шість ножових поранень гр-ну України Олександру Алаверанову, сину іранця та українки. О.Алаверанов, попри лікування, у квітні помер у лікарні. За його свідченнями та словами свідків, які наводять ЗМІ, нападник виглядав як скінхед-неонацист. На думку потерпілого, він став жертвою нападу через свою виразну «азійську» зовнішність. Водночас, міліція твердить, що затримала підозрюваного, і ним виявився місцевий чоловік, залежний від вживання наркотиків. Зовнішність затриманого не збігається зі змалюваннями, наданими свідками.

14 березня (за іншими даними – 14 квітня) 2007 р. – у центрі Києва група молодих людей напала на радника посольства Арабської Республіки Єгипет в Україні Халеда Надера і завдала йому ушкоджень. Посольство підтвердило цю інформацію, як і те, що українському МЗС було заявлено формальний протест. МЗС і МВС заперечили наявність будь-якої інформації про це. Міжнародні інформагенції ідентифікували нападників як «неонацистів».

10 березня 2007 р. – у Львові та Харкові відбулися закриті концерти неонацистських музичних гуртів з України та Росії. На львівський концерт було також запрошено словацький гурт, який не потрапив до України.

10 березня 2007 р. – у Житомирі на молодого ортодоксального єврея-хасида вчинено напад групою наци-скінхедів. Потерпілий приїхав до Житомира у складі делегації ізраїльських студентів.

9 березня 2007 р. – у м. Симферополь восьмеро молодих людей напали на п’ятьох студентів-медиків з Індії (чотирьох хлопців і дівчину). Один зі студентів, який вже був раніше жертвою расистських нападів, мав при собі скальпель і застосував його для самооборони. Одного з нападників поранено.

7 березня 2007 р. – стало відомо про акти вандалізму в м. Бердичів (Житомирська обл.) і м. Александрія (Кіровоградська обл.). В останній на пам’ятнику жертвам Голокосту намалювали свастику.

7 березня 2007 р. – група з 14 молодих людей, які назвали себе «скінхедами», напали на бразильського футболіста у центрі Києва. Використавши газовий балончик, вони побили його ногами.

3 березня 2007 р. – у Києві група молодих людей напала на громадянина Китаю, який втік від нападників до найближчого «МакДональдсу». Переслідуючи його, вони завдали травм і йому, і охоронцеві та менеджерові закладу. Кілька нападників затримано.

3 березня 2007 р. – у Києві кілька десятків представників націоналістичних та неонацистських угруповань провели акцію протесту проти існування ринку біля ст. метро «Шулявська» і роботи там іноземців. Використовувалися расистські та антисемітські гасла.

Лютий 2007 р. – з джерел, які заслуговують на довіру, надходила неповна інформація про щонайменше три напади на іноземних громадян у м. Київ, два – на вихідців з країн Африки (зокрема, про побиття одного з них на Печерську), і ще один – на вихідця з Куби.

18 лютого 2007 р. – у м. Львів кілька десятків неонацистів зі Львова та Києва напали на відвідувачів рок-концерту у клубі «Лялька», де виступали антифашистські рок-гурти. Завдяки опору антифашистів, серйозних жертв вдалося уникнути. Кримінальну справу не відкривали.

Ніч на 18 лютого 2007 р. – у трьох з чотирьох районів м. Одеса осквернено кілька сотень могил на єврейському цвинтарі, два пам’ятника жертвам Голокосту і меморіальну дошку єврейського письменника. На них було намальовано свастики та написи «С праздником Холокоста!» На початку березня міліція повідомила про затримання трьох підозрюваних у скоєнні цього злочину, яких звинуватили за статтею 297 КК «вандалізм». Водночас, на думку спостерігачів, для проведення такого масштабного заходу потрібні були кілька груп загальною кількістю в кілька десятків людей.

17 лютого 2007 р. – у м.Київ розбито і пошкоджено понад сорок надгробків на Лук’янівському військовому цвинтарі й розбито табличку на пам’ятнику «Менора» у Бабиному Яру. 20 лютого затримано двох підозрюваних, які, за інформацією ЗМІ, зізналися, що скоїли злочин з антисемітських мотивів. Оскільки на військовому цвинтарі над могилами відсутні хрести – вони вирішили, що воно є єврейським.

16 лютого 2007 р. – у Києві, за повідомленням газети «Комерсант-Україна», убито громадянина Грузії Моріса Югашвілі. Згідно з повідомленням ЗМІ, брат загиблого заявив, що на пана Югашвілі напали невідомі, схожі на скінхедів. Водночас, міліція заявила, що загибель стала результатом побутової сварки.

Бл. 3 лютого 2007 р. – у м. Симферополь невідомі напали на студентку-медика з Індії, яка внаслідок побиття втратила свідомість. Інцидент згадано у статті кримської преси як лише один із численних нападів на студентів-іноземців.

21 січня 2007 р. – у м. Київ відбулася т.зв. «акція протесту футбольних фанатів» під назвою «Захистимо наш футбол». Кількасот учасників акції висунули низку вимог, яка стосувалася полегшення доступу до вболівання у дні матчів, зміни поведінки правоохоронних органів стосовно вболівальників. Однак поміж вимогами були також пункти, в яких організатори вимагали максимально обмежити кількість легіонерів в українських футбольних клубах та «заборонити натуралізацію і заявки до всіх збірних команд гравців неукраїнського походження». Організаторами акції виступили ВО «Свобода», «Патріот України», УНА-УНСО та УНТП. Учасники акції, поміж іншими, несли расистські гасла та використовували нацистський салют.

15 січня 2007 р. – у м. Маріуполь, на будівлі колишньої синагоги, виявлено антисемітські написи.

12 січня 2007 р. – у Києві, на Хрещатику, ввечері група молодих людей кількістю близько 20 осіб напала на трьох громадян Ірану, щонайменше один з яких був студентом музичного училища ім. Глієра, і, вигукуючи націоналістичні та расистські гасла, завдали їм тілесних ушкоджень. Щонайменше один з потерпілих потрапив до лікарні.

9 січня 2007 р. – у м. Харків, на будівлі колишньої синагоги, невідомі розбили меморіальну дошку пам’яті жертв Голокосту і намалювали дві свастики.

2 січня 2007 р. – у Харкові, на фасаді благодійного фонду єврейської громади «Єврейський культурний центр Бейт Дан», намальовано свастику.

28 грудня 2006 р. – у Києві, поблизу гуртожитку НАУ, розташованого на вул. Ніжинській, студент третього курсу НАУ Ламін Жаржу з Гамбії отримав смертельне ножове поранення. Міліція відкидає версію расистського вбивства, тоді як однокурсники жертви повідомили про постійне залякування з боку груп молодих людей і недостатнє патрулювання студмістечка.

Ніч на 27 грудня 2006 р. – невідомі підпалили будівлю греко-католицької церкви у с. Безрадичи Києвської обл. Пізніше було поширено інформацію про причетність до підпалу членів Євразійського союзу молоді.

20 грудня 2006 р. – у м. Донецьк напередодні офіційного відкриття осквернено пам’ятник єврейським жертвам фашизму.

16 грудня 2006 р. – на Подолі, у Києві, поблизу синагоги близько десятьох молодиків, вигукуючи антисемітські вислови, напала на трьох релігійних юдеїв у характерному одязі. Двом вдалося втекти, одного було побито. Також було атаковано і перехожого, який намагався зупинити побиття.

2 грудня 2006 р. – у Києві, на Софійській площі, представники т.зв. УДПНИ («Украинского Движения Против Нелегальной Иммиграции») провели мітинг, на якому виступали за звільнення свого товариша, затриманого за підозрою у причетності до вбивства у м.Києві громадянина Нігерії 25 жовтня, та проти присутності в Україні мігрантів з інших країн. На день раніше представники тієї самої організації роздавали біля агенції новин УНІАН, де відбувалася прес-конференція представників нігерійської громади, листівки, які провокували расову ненависть.

Друга половина листопада – з гідного довіри джерела надійшла інформація про побиття групою молодих людей у м. Київ вихідця з однієї з африканських країн. Побиття супроводжувалося вигукуванням расистських гасел. Потерпілого забрано до лікарні.

18 листопада 2006 р. – у м. Харків ввечері відбувся неонацистський марш зі смолоскипами під ксенофобськими та расистськими гаслами, організований угрупованням «Патріот України». Перед маршем місто було заклеєне листівками та плакатами ксенофобського та погрозливого змісту.

Жовтень 2006 р. – у м. Глухів (Полтавська обл.) невідомі зруйнували 18 пам’ятників на місцевому єврейському цвинтарі.

31 жовтня 2006 р. – у центрі Полтави, близько 19:00, група невідомих побила студентку з Ірану. Постраждалу було доправлено до лікарні.

25 жовтня 2006 р. – у Києві, біля ст. метро «Позняки», внаслідок завдання ножових поранень загинув громадянин Нігерії Кунуон Міеві Годі. Нападники, за словами свідків, вигукували расистські гасла. Одного із затриманих прокуратура м. Києва звинувачує за ст.115 «Навмисне вбивство», ще двох затриманих – за ст.161, яку вперше застосовано в Україні у справі про вбивство. На момент написання довідки, суд ще не розпочався.

19 жовтня 2006 р. – у м. Київ, у МАУП, виступив з лекцією Девід Дюк – колишній один з лідерів американського «Ку-Клукс-Клану». Як у лекції, так й у творах Дюка висловлюються антисемітські, і подекуди – расистські погляди. МАУП – видавець його творів російською – надала Д.Дюку титул «почесного доктора» цього закладу. За наявними даними, візити Д.Дюка до України є регулярними. Вимоги деяких громадських організацій заборонити Д.Дюкові в’їзд до України залишилися без результатів.

22 вересня 2006 р. – у Житомирі невідомі кинули каменем у вікна єврейської освітньої установи.

18 вересня 2006 р. – у центрі м. Одеса група невідомих побила юнака-єврея.

Ніч на 18 вересня 2006 р. – у м. Чернівці невідомі розбили кілька вікон у місцевій синагозі.

14 вересня 2006 р. – в м. Одеса після футбольного матчу між місцевою та тель-авівською футбольною командами було побито ізраїльських болільників.

14 серпня 2006 р. – у м. Київ, бл.17:00, група невідомих за допомогою бейсбольних біт розгромила «Східний бар», розташований неподалік від ст.метро «Політехнічний інститут». Власник бару, виходець з Ірану, повідомляє, що при цьому нападники вигукували расистські гасла.

Кінець липня 2006 р. – у м. Житомир камінням розбито вікна у приміщенні єврейського благодійного центру.

15 липня 2006 р. – у м. Київ осквернено і пошкоджено пам’ятний знак жертвам Голокосту в Бабиному Яру.

Червень 2006 р. – осквернення пам’ятника жертвам Голокосту в м. Севастополь.

23 червня 2006 р. – у м. Кировоград закидано камінням місцеву синагогу. За словами представників єврейської громади міста, це стало п’ятим подібним випадком від початку 2006 р.

5 червня 2006 р. – стало відомо про осквернення єврейських могил у Житомирі. Тими ж днями стіни житомирської синагоги розмальовано свастиками.

Середина травня 2006 р. – у м. Дніпропетровськ місцеву синагогу розмальовано свастикою. Підозрюваного затримано.

9 травня 2006 р. – у м. Бердичів, на єврейському цвинтарі, розбито десятки надгробків.

6 травня 2006 р. – у м. Київ неонацисти разом з крайно правими націоналістами зірвали, за пасивного сприяння міліції, «Марш Свободи», учасники якого виступали за декриміналізацію легких наркотиків та зміни в галузі державної наркополітики. Опоненти «Маршу Свободи» використовували, поміж іншими, антисемітські та расистські гасла. Увечері того ж дня, за повідомленнями, сталося кілька нападів на представників деяких молодіжних субкультур.

Близько 1 травня 2006 р. – за інформацією ЗМІ, у Києві протягом перших днів травня сталися сутички між наци-скінхедами і «антифа». Відомо про двох поранених з боку «антифа»; про інший повідомлень немає.

1 травня 2006 р. – у м. Київ відбувся т.зв. «Марш проти нелегальної міграції». Офіційно заявлений до проведення УНА-УНСО, він, крім членів цієї організації, зібрав неонацистів з угруповання «УНТП», крайньо правих футбольних хуліганів, представників організації «УДПНИ» і партії ВО «Свобода». Під час маршу та мітингу по ньому використовувався нацистський салют, лунали расистські гасла, заклики «очистити» Україну від «чужорідного елементу».

Ніч на 1 травня 2006 р. – у м. Симферополь невідомі закидали камінням місцеву синагогу. Також пошкоджено камери зовнішнього спостереження.

Ніч на 20 квітня 2006 р. – у м. Одеса намальовано свастику та антисемітське гасло на меморіалі Голокосту.

20 квітня 2006 р. – у м. Дніпропетровськ на молодого юдея Хама Гоброва, який виходив із синагоги, напала група молодих людей. Х.Гобров отримав ножове поранення і важку травму голови. За кілька днів до цього на центральній площі Дніпропетровська на чотирьох єврейських підлітків напала група неонацистів.

14 квітня 2006 р. – у м. Харків організація «Патріот України» провела у центрі міста т.зв. «Марш проти нелегальних мігрантів». Під час маршу використовувалися ксенофобські гасла.

1 квітня 2006 р. – у Гостомелі, що під Києвом, відбувся закритий («лише для своїх») концерт нацистських команд з України та Росії. Близько двох сотень слухачів.

23 березня 2006 р. – у м. Севастополь осквернено пам’ятний знак жертвам Голокосту. На знакові намальовано неонацистські та антисемітські гасла, в т.ч. характерні для субкультури наци-скінхедів.

22 березня 2006 р. – у м. Київ кілька молодих людей зупинили біля синагоги молодого юдея і почали погрожувати йому, висловлюючи антисемітські заяви. Одного з них затримано.

5 березня 2006 р. – у метро Києва троє молодих людей напали на студента юдейського релігійного закладу Азарію Менакера. А. Менакер вже раніше зазнавав антисемітських нападів, тож мав при собі пневматичну зброю, яку застосував. Одного з нападників поранено.

3 лютого 2006 р. – у м. Київ до Центральної синагоги прийшов чоловік, озброєний холодною зброєю, який вимагав зустрічі з головним рабином. Затриманий міліцією, він не приховував своїх антисемітських переконань.

До цієї хронології включено також кілька найбільш гучних расистських та ксенофобських інцидентів 2005 р.:

19 листопада 2005 р. – у м. Київ близько півсотні неонацистів, озброєних холодною зброєю і важкими предметами, напали на відвідувачів рок-концерту, на якому виступала антифашистський литовський гурт «Торо Браво». Багатьох людей забрано до лікарні, деяких – у важкому стані. Кілька людей отримали тяжкі тілесні ушкодження, у т.ч. – каліцтво на решту життя. Попри попередження про можливий напад, співробітники органів внутрішніх справ прибули на місце подій запізно. Наступного дня – 20 листопада – за повідомленнями ЗМІ, було скоєно напад на музикантів з «Торо Браво» та організатора концерту.

11 вересня 2005 р. – у Києві, на території Національного комплексу «Експоцентр України» кілька підлітків напали на двох громадян Ізраїлю, батька-раввина Міхаеля Меніса та його сина Мордехая. Міліція затримала нападників; двом із них висунули звинувачення у «хуліганстві».

28 серпня 2005 р. – у м. Київ на двох студентів юдейського навчального закладу напала група наци-скінхедів, які жорстоко побили своїх жертв, вигукуючи антисемітські висловлювання. Один з жертв, Мордехай Моложенов, внаслідок нападу опинився у стані коми. Трьох затриманих підозрюваних звинуватили у «хуліганстві».

26 лютого 2005 р. – у м. Київ група наци-скінхедів напала на Роберта Сіммонса, співробітника посольства США афро американського походження, якого було побито. Його білого супутника не чіпали. Посольство США заявило офіційний протест.

Використано, поміж іншими, матеріали В’ячеслава Лихачова (зокрема, звіти для єврейських моніторингових організацій); Української асоціації «Міжнародна Амністія»; повідомлення ЗМІ, дані з Інтернет-блогів, повідомлення джерел в етнічних громадах Києва.

Максим Буткевич

Amnesty International

Можливо не у всіх,а тільки в Новоукраїнському районі, в мене немає можливості перевірити дане питання в інших районах, але якщо так оздоровлюють хоча б в одній школі, то це вже сором і позор для держави та її керівництва. Мені гидко дивитись, як в кінці літа на екрани телевізорів вилазять горе керівники різних рівнів і запевняють громадськість, що вони оздоровили тисячі дітей і при цьому витратили десятки тисяч гривень, а всі працівники шкіл мовчать, знаючи, що все це чистої води брехня.

Насправді все виглядає так: з року в рік ось уже кілька років підряд на оздоровлення виділяються жалюгідні кошти. Так і в цьому році на харчування дітей під час літнього оздоровлення районною бухгалтерією буде виділено коштів з розрахунку дві гривні на дитину в день.

Це значить, що з 01. 06. по26. 06.2007р кожен день крім вихідних збиратимемо дітей до школи на восьму ранку, не давши їм насолодитись самими корисними хвилинами ранкового сну і якісно, без поспіху, вдома поснідати. Взамін ми їм можемо запропонувати хіба що чай без заварки і без цукру — це якраз те, що можна зараз приготувати за дві гривні в день. Після такого „калорійного” сніданку за планом мордування дітей протягом чотирьох годин на спорт площадці з одним м’ячем на сто чоловік, або в задушливих класах, які провітрювати не можна, бо вікна такі гнилі, що ледь кучі тримаються і відкривати їх заборонено. Крім того, парти в класах ще часів післявоєнних і не витримують ніяких вимог санітарії.

Таке оздоровлення саме і є гетто по-українськи або відбирання залишків здоров’я, які ще залишились в дітей після холодних зимових класів. Це і є доказом „піклування” нашого керівництва в умовах „азарівського економічного дива” про майбутнє держави. Нині наші політики витрачають щодня мільйони гривень тільки з одною метою – щоб звести до столиці людей з усієї України, які б вволю там попаскудили, замість того, щоб направити хоча б крихту коштів на оздоровлення нашого майбутнього.

Тоді як японський уряд тримає перепелині ферми, щоб забезпечити якісне харчування всім дітям в державі, бо розуміють, що це найбільший скарб нації. Наші ж урядовці змагаються, хто крутішою тачкою проїде по Хрещатику або ж більший замок збудує.

Виникає питання: доки ми в своїй державі будемо непотрібом для неї, і коли наші діти матимуть належні умови для якісного навчання і відпочинку? На це запитання потрібно давати відповідь і чим раніше, тим краще. Якщо ж мізків не вистачає відповісти, то нічого займати урядові крісла і брехати всім, як у нас добре.

8-9 травня на сесії ООН було заслухано п’яту періодичну доповідь України щодо заходів, спрямованих на виконання Конвенції ООН проти катувань та інших жорстоких, нелюдських чи принижуючих гідність видів поводження та покарання. Харківська правозахисна група підготувала доповідь, альтернативну урядовій.

ХПГ представляв на сесії Комітету ООН проти катувань адвокат Аркадій Бущенко. Він розповів кореспонденту “ПЛ” про те, яким чином відбувалося слухання п’ятої періодичної української доповіді у Женеві.

За день до розгляду Комітетом урядової доповіді, його члени зустрічаються з представниками неурядових організацій відповідної країни, щоб почути їх думки щодо документу, який буде представляти держава. Ця процедура має назву «брифінг». Цього року на брифінгу НГО України репрезентували саме А. Бущенко та представник Міжнародного Фонду «Відродження» Роман Романов як людина, добре обізнана у цій тематиці.

Відкриваючи брифінг, доповідач Комітету пані Філіс Гаер зазначила, що українська альтернативна доповідь, підготовлена правозахисниками, є однією з найкращих з усіх країн за всю історію існування Комітету ООН проти катувань. У ній є все необхідне: правова аргументація, опис ситуації, виклад конкретних випадків порушень та конструктивні рекомендації.

Протягом півгодини А. Бущенко та Р. Романов мали можливість висловити членам Комітету своє бачення проблем. Українські правозахисники акцентували увагу на тих питаннях, що викликають найбільшу занепокоєність.

Предмет особливої стурбованості – стан осіб, позбавлених волі. Прокуратура, як правило, не діє й не піклується про безпеку ув’язнених, які заявили скарги на катування. Мало того, є свідчення того, що прокуратура та апарат Уповноваженого з прав людини повертали до Департаменту виконання покарань скарги, що поступали до них від ув’язнених – жертв катувань, розкриваючи при цьому імена скаржників, що недопустимо, та межує зі ЗРАДОЮ інтересів тих, чиї права порушено. Можна тільки уявити, як потім адміністрації колоній «розбиралися» з тими, хто наважився оскаржувати їх незаконні дії!

Також ставилось питання існування в Україні так званих загонів «швидкого реагування» у системі Департаменту. Вони створені як «антитерористичні підрозділи» (на випадок, що хтось тюрму захопить? – Юрій Чумак). Їх завдання – це попередження терористичної діяльності, придушення бунтів, звільнення заручників, тобто – дії у надзвичайних ситуаціях. Але ці загони поширено використовують для «підтримання дисципліни у розумінні Департаменту», що виявляється у залякуванні ув’язнених, проведення обшуків тощо. Дії спецпідрозділів навіть отримали таку специфічну назву як «маски-шоу», через те, що їх бійці, оснащені озброєнням, у масках вриваються у камери та чинять масові побиття. Правозахисники вважають неприпустимим, щоб у підпорядкуванні Департаменту виконання покарань були такі загони.

Оцінюючи доповідь, підготовлену урядом для розгляду в Комітеті, з якою правозахисники заздалегідь ознайомились, А. Бущенко зазначив, що вона неадекватно відображає ситуацію про дотримання Україною Конвенції ООН проти катувань. Ця ситуація, на думку Бущенка, значно краща, ніж можна дійти висновку, читаючи доповідь уряду. У доповіді неправильно розставлені акценти, бо вона повинна бути звітом про роботу, яка проведена у відповідному напрямку, а не чиновницькою відпискою. Складається уявлення, що уряд не розуміється на тому, де досягнення, а де – прорахунки.

Характерно, що нічого цього українські урядовці не чули, адже… не були присутніми на брифінгу, а з’явилися у Женеві лише наступного дня. Виглядало так, що їм нецікаво те, що українські правозахисники думають стосовно цієї проблематики. Така позиція викликала певне здивування з боку членів Комітету.

Коли ж урядова делегація прибула до Швейцарії, на представників Комітету чекало нове здивування: у її складі було й 3 представники офісу Уповноваженого Верховної Ради з прав людини, що, за логікою їх статуту, скоріше б мусили бути серед правозахисників, які моніторять діяльність уряду, а не серед самих УРЯДОВЦІВ.

Доповідь уряду для звіту перед Комітетом ООН проти катувань була підготовлена ще у 2004 р. До речі, доповідач Комітету в кулуарах оцінила його, як «написаний в агресивно-заперечующому стилі», з його тексту виходить, що, мовляв, ця проблема в Україні не стоїть гостро. Минулого року українські урядовці отримали відповідні запитання щодо цієї доповіді, письмова відповідь на які була надана членам Комітету лише 5 травня і… російською мовою (якою серед них розуміється лише 1 – представник Росії), отже, члени Комітету фактично не мали змоги з ними попередньо ознайомитись.

Саме ці відповіді викликають в українських правозахисників змішане відчуття, бо представляють собою компіляцію звітів багатьох відомств, «зшиті» з різних шматків різної якості. Наприклад, матеріали, надані Міністерством оборони та МВС, добре написані, інформативні, а Генпрокуратурою – крім «голосних фраз» нічого у собі не містять. До речі, за словами Бущенка, так саме представники ГПУ поводили себе й на сесії Комітету – не наводячи відповідної аргументації, хотіли, щоб їм повірили на слово.

Під час виступу урядовців на сесії Комітету неприємно вразили українських правозахисників таки моменти:

1. Коли знову піднялось питання щодо висилки на початку 2006 р. 11 узбецьких громадян з України (а ст. 3 Конвенції ООН проти катувань та інших жорстоких, нелюдських чи принижуючих гідність видів поводження і покарання забороняє видачу громадян до тих країн, де їм загрожує застосування катувань), зі слів урядовців виходило, що вони й досі вважають, що при цьому не було порушень з боку держави.

2. Уряд висунув нову (вже третю) версію щодо січневих подій в Ізяславській колонії. Відтепер українські чиновники заявляють, що причиною застосування тоді сумнозвісних спецзагонів був бунт ув’язнених. Хоча, на думку правозахисників, немає ніяких підстав трактувати мирний виступ в’язнів, які оголосили голодування проти жорстоких методів управління з боку адміністрації колонії, як бунт.

3. У вересні 2007 р. спливає термін, протягом якого Україна, у відповідності з Факультативним протоколом до Конвенції ООН проти катувань, повинна була сформувати національні превентивні механізми запобігання тортурам, створивши й відповідні органи. Втім, виходить так, що урядовці вважають Прокуратуру таким органом, тому й ніяких конкретних кроків зі створення незалежних від уряду установ вони робити не збираються.

На думку А. Бущенка, єдиною людиною з урядової команди, що дійсно розуміється на проблематиці, яку вони представляли, була голова делегації Валерія Лутківська. Щоправда, з огляду на своє недавнє призначення, вона була змушена представляти доповідь, на складання якої впливу не мала.

Підсумовуючи свої враження від цьогорічної української доповіді перед Комітетом, пан Бущенко зазначив, що погодженої політики у сфері попередження катувань у держави дотепер немає. Існують лише окремі потуги у цьому напрямку.

Як немає в українського уряду і стратегії у відносинах з міжнародними органами, що опікуються правами людини. Задача Комітету проти катувань – не покарати уряд за недоліки, а допомогти сформувати національну політику з питання запобігання тортурам. Проте, у наших чиновників немає відчуття причетності до державних інтересів, вболівання за власну країну. Немає прозорості у діяльності урядових установ, які займаються імплементацією міжнародних домовленостей з прав людини, підписаних Україною. До міжнародних зобов’язань слід відноситись більш серйозно та відповідально. Бо від цього залежить реноме держави на світовому рівні.

У демократичних країнах існує усталена практика доручати підготовку подібних урядових доповідей не чиновникам, а незалежним експертам, що можуть надати більш об’єктивну оцінку стану справ у царині прав людини.

На думку Аркадія Бущенка, вже давно настав час для українських урядовців переглянути свої позиції у цьому питанні та перейти до конструктивного співробітництва з представниками незалежних правозахисних НУО. Замість того, щоб вбачати у них конкурентів та опонентів, чиновникам необхідно навчитися сприймати правозахисників як партнерів.

Глухонімі не чують вереску авто, що гальмує, роздратованого окрику кондуктора й попередження водія трамвая: “Обережно, двері закриваються!”. Не знають, як співають птахи, звучать вірші, шумить море. Глухонімі НІЧОГО цього не знають, не чують і не можуть відтворити! У них своє, відособлене життя, насичене мімікою й жестами, не зрозумілими для більшості людей. Щоб спілкуватися із зовнішнім миром, вони змушені звертатися по допомогу до дактилологів. Ці фахівці переводять усне мовлення за допомогою мови жестів (дактилології), представляють їхні інтереси в судах, нотаріальних конторах, податкових адміністраціях і т.д. Іншими словами, глухоніма людина, довіряючись перекладачеві, цілком залежить від його порядності.

Безграмотні й безпомічні

Епопея родини Хмельницьких – Зінаїди і її сина Олексія – почалася ще в січні 1999 року. Тоді вони, власники двокімнатної квартири з усіма вигодами на житловому масиві Таїрова, вирішили жити порізно. Однак для розміну квартири, що Зінаїда Григорівна колись одержала від держави, була потрібна стороння допомога.
По-перше, обоє Хмельницьких – глухонімі: спілкуватися по телефону, на біржах, у нотаріальних конторах або в агентствах по нерухомості, ясна справа, не можуть. По-друге, вони неписьменні. Зінаїда ледве закінчила чотири класи школи-інтернату №91, але “знання” про правопис і читання в 64-літньої жінки залишилося в давній давнині. А 32-річного Олексія у свій час зі спеціалізованої школи, що в Болградському районі Одеської області, просто відрахували через відхилення в психічному розвитку.
За допомогою Зінаїда Хмельницька спочатку звернулася до мене, – розповіла перекладач-дактилолог міського відділу Українського товариського товариства глухих (УТОГ) Ольга Дужанова. – Глухонімі люди часто просять виступити посередником у різних організаціях: оформити заповіт, дарування, порозумітися з лікарями в поліклініці або лікарні. На жаль, допомогти всім не вистачає ні часу, ні фізичних чинностей – тільки в Одесі близько 1800 глухонімих, а на той момент в УТОГ був тільки один перекладач – я, зараз двоє. Але запропонувала Зінаїді Григорівні, що буду дзвонити по телефонних номерах, зазначених у газетних оголошеннях, і, коли “вийду” на підходящий варіант, поїду разом з нею дивитися квартиру. Однак через кілька днів Хмельницька повідомила: мовляв, необхідність у моїй допомозі відпала, знайшовся інший перекладач, що до того ж “набив руку” на купівлі-продажу нерухомості. Якщо чесно я не сильно і здивувалася: міміку добре розуміють діти більшості глухих.
В УТОГ Зінаїда Хмельницька повернулася у вересні 2000 року. Ридаючи, вона з горем навпіл пояснила нам, що її квартиру виставляють на аукціон.
Як з’ясувалося, “фахівцем з нерухомості”, що володів навичками дактилології, виявилася Любов Д., якій у лиху хвилину поскаржилася Зінаїда Григорівна. Поділилася проблемою, мовляв, із сином разом жити не може, треба б швидко квартиру розміняти на дві окремі.
І процес пішов. Тоді ж, у січні 99-го, за двокімнатне житло якийсь покупець виклав готівкою 12 тисяч доларів. Тільки “зелені” у руки Хмельницьких не потрапили. Новий хазяїн і Люба оформили документи в нотаріуса, а Зінаїді й Олексію залишалося лише проставити “хрестики” у потрібнім місці. За місяць добровільна помічниця, що так самовіддано звалила на себе чужі турботи, придбала глухонімим однокімнатну квартиру на 25-й Чапаєвській дивізії, 3/1. За словами Зінаїди Григорівни (природно, у перекладі О. Дужановой), квартира №267 під дахом 16-этажки обійшлася в 8700 доларів. Здається, не варто пояснювати, яким чином позначилося скорочення житлоплощі на відносинах матері й сина?! Різниця ж в 3300 зникла разом з Любою.
Правда, просто так “розчинитися” Любі непросто, адже її знають практично всі одеські глухонімі. За їхнім твердженням, більшу частину свого часу вона проводить на “Привозі”, де пропонує їм послуги перекладача. Певна ділянка цього ринку стала своєрідним місцем сходки глухонімих людей, що втратили роботу після зупинки (скорочення) більшості місцевих заводів. Там Зінаїда Хмельницька через півроку без особливих зусиль й відшукала громадянку Д.

Жебраком видали кредит в 15 тисяч гривень

За словами Ольги Дужанової, докучливим Хмельницьким Любов вирішила зробити другу послугу: придбати Олексію будиночок у селі Усатово. Але, як пояснила вона своїм клієнтам, для покупки необхідні додаткові фінанси, і повела їх позичати гроші в кредитний союз “Вікторія”, розташований у районі “Привозу”.
Складно сказати, яким чином шановна організація ризикнула позичити глухонімим злиденним ні багато ні мало 15 тисяч гривень! Адже було зрозуміло, що безграмотний інвалід другої групи, онкологічна хвора, що існує на мізерну пенсію, таку суму навіть перерахувати не зуміє! Лише зовнішній вигляд Зінаїди – ношене пальто, старі кросовки допотопна шапочка – свідчив: ця замучена життям жінка не в змозі протягом декількох років щомісяця виплачувати порядку 150 гривень! Проте договір уклали, що називається, не відходячи від каси. Мати із сином у черговий раз розписалися під мудрим текстом, не розуміючи його суті (папери заповнювала Люба), і Зінаїді відразу видали 15 “шматків”.
Відразу після одержання грошей Люба повезла Хмельницьких у якийсь приватний будинок, до своїх родичів, – переводить жести плачучої Зінаїди Ольга Дужанова. – Там у глухонімих відібрали всі гроші. А через рік, у вересні 2000-го, кредитний союз надіслав повідомлення про аукціон. Виявилося, під 15-тисячний кредит була закладена квартира, у чому нещасні інваліди самі й розписалися… Правда, скріплюючи підписами документи в союзі “Вікторія”, вони поняття про це не мали, втім, не знали вони й про те, що зобов’язані щомісяця сплачувати борг.
Керівництво місцевого УТОГ відразу ж направило лист у кредитний союз, у якому просило простого людського розуміння. Мовляв, Хмельницькі – глухонімі, інваліди плюс неписьменні, змилуйтесь, добродії гарні. Але очікувати участі від фінансистів – справа безнадійна. Відповідь союзу “Вікторія”, що подав позов у Київський суд Одеси, була гранично ясною і сухою: сума занадто велика, щоб її губити, а хто саме її відшкодує, значення не має. І суд ухвалив рішення щодо виселенні Хмельницьких. До слова, тоді на слухання справи перекладача, тобто громадянку Д., навіть не викликали. Суддя вирішив: вона основною діючою особою не є, та й у документах фігурують підписи тільки Зінаїди й Олексія.
Усе ще не вірячи в безвихідність свого положення, Хмельницькі подали позов в Апеляційний суд Одеської області проти “Вікторії” і Любові Григорівни. Там остання визнала, що позичила в Хмельницьких 15 тисяч гривень, але обов’язково виплатить цю суму кредитному союзу “Вікторія”. Більше того, розписка, власноручно написана громадянкою Д., залучена до справи, що з Апеляційного суду бути знову спрямовано в Київський районний – для перегляду.
Більше року Хмельницьких у районний суд не викликали, справа не розглядалася. Вони навіть гадки не мали про те, що кредитний союз “Вікторія” у Київський суд подав другий позов, і вже прийняте нове рішення про їхнє виселення.

А майно пацюки з’їли
Драма розігралася пізньою осінню 2002 року. Коли мати й син відлучилися з будинку, а в їхній квартирі перебував старий родич (у лежачого хворого був перелом шийки стегна), двоє невідомих вирізали замок у вхідних дверях і ввірвалися у квартиру. Ліжко-вертоліт разом зі старим винесли на сходову площадку, нічого йому не пояснюючи. Втім, він, глухий від народження, нічого б і не почув! Потім, не звертаючи уваги на сльози загіпсованої людини, незвані гості – чоловік і жінка – швидко встановили новий замок і закрилися зсередини.
Тоді разом із Зінаїдою й Олексієм я приїхала на 25-ю Чапаєвську дивізію, – згадує Ольга Дужанова. – Це було жахливо! Загарбники відмовлялися відкрити двері навіть дільничному міліціонерові, не говорячи вже про нас. Зінаїда плакала ридма, а потім спробувала викинутися з 16-го поверху! Я ледь встигла неї втримати. Потім, убита горем, вона намагалася кинутися під трамвай. І цей кошмар триває донині!
Котрий рік Зінаїда й Олексій оббивають пороги всіх судових інстанцій регіону. У супроводі дактилолога Ольги Дужановой відвідують всі засідання по своїй справі Київського суду, де розглядається позов родини до кредитного союзу “Вікторія” і Любові Григорівні. Кредитний союз, що споконвічно направляв на слухання свого співробітника, нині й думати забув про знедолених глухонімих, викинутих на вулицю. Представник “Вікторії” заявив у суді, що спірна квартира була продана за 5 тисяч доларів (та сама, котру Любов придбала для Хмельницьких за 8700 доларів). Іншими словами, у суму продажу саме “вписалися” 3 тисячі доларів (еквівалент 15 тисяч гривень) нещасливого кредиту й відсотки, що набігли від дня його видачі. Тобто, таким чином, інваліди з “Вікторією” у розрахунку.
А що стосується жалісливої помічниці Люби, так вона пару разів навіть удостоїла своїм відвідуванням засідання суду. Справа наповнена її борговими розписками й пояснювальними записками, мол, вибачите, високошановний суддя, але з’явитися на слухання не зможу у зв’язку із хворобою.
Втім, Любов писати любить. Свої численні послання вона адресує то судді, то Дужановій, те кредитному союзу. Причому деякі з них громадянка Д. шле від імені офіційного дактилолога УТОГ.
От витяг з одного: “Шановний кредитний союз, просимо не викидати меблі на вулицю, тому що постраждала – глухоніма жінка, інвалід другої групи після другої онкооперації. Їй же необхідно підібрати житло й переїхати. Не можна так поводитись. Адже ви їй повинні дати залишок грошей або надати дешеве житло. Не залишайте її на вулиці. Заради Бога, допоможіть їй. Адже вона не винувата в тому що сталося. Бог покарає людей, які її так сильно скривдили”. Вражає, не чи правда?
До слова, про меблі й інше начиння Хмельницьких. Ще в 2002 році їхні нехитрі пожитки перетягнули на зберігання в підсобне приміщення ЖЕКу (за словами Зінаїди, він тоді перебував на проспекті Маршала Жукова, 10). Правда, каструлі, холодильник, телевізор та інше майно звідти раптом безвісти зникло. За твердженням Зінаїди Григорівни, коли вона прийшла за речами, жеківські працівники докладно пояснили, мвляв, все добро пацюка з’їли.

Закон для законослухняних
Звернулася Зінаїда Григорівна за допомогою до адвоката, офіс якого перебуває в районі “Привозу”, – продовжує Ольга Дужанова. – Каже, мовляв, порадив хтось саме цього юриста, дуже гарний фахівець. Так вона тільки за складання однієї позовної заяви 500 гривень із інвалідів здерла! Але в суді їхні інтереси представляти відмовилася. Говорить, що, про це варто окремо домовлятися.
У будь-якої нормальної людини виникає питання: звідки в потерпілої такі великі гроші? Відповідь проста. Онкологічно хвора, яка перенесла 2 грудня минулого року другу хірургічну операцію (груди вилучені 12 років тому, але кілька місяців назад на “порожнім місці” знову утворилася пухлина), практично щодня відправляється на промринок “Авангард”, що на 7-м кілометрі Овідіопольської траси. Там нещасна збирає порожні пляшки, щоб здати їх у пункті прийому склотари. Очевидці говорять: важезний візок із пляшками, що інвалід тягає протягом багатьох годин, з важкістю зрушують із місця два здоровенних чоловіка! Таким чином, Зінаїда заробляє гроші, які віддає гарному юристові, а що залишилося витрачає на ліки. Зараз вона проходить четвертий курс хіміотерапії.
За словами Ольги Дужанової, всю свою пенсію Зінаїда Григорівна віддає ще одній “гарній людині”. Якась знайома, до слова, теж глухоніма, оцінила кут у квартирі, що здає в піднаймання Хмельницької, в 200 гривень на місяць. Благо, Олексія вдалося влаштувати в гуртожитку одного з одеських заводів, де він живе в маленькій кімнаті із двома сусідами.
– Відповідачка Д. демонстративно на судові засідання не з’являється, мотивуючи це своєю хворобою, – говорить суддя Київського суду Ольга Калашникова. – Але документ, що підтверджує причину неявки, пред’явила тільки один раз. Діючий Цивільний кодекс України не передбачає привід відповідачки силовим методом. До того ж на мій запит, спрямований у Приморський РОВД (передбачається, що відповідачка проживає саме в Приморському районі), прийшла відповідь: зазначена громадянка за цим місцем проживання не зареєстрована. У цей час розглядається угода по конкретній квартирі (по вул. 25-й Чапаєвської дивізії. – Авт.). Але встановити, хто саме зараз у ній проживає, досить складно, тому що житло кілька разів перепродувалося без реєстрації в бюро технічної інвентаризації. Тобто щоб порушити питання про незаконній купівлі-продажу, необхідно “зламати” енну кількість угод, а це, як ви розумієте, досить проблематично.
Цікаво, що в справі підшита боргова розписка Д., що вона власноручно передала судді, де, що називається, чорним по білому написано: Любов позичила (саме так вона пояснює свої дії стосовно потерпілих) у Хмельницьких більше 4 тисяч доларів. А на одному зі слухань у листопаді минулого року вона навіть пообіцяла судді, що в місячний строк купить інвалідам якесь житло, але…За словами Ольги Калашниковій, українське законодавство розраховане на громадян законослухняних, а від дій аферистів і шахраїв ніхто не застрахований. Що ж, із цим важко не погодитися. Однак виходячи з того, що аферисти й шахраї у визначення “законослухняні громадяни”, м’яко говорячи, не вписуються, залишається припустити, що онкохвора Хмельницька так і вмре біля свого візка із пляшками. Саме така доля вже спіткала її родича: старий, винесений з ліжком на сходову площадку, не дожив до кращих часів…Під час нашої бесіди Ольга Калашникова сказала, що була б вдячна, якби ЗМІ допомогли відновити справедливість, захистити права глухонімих Хмельницьких.
За словами Ольги Дужановой, днями в Київський районний суд переданий лист за підписом голови обласного відділу УТОГ Валентини Семенової. У цьому документі зазначено: Любов Д. користується фальшивим посвідченням, диплома перекладача-дактилолога не має, міміку вивчила, оскільки її батьки були глухими. Більше того, як стверджують співробітники УТОГ, Хмельницькі – далеко не перші глухонімі, що стали жертвами квартирних махінацій громадянки Д.

Лариса Козова

1. Аналіз стану телерадіомовлення в Україні

Спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади із забезпечення реалізації державної політики у сфері телебачення і радіомовлення, яка полягає у створенні державою умов для забезпечення засобами телерадіомовлення культурних та інформаційних потреб громадян України, реалізацію конституційно затвердженого права на інформацію, вільне і відкрите обговорення суспільно важливих проблем із застосуванням телебачення та радіомовлення, є Державний комітет телебачення і радіомовлення України.

Станом на 01.01.2006 Держкомтелерадіо було підпорядковано 30 державних телерадіокомпаній та 2 філії, які виконують державне замовлення на трансляцію телерадіопрограм, вироблених для державних потреб, у тому числі: Національна телекомпанія України (далі – НТКУ), Національна радіокомпанія України, 22 обласні державні телерадіокомпанії (далі – ОДТРК), ДТРК “Крим”, Державна організація “Київська ДРТРК”, Державна організація “Луганська ОДТРК”, Державна телерадіокомпанія “Культура”, Державна телерадіокомпанія “Всесвітня служба “Українське телебачення і радіомовлення” та Державна організація “Севастопольська ДРТРК”.

Сучасний стан телерадіомовлення України сформувався шляхом трансформації системи державного мовлення і доповнення її новими ресурсними можливостями та технологіями створення і розповсюдження телерадіопрограм. У період з 1990 по 2005 роки Україна пройшла шлях від мереж УТ-1, УТ-2, УТ-3, УР-1, УР-2, УР-3 до:

·  14 загальнонаціональних телемереж (15 телерадіоорганізацій (далі ТРО);

·  3 регіональних;

·  12 загальнонаціональних радіомереж (10 ТРО); 11 регіональних.

Станом на 01.10.2006, розбудова національного телерадіоінформаційного простору України характеризувалася наступними показниками:

в телеінформаційному просторі:

·  на 27 відс. території нашої держави поширювалося більше, ніж 6 телевізійних програм;

·  на 22 відс. території нашої держави могли прийматися від 3 до 6 телевізійних програм;

·  на 48 відс. території поширювалося менше 3 телевізійних програм.

Найменш програмно насиченими регіонами були: Тернопільська, Сумська і Чернігівська області.

Загальне покриття території України двома ефірними телепрограмами становило 97 відсотків.

в радіоінформаційному просторі:

·  на 27 відс. території нашої держави поширювалося більше, ніж 6 радіопрограм;

·  на 14 відс. території нашої держави могли прийматися від 3 до 6 радіопрограм;

·  на 55 відс. території поширювалося менше 3 радіопрограм.

Найменш програмно насиченими регіонами були: Харківська, Херсонська і Чернігівська області.

Загальне покриття території України однією ефірною радіопрограмою становило 96 відсотків.

Для ефірного телемовлення в Україні було задіяно 2500 телеканалів. Телерадіокомпаніями загальнонаціонального мовлення використовувалося 1895 каналів, місцевого та регіонального – 605. Загальнонаціональні мережі ефірного радіомовлення використовували 542 частоти, регіональні та місцеві – 297.

Станом на 01.01.2006 обласними та регіональними державними ТРК, згідно з отриманими ліцензіями, трансляцією телепрограм було забезпечено, в середньому, від 50 до 80 відс. населення; радіопрограм – від 80 до 90 відсотків.

За даними Національної ради України з питань телебачення та радіомовлення (далі – Національна рада) в Україні станом на 01.01.2006 було зареєстровано 1268 телерадіоорганізацій, з них: 647 – телемовних; 524 – радіомовних; 97 – телерадіомовних, у тому числі: 37 державних, що складало 2,9 відс. від загальної кількості ТРО^*, при тому, що в зарубіжному просторі частка некомерційного телерадіомовлення сягає від 20 до 40 відсотків. Станом на 01.10.2006 кількість ТРО України збільшилася на 40 організацій і становила – 1308, при цьому кількість державних ТРК залишилася без змін.

^*З них: 32 ТРО – підпорядковані Держкомтелерадіо, 2 – Мінпромполітики України, по 1 знаходиться в підпорядкуванні Мінпалива та енергетики України, Міноборони України та Запорізького державного університету.

2. Аналіз законодавчої та нормативної бази у галузі телебачення і радіомовлення, що регулює порядок використання коштів державного бюджету України на розповсюдження (трансляцію) телерадіопрограм, вироблених для державних потреб

Правові та економічні засади формування, розміщення і виконання на договірній (контрактній) основі замовлень держави на поставку (закупівлю) товарів, виконання робіт, надання послуг для задоволення пріоритетних державних потреб визначені у Законі України від 22.12.95 № 493/95 “Про державне замовлення для задоволення пріоритетних державних потреб” (далі – Закон № 493) зі змінами і доповненнями. Згідно з цим Законом фінансове забезпечення виконання державного замовлення здійснюється за рахунок коштів Державного бюджету України.

Трансляцію телерадіопрограм за державним замовленням здійснює Концерн радіомовлення, радіозв’язку та телебачення, який входить до сфери управління Державного комітету зв’язку та інформатизації^* (нині – Державний департамент з питань зв’язку та інформатизації у складі Міністерства транспорту та зв’язку України).

^*Згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 18.05.2001 № 539.

Кабінет Міністрів України^* визначив порядок використання коштів державного бюджету для трансляції телерадіопрограм, вироблених для державних потреб^**, однак він підготовлений без врахування вимог Закону № 493 щодо затвердження Держкомтелерадіо державного замовлення на інформаційні послуги.

^*На виконання статті 27 Закону України “Про Державний бюджет України на 2005 рік”.

^**Затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 18.08.2005 № 779.

Відповідно до статті 13 цього Закону (у редакції від 12.01.2006) державні телерадіоорганізації є державними підприємствами, фінансування яких здійснюється за рахунок коштів Державного бюджету України тільки через державне замовлення у порядку та формах, визначених законодавством України.

Кабінет Міністрів України протягом трьох місяців з дня набрання чинності^* Законом України “Про телебачення і радіомовлення” (тобто, з 01.03.2006) повинен був забезпечити приведення міністерствами та іншими органами виконавчої влади України нормативно-правових актів у відповідність із цим Законом. Проте станом на 29.01.2007 організаційно-правовий статус державних телерадіоорганізацій не змінено. Відповідно до довідок про реєстрацію в органах статистики та порядку фінансування з бюджету, телерадіокомпанії залишаються бюджетними установами і утримуються за рахунок коштів Державного бюджету України.

^*Відповідно до пункту 5 Прикінцевих положень цього Закону.

Статтею 23 Закону України “Про телебачення і радіомовлення” передбачено, що ліцензія на мовлення, видана Національною радою, є єдиним і достатнім документом, що надає ліцензіату право, відповідно до умов ліцензії, здійснювати мовлення, користуватися каналами мовлення за умови наявності у власників радіоелектронних засобів передбачених законом дозволів на їх експлуатацію.

Крім того, відповідно до п. 2 статті 30 Закону “Про радіочастотний ресурс України”, користування радіочастотним ресурсом здійснюється на підставі ліцензій на мовлення, виданих Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення та дозволів на експлуатацію суб’єктами господарювання, які користуються радіочастотним ресурсом України для розповсюдження телерадіопрограм ТРО. При цьому кошти, що надходять від користувачів радіочастотним ресурсом України, перераховуються до Державного бюджету України^*.

^*Згідно зі ст. 57 Закону України “Про радіочастотний ресурс України”.

Згідно з даними Національної комісії з питань регулювання зв’язку, станом на 01.01.2006, загальна кількість дозволів на експлуатацію радіоелектронних засобів у сфері телерадіомовлення становила лише 466 од. або 13,4 відс. від загальної кількості радіочастотних присвоєнь у цій сфері в цілому по Україні, у тому числі, державним ТРК було видано 12 дозволів, що складало 4,7 відс. від загальної кількості радіочастотних присвоєнь.

Істотна різниця між кількістю виданих дозволів та радіочастотних присвоєнь свідчить про незаконну експлуатацію радіоелектронних засобів мовлення телерадіоорганізаціями, що є грубим порушенням суб’єктами інформаційної діяльності Закону України “Про радіочастотний ресурс України”, та призводить до втрат доходів Державного бюджету України.

В ході аудиту встановлено, що Національна рада України з питань телебачення та радіомовлення при видачі ліцензій не дотримувалася вимог ст. 12 Закону України “Про телебачення і радіомовлення” щодо надання державним телерадіоорганізаціям пріоритетного права користування державними теле- і радіомережами.

Так, Одеській ОДТРК, згідно з сіткою мовлення, загальний обсяг телемовлення становив 12 годин на добу: з 5:00 до 17:00; при цьому програми ТРК “Нова Одеса” здійснювали телемовлення з 17:00 до 05:00. Термін дії зазначеної ліцензії визначено до 31.01.2013 року.

Тобто, години мовлення з найбільшою глядацькою аудиторією розподілені Національною радою на користь приватної ТРО, а не державної ТРК.

Визначення державної політики щодо телебачення і радіомовлення^* є виключно повноваженнями Верховної Ради України, тому, авторським колективом, очолюваним членом Національної ради В.Шевченком, ще в липні 2002 року подано до парламенту України^** Концепцію розвитку телерадіоінформаційного простору.

^*Відповідно до статті 4 Закону України “Про телебачення і радіомовлення” (в редакції до 12.01.2006).

^**На виконання вимог статті 19 Закону України “Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення”, згідно з якою Національна рада бере участь в розробці концепції розвитку телерадіоінформаційного простору України, координує цю розробку та забезпечує її реалізацію.

Однак рішення від 28.11.2002 щодо прийняття за основу проекту Закону України про Концепцію розвитку телерадіоінформаційного простору України скасовано 22.12.2005^* внаслідок прийняття Законів України “Про телекомунікації” та “Про внесення змін до Закону України “Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення”, якими врегульовано більшість положень законопроекту про Концепцію розвитку телерадіоінформаційного простору України, а також у зв’язку з тим, що низка положень документа застаріла і не відповідає нинішньому стану телекомунікаційної галузі.

^*Постанова Верховної Ради України № 3279-IV.

Відсутність Концепції розвитку телерадіоінформаційного простору України призвела до хаотичного розвитку як державних, так і комерційних телерадіомереж, і загальмувала процес модернізації та запровадження новітніх технологій, у тому числі і мереж обласних ДТРК, внаслідок чого останні мають різний відсоток покриття території областей (від 20 відс. до 80 відс), а Автономна Республіка Крим, Івано-Франківська, Львівська, Сумська та інші ОДТРК зовсім не мають власних мереж ефірного наземного радіомовлення.

В ході аудиту встановлено, що протягом 11 років Державний реєстр ТРО України, у повному обсязі, не розроблено. Як результат, відомості Державного реєстру ТРО України на веб-сайті Національної ради не розміщуються, дані реєстру у “Віснику” Національної ради двічі на рік не публікуються. Діюча на сьогодні модель Державного реєстру ТРО не відповідає затвердженим Національною радою Правилам ведення Державного реєстру ТРО України, і потребує доопрацювання.

Правила ведення Державного реєстру ТРО України та єдиного банку даних ТРО визначаються Національною радою України^*. А, відповідно до вимог Законів України “Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення”^** та “Про телебачення і радіомовлення”, Національна рада і веде Державний реєстр ТРО, доступ до якого є вільним.

^*Згідно з вимогами ст. 25 Закону України “Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення” (у редакції від 15.05.2003).

^**Ст.19 у редакції від 03.03.2005 № 2461-IV.

3. Формування Держкомтелерадіо України державного замовлення на трансляцію телерадіопрограм, вироблених для державних потреб

Державне замовлення на розповсюдження (трансляцію) теле- та радіопрограм є засобом державного регулювання діяльності у сфері теле- та радіомовлення, яке виконується шляхом формування на контрактній (договірній) основі показників та обсягів виробництва і розповсюдження теле- та радіопрограм, а також розміщення державних контрактів на виробництво і розповсюдження зазначених програм.^*

^*Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 13.07.2004 № 918 “Про державне замовлення на виробництво і розповсюдження теле- та радіопрограм”.

Кабінетом Міністрів України^* затверджено Положення про державне замовлення на виробництво і розповсюдження теле- та радіопрограм^** (далі – Положення).

^*Відповідно до статті 2 Закону України “Про державне замовлення для задоволення пріоритетних державних потреб”.

^**Постанова Кабінету Міністрів України від 13.07.2004 № 918.

Генеральним державним замовником на виробництво і розповсюдження теле- та радіопрограм визначено Державний комітет телебачення і радіомовлення України.

Виконавцями державного замовлення з розповсюдження (трансляції) телерадіопрограм, згідно з пунктом 4 Положення, є оператори ефірного, кабельного та супутникового телебачення і радіомовлення, інтернет-провайдери, визначені конкурсним шляхом.

Показниками державного замовлення з розповсюдження теле- та радіопрограм є обсяги трансляції у годинах на рік у вартісному виразі. При цьому вартість розповсюдження теле- та радіопрограм визначається відповідно до затверджених в установленому порядку тарифів і замовленого обсягу мовлення у межах коштів державного бюджету, передбачених на відповідний рік^*.

^*П.6 Положення.

Пропозиції до проекту державного замовлення на трансляцію те-лерадіопрограм на 2005 та 2006 роки формувалися Комітетом за наданими державними ТРК за довільною формою пропозиціями щодо трансляції телерадіопрограм в натуральних і вартісних одиницях, і становили:

·  на 2005 рік – у загальних обсягах – 249561 годину на суму 201,4 млн. грн..;

·  на 2006 рік – у загальних обсягах – 302911 годин на суму 139,4 млн. гривень.

Пропозиції 2006 року у порівнянні з пропозиціями 2005 у натуральному виразі збільшені на 53350 годин, що зумовлено збільшенням (на 10-15 відс.) кількості соціально-орієнтованих програм, рекомендованих для висвітлення згідно з численними рішеннями Президента України, урядовими рішеннями та пропозиціями державних органів, а також прагненням наблизити частку державного замовлення до ліцензійних обсягів (з 50-60 відс. у 2005 році до 60-70 відс. у 2006).

У зв’язку з приведенням проектів державного замовлення на 2005-2006 роки у відповідність із законами України про Державний бюджет України на 2005 та 2006 роки обсяги натуральних показників зменшені на 2005 рік – на 11951 годину, на 2006 рік – на 5981.

Законами України про Державний бюджет України на 2005 та 2006 роки (зі змінами) сума видатків за загальним фондом на трансляцію телерадіопрограм, вироблених для державних потреб, визначена у розмірі 48,8 млн. грн. на кожний рік.

Обсяги державного замовлення у сфері культури, у тому числі на інформаційні послуги (трансляцію телерадіопрограм, вироблених для державних потреб) на 2005 та 2006 роки, визначені Мінекономіки за пропозиціями Держкомтелерадіо (наведені у таблицях 1 та 2), затверджені Кабінетом Міністрів України у повному обсязі.^*

^*Кабінетом Міністрів України затверджені постанови про державне замовлення на закупівлю товарів, виконання робіт, надання послуг для державних потреб на 2005 та 2006 роки від 12.07.2005 № 570 та від 19.04.2006 № 518, відповідно.

В цілому, потреба в годинах мовлення на трансляцію телепрограм у 2005 році була задоволена на 96,2 відс., у розрізі ДТРК спостерігався дуже нерівномірний розподіл, в межах від 17 до 278 відсотків.

Так, більше 100 відс. від заявленої потреби доведено ДО “Київська ДРТРК” – 278, Кіровоградській ОДТРК – 102, Вінницькій – 101 відсоток. Потреба коштів на трансляцію телевізійних програм Миколаївської ОДТРК була задоволена на 55 відс., Полтавської ОДТРК “Лтава” – на 47, Закарпатської ОДТРК – на 37, ДТРК “Культура” лише на 17 відсотків.

Таблиця 1

Зведені дані щодо обсягів мовлення для трансляції телерадіопрограм на 2005 рік

Напрям мовлення	Потреба		Затверджено постановою КМУ від 12.07.2005 № 570 (зі змінами)		Рівень забезпеченості потреби годин	Рівень забезпеченості потреби коштів
	години	млн. грн.	години	млн. грн.	відсотки	відсотки
телемовлення	111910	Х	107644	Х	96,2	Х
радіомовлення	137651	Х	129966	Х	94,4	Х
Інтернет-мовлення	–	Х	–	Х	–	Х
Разом	249 561	201,4	237610	48,8	95,2	24,2

На трансляцію радіопрограм потреба в годинах мовлення була задоволена на 94,4 відс. і в розрізі ОДТРК знаходилася в межах від 15 до 134 відс., тобто, розподіл був теж нерівномірний.

Так, більше 100 відс. від заявленої потреби було доведено: Вінницькій ОДТРК – 134, Луганській ОДТРК – 128, Івано-Франківській ОДТРК – 105 відсотків. У той же час, потреба коштів на трансляцію радіопрограм Миколаївської ОДТРК забезпечена на 51 відс., Черкаської ОДТРК – на 42, Кіровоградської ОДТРК лише на 15 відсотків.

Таблиця 2

Зведені дані щодо обсягів мовлення
для трансляції телерадіопрограм на 2006 рік

Напрям мовлення	Потреба		Затверджено постановою КМУ від 19.04.2006 № 518		Рівень забезпеченості потреби годин	Рівень забезпеченості потреби коштів
	години	млн. грн.	години	млн. грн.	відсотки	відсотки
телемовлення	150 631	Х	153 702	Х	102	Х
радіомовлення	152 280	Х	143 228	Х	94	Х
Інтернет-мовлення	–	Х	–	Х	–	Х
Разом	302 911	139,4	296 930	48,8	98	35

У 2006 році потреба у годинах мовлення на трансляцію телепрограм задоволена на 102 відс. і в розрізі ДТРК знаходилася в межах від 35 до 343 відсотків.

Більше 100 відс. від заявленої потреби доведено Чернігівській ОДТРК – 343, Луганській – 150, Волинській – 140, Рівненській – 139, Кіровоградській – 132, Херсонській – 120 відсотків. У той же час, потреба коштів на трансляцію телевізійних програм ДТРК “Культура” була задоволена лише на 56 відс., Тернопільської ОДТРК – на 49, Закарпатської на 43 відсотки.

На трансляцію радіопрограм потреба задоволена на 94,1 відс. і в розрізі ОДТРК знаходилася в межах від 52 до 121 відсотка.

Більше 100 відс. від заявленої потреби було доведено Рівненській ОДТРК – 121, Волинській ОДТРК – 117, Одеській ОДТРК – 114 відсотків. У той же час, потреба коштів на трансляцію радіопрограм Миколаївської ОДТРК задоволена на 79 відс., ДО “Луганська ОДТРК” на 75, Закарпатської ОДТРК лише на 52 відсотки.

Незважаючи на те, що, відповідно до Закону № 493, державні замовники забезпечуються Кабінетом Міністрів України фінансовими ресурсами в обсягах, необхідних для повної оплати державного замовлення, якщо інше не передбачене законом, потреба коштів на трансляцію телерадіопрограм у 2005 році була забезпечена лише на 24,2, а у 2006 році на 35 відсотків.

Отже, внаслідок відсутності у 2005 та 9 місяців 2006 року належного контролю з боку Держкомтелерадіо за розподілом годин мовлення на трансляцію телерадіопрограм між обласними ДТРК, одним телерадіокомпаніям, без урахування реальної потреби регіону, понад їх пропозиції, доведено 337944 години телемовлення (8 ОДТРК), що склало 12,9 відс. від пропозицій на 2005-2006 роки, радіомовлення – 5176 годин (4 ОДТРК), що становило 1,8 відс. від пропозицій, а іншим ОДТРК – менше 50 відс. від заявленої потреби.

4. Розміщення державного замовлення на трансляцію телерадіопрограм, вироблених для державних потреб

У 2005-2006 роках Держкомтелерадіо не забезпечив виконання вимог Закону № 493 та постанови Кабінету Міністрів України від 29.02.96 № 266 “Про порядок формування та розміщення державних замовлень на поставку продукції для державних потреб і контролю за їх виконанням” внаслідок чого укладені державні контракти на трансляцію телерадіопрограм, в цілому, не відповідали обсягам, що затверджені постановами Уряду.

В ході аудиту встановлено, що на 2005-2006 роки Держкомтелерадіо України, як генеральним замовником інформаційних послуг щодо трансляції теле- та радіопрограм, вироблених для державних потреб, укладено з підвідомчими державними ТРК 30 єдиних державних контрактів, без визначення вартості розповсюдження зазначених програм, чим порушено вимоги частини 1 ст.1 Закону № 493.

Частину своїх функцій щодо розміщення державного замовлення та укладання державних контрактів з операторами зв’язку на розповсюдження телерадіопрограм шляхом укладання договорів-доручень Держкомтелерадіо делеговано підпорядкованим ДТРК.

За відсутності у 2005-2006 роках належного контролю з боку Держкомтелерадіо за розміщенням державного замовлення, в ході проведення перевірки встановлені факти невідповідності показників, визначених постановами Уряду про державне замовлення^* та затверджених державними контрактами і договорами-дорученнями (див. таблицю 3).

^*Постанови Кабінету Міністрів України від 19.07.2005 № 570 та від 12.04.2006 № 518.

Аналіз розміщення у 2005 році обсягів державного замовлення, в цілому, на трансляцію телерадіопрограм свідчить, що при затверджених постановою Уряду обсягах на трансляцію телерадіопрограм у кількості 237610 годин, Держкомтелерадіо укладені державні контракти на розповсюдження 237612 годин. Одночасно договорами-дорученнями делеговано повноважень ДТРК на укладання державних контрактів з операторами зв’язку на розповсюдження 206943 години телерадіопрограм на суму 43,7 млн. грн., що менше, ніж затверджено постановою № 570, на 30667 годин і 5,2 млн. грн., відповідно, і є бюджетним правопорушенням.

Таблиця 3

Дані щодо натуральних показників на розповсюдження (трансляцію) телерадіопрограм

годин

Напрям мовлення	Відповідно до постанов КМУ №№ 570, 518	Затверджено у контрактах	Доведено договора-ми-дору-ченнями	Розбіжність (+, -)
				гр.3-гр.2	гр.4-гр.2	гр.4-гр.3
1	2	3	4	5	6	7
2005 рік
телемовлення	107 644	101 074	104 936	-6570	-2708	+3862
радіомовлення	129 966	129 968	95 437	+2	-34529	-34531
Інтернет-мовлення	–	6570	6570	+6570	+6570	–
РАЗОМ 2005	237 610	237 612	206 943	+2	-30667	-30669
2006 рік
телемовлення	153 702	147 132	141 688	-6570	-12014	-5444
радіомовлення	143 228	143 228	108 742	–	-34486	-34486
Інтернет-мовлення	–	6570	6570	+6570	+6570	–
РАЗОМ 2006	296 930	296 930	257 000	–	-39930	-39930

Аналогічно, у 2006 році, при затверджених обсягах на трансляцію телерадіопрограм у кількості 296930 годин, Держкомтелерадіо укладені державні контракти в межах затверджених натуральних показників. Проте договорами-дорученнями делеговано повноваження ДТРК на укладання державних контрактів з операторами зв’язку на розповсюдження 257000 годин телерадіопрограм на суму 46,9 млн. грн., що менше, ніж затверджено постановою № 518 на 39930 годин і 2 млн. грн., відповідно, і є бюджетним правопорушенням.

У 2006 році НТКУ, без делегування Комітетом своїх повноважень щодо розміщення державного замовлення шляхом укладання державних контрактів, тобто, з порушенням вимог ст.2 Закону № 493, з операторами зв’язку укладено 27 державних контрактів на загальну суму – 2,8 млн. гривень.

Протягом 2006 року, без внесення змін до постанови № 518 і погодження з Мінекономіки, Держкомтелерадіо було збільшено обсяги державного замовлення на розповсюдження телерадіопрограм на 3126 годин.^*

^*Зміни на 2493 годин внесено постановою Кабінету Міністрів України від 08.11.2006 № 1564.

Аналізом державних контрактів щодо жанрового наповнення телевізійних передач встановлено, що питома вага інших передач^* у складі загального обсягу телемовлення деяких ДТРК у 2005 та 2006 роках сягала більше 50 відс., зокрема:

по Донецькій ДТРК у 2005 році – 63, у 2006 – 59 відс., Київській ДРТРК – 71 та – 84 відс., відповідно, Кіровоградській ДТРК – 66 відс. у 2005 році, Львівській ДТРК – 65 відс. у 2006 році.

^*До складу інших передач входить: повтор власних телерадіопередач, передачі інших ТРК, трансляція художніх фільмів, анонси, а також соціальна реклама.

Аналогічна ситуація склалася щодо жанрового спрямування радіопередач. Наприклад, питома вага інших передач у складі загального обсягу радіомовлення Донецької ДТРК у 2006 році сягала 55 відсотків.

Довідково: питання щодо визначення жанрового наповнення програм Держкомтелерадіо та Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення не вирішуються. Фактично, за відсутності правових та методичних обгрунтувань, вони знаходяться в залежності від рішень керівництва компаній.

Велика питома вага інших передач у структурі державного контракту свідчить про включення до тематичного плану, а, відповідно, і до державного замовлення передач, що виготовлялися на платній основі.

Наприклад, Львівською ОДТРК до тематичного плану на 2005 рік включено телепрограми, що виготовлялися на замовлення сторонніх організацій на підставі угод з отриманням доходів за спеціальним фондом.

Зокрема, в розділі “Суспільно-політичні програми” розміщено телепередачу “Місто”, на яку було укладено угоду на оплатній основі, вартість однієї хвилини показу встановлено в розмірі 30,13 грн., і це – за наявності бюджетного фінансування. Крім того, в розділ “Інші” тематичного плану на 2005 рік було включено програми, виготовлені іншими телекомпаніями та підприємствами за угодами, а саме: з ТРК НТА телепередача “Діловий тиждень”, ТБ “Міст” – “Переможний голос віруючого”, ТРК ЕС-ТІ-ВІ – “Авто-Драйв” і “Насамперед”; Уніка-ТВ – “Телефортуна”, ТзОВ ТК “Галка” – “Галка представляє”, редакція газети “Ратуша” – “Ратуша”, ДП “Львіввугілля” – “Шахтарські горизонти”.

Сума річного фінансування з державного бюджету на вищевказані передачі, що були внесені до державного замовлення, складала 0,3 млн. грн., їх тривалість становила 712 годин.

Таким чином, включення Львівською ОДТРК у 2005 році передач сторонніх організацій до обсягів державного замовлення призвело до одночасного надходження коштів на трансляцію зазначених програм як із загального, так і зі спеціального фонду державного бюджету, внаслідок чого кошти загального фонду, в сумі 0,3 млн.  грн., використані незаконно.

Відповідно до Закону України від 24.09.97 № 539/97 “Про порядок висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування в Україні засобами масової інформації”, органи державної влади та органи місцевого самоврядування в межах коштів, передбачених у державному та місцевих бюджетах на висвітлення їх діяльності, формують замовлення засобам масової інформації.

Тобто, висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування не входить до обсягів державного замовлення на трансляцію телерадіопрограм, і повинно здійснюватися на договірній (платній) основі за рахунок коштів замовника.

Проте вибірковою перевіркою тематичних планів, які є невід’ємною частиною державного контракту, були встановлені факти включення до обсягів трансляції телерадіопередач за державними контрактами на 2005-2006 роки висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування.

Так, до державних контрактів Хмельницької, Івано-Франківської, Харківської, Сумської ОДТРК на 2005-2006 роки до обсягів радіомовлення включено і протрансльовано, відповідно, 76, 60 та 48,4 год радіопередач та 45,8 год телепередач (Івано-Франківська ОДТРК) щодо висвітлення діяльності органів місцевого самоврядування.

Всього вибірковою перевіркою встановлено, що у 2005-2006 роках, у порушення ст. 5 Закону України “Про порядок висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування в Україні засобами масової інформації”, чотирма ОДТРК до державних контрактів було включено і протрансльовано без укладання відповідних угод, теле- та радіопередач за висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування на 292 год на суму 0,5 млн. грн., що є бюджетним правопорушенням.

Вибірковою перевіркою були також встановлені факти включення до обсягів мовлення на 2006 рік комерційної та політичної реклами.

Наприклад, до тематичних планів і, відповідно, до державних контрактів на 2006 рік Чернівецької ОДТРК включена радіореклама обсягом 106 годин, ДТРК “Крим” – 60 год політичної радіо реклами та 657 – телереклами; Херсонської ОДТРК – 876 год політичної телереклами.

Таким чином, в порушення п.3 Положення про державне замовлення на виробництво і розповсюдження теле- та радіопрограм та внаслідок включення у 2006 році до тематичних планів, а відповідно, і до державних контрактів, 1735 годин комерційної та політичної реклами, завищено загальний обсяг радіо та телевізійних передач на 1823 години, на трансляцію яких з державного бюджету було передбачено і направлено 0,4 млн. грн., що є бюджетним правопорушенням.

В ході аудиту також встановлено, що Держкомтелерадіо не забезпечило єдиного підходу щодо формування обсягів державного замовлення та їх доведення ДТРК.

Так, у 2005-2006 роках загальний обсяг:

·  телевізійного мовлення ОДТРК на добу, в середньому, складав від 12 до 14 годин. Дніпропетровській ОДТРК доведено 16,3 год на добу, Кіровоградській ОДТРК – 15,9 год, а Закарпатській ОДТРК – лише 1,9 год, при тому, що вищезгадані ОДТРК мають ліцензію на право мовлення в обсязі 24 години на добу;

·  радіомовлення ОДТРК, в середньому, складав від 13,5 до 17 год на добу. Дніпропетровській, Полтавській, Луганській ОДТРК доведено відповідно 21,5; 19,6 та 18,7 години на добу. Водночас Одеській, Закарпатській та Кіровоградській ОДТРК, відповідно, 5,3; 2,4 та 2,1 год на добу, при тому, що вищезгадані ОДТРК мають ліцензію на право мовлення в обсязі 24 години на добу.

Таким чином, маючи максимальний ліцензійний обсяг телевізійного мовлення 24 години на добу, ДТРК, фактично, виходили в ефір 16-18 годин. При цьому Криворізька ТРК, Закарпатська, Сумська, Тернопільська ОДТРК мали не більше двох годин мовлення на добу.

Слід зазначити, що державне замовлення на виробництво та розповсюдження телепрограм Івано-Франківській ОДТРК жодного року не доводилося. Право здійснювати телемовлення на території Івано-Франківської області протягом 24 год на добу належало Організації комунальної форми власності Івано-Франківське телебачення “Галичина”, в результаті, Івано-Франківська ОДТРК телемовлення на території області не здійснювала.

Однією з головних причин порушень виконання обсягів державного замовлення була відсутність у 2005-2006 роках затверджених державою тарифів на розповсюдження (трансляцію) телерадіопрограм, вироблених для державних потреб.

Відповідно до п. 1 ст. 66 Закону України “Про телекомунікації” тарифи на телекомунікаційні послуги, до яких відносяться послуги з трансляції телерадіопрограм, встановлюються операторами, провайдерами телекомунікацій самостійно і, з урахуванням вимог п. 2 зазначеної статті, не підлягають державному регулюванню шляхом встановлення граничних або фіксованих тарифів, оскільки вони не є загальнодоступними та не надаються за допомогою каналів електрозв’язку.

З іншого боку, мають місце ознаки монопольного становища Концерну РРТ^* на ринку надання послуг з трансляції телерадіопрограм, у тому числі програм, які транслюються за державним замовленням. Отже, відповідно до ст. 9 Закону України “Про ціни і ціноутворення”, на продукцію, товари і послуги, виробництво яких зосереджено на підприємствах, що займають монопольне (домінуюче) становище на ринку, повинні встановлюватися державні фіксовані та регульовані ціни і тарифи.

^*Відповідно до даних, розміщених на офіційному сайті Антимонопольного комітету України, станом на 25.01.2007, до переліку суб’єктів господарювання, що займають монопольне становище на загальному ринку включено Концерн РРТ Мінтрансзв’язку.

Проте договірні тарифи на поширення (трансляцію) програм телебачення і радіомовлення в Україні, у тому числі і на трансляцію телерадіопрограм за державним замовленням, не передбачали державного регулювання і визначалися одноосібно Концерном РРТ.

В ході аудиту встановлено, що відсутність затверджених тарифів суперечить п.6 Положення та призводила до зловживань і порушень при розрахунках з обласними радіотелевізійними передавальними центрами (далі – ОРТПЦ) Концерну РРТ за оплату послуг з трансляції телерадіопрограм, а отже, незаконного використання бюджетних коштів.

Так, у 2005 році в розрахунках на оплату послуг за трансляцію 1 години телерадіомовлення Сумським ОРТПЦ безпідставно застосовано тариф на телемовлення у сумі 118,45 грн., що на 13,33 грн. вище договірного, та радіомовлення – 15,07 грн., що на 1,05 грн. вище, ніж було передбачено договором. Завищення вартості послуг за рахунок завищення тарифу призвело до незаконної сплати бюджетних коштів Сумською ОДТРК за трансляцію передач у грудні 2005 року в загальній сумі 10 тис. гривень.

Безпідставне завищення у І кварталі 2005 року Дніпропетровським ОРТПЦ договірної ціни на трансляцію телепрограм призвело до незаконної сплати Дніпропетровською ОДТРК послуг з трансляції телепрограм за рахунок загального фонду у сумі 33 тис. гривень.

Таким чином, невизначення у діючому законодавстві в галузі телерадіомовлення вимог щодо необхідності погодження тарифів на трансляцію телерадіопрограм призводило до зловживань на місцях, що негативно впливало на виконання державного замовлення і потребувало постійного уточнення показників державного бюджету у бік їх збільшення.

5. Виконання державного замовлення на трансляцію телерадіопрограм, вироблених для державних потреб

Виконання державного замовлення на трансляцію телерадіопрограм, вироблених для державних потреб у 2005 році, становило 105 відс., за 9 місяців 2006 – 78,2 відс., протрансльовано 249261 та 232109 годин телевізійних та радіо передач, відповідно (див. таблицю 4).

Таблиця 4

Виконання державного замовлення на трансляцію телерадіопрограм

годин

Вид мовлення	Затверджено постановами Уряду №№570, 518	Згідно з укладеними контрактами	Фактично про-трансльовано	Відхилення (+, -)		Виконання (%)
				гр.5-гр.2	гр.5-гр.4	гр.5 : гр.2	гр.5 : гр.4
1	2	4	5	6	7	8	9
2005 рік
телемовлення	107353	100 984	114 554*	+7202	+13570	106,7	113,4
радіомовлення	130123	129 968	134 707	+4584	+4739	103,5	103,6
Інтернет -мовлення	–	6570	–	–	-6570	–	–
РАЗОМ 2005	237476	237 522	249261	+11786	+11739	105	104,9
станом на 01.10.2006
телемовлення	153702	111029	122620*	-31082	+11592	79,8	110,4
радіомовлення	143228	107086	109489	-33739	+2403	76,4	102,2
Інтернет -мовлення	–	4914	–	–	-4914	–	–
РАЗОМ станом на 01.10.2006	296930	223 029	232 109	-64821	+11739	78,2	104,1

^*У статистичній формі № 1ТЛ за 2005 рік та формі № 2ТЛ за 9 міс. 2006 року до обсягів телемовлення включено 6570 та 4914 годин інтернет-мовлення, відповідно.

Фактично, у 2005 році на трансляцію телерадіопрограм за рахунок коштів загального фонду направлено 53,7 млн. грн., що на 4,9 млн. грн. більше, ніж визначено постановою № 570. Тобто, обсяги бюджетних призначень не приведені у відповідність із затвердженими, що є бюджетним правопорушенням.

Слід зазначити, що у 2005 році за державним замовленням найбільше виходило в телеефір інформаційних, суспільно-політичних, художніх, освітніх та інших передач, питома вага яких у загальному телевізійному просторі склала, відповідно, 113,8; 113,1; 130,3; 115,5 та 104,1 відсотка. У той же час, частка дитячих і спортивних передач у загальному телевізійному просторі складала: 97,8 та 85,6 відсотка.

В результаті аналізу структури жанрового спрямування радіопередач встановлено перевиконання у 2005 році державного замовлення за всіма напрямами, виконання яких знаходилося в межах від 101 до 123,8 відсотка.

Результати аудиту засвідчили, що спрямування програм державного замовлення за жанровим розподілом безпосередньо залежало від творчого потенціалу робітників ДТРК, не враховувало потреби населення та не відповідало вимогам п.1 Положення.

Внаслідок відсутності в Держкомтелерадіо України затвердженої форми змін до державного контракту, дані щодо зменшення обсягу телепередач за жанровим спрямуванням ДТРК не надавалися і зміни до контрактів за жанровим спрямуванням передач Комітетом протягом 2005-2006 років не вносилися.

Слід зазначити, що квартальна статистична звітність щодо загальних обсягів мовлення не передбачає їх розподіл за жанровим спрямуваням, внаслідок чого неможливо було провести порівняльний аналіз виконання зазначених показників державного замовлення за 9 місяців 2006 року.

В порушення п. 3 Положення про державне замовлення на виробництво і розповсюдження теле- та радіопрограм і внаслідок відсутності належного контролю з боку Держкомтелерадіо, до загального обсягу радіомовлення за державним замовленням у 2005 році ДТРК включено і фактично випущено в ефір 293 години реклами й оголошень, зокрема, Одеською ОДТРК – 87; Харківською – 92; Хмельницькою – 53, Чернігівською – 61 годину.

Відсутність окремої звітності щодо виконання державного замовлення на виробництво і трансляцію телерадіопрограм призвела до викривлення державної статистичної звітності в цілому по Держкомте-лерадіо. Зустрічною перевіркою в Національній телекомпанії України встановлений факт невиконання у 2005 році державного замовлення щодо трансляції телевізійних програм, вироблених для державних потреб, в обсязі 188 годин на суму 0,5 млн. гривень.

Факти викривлення державної статистичної звітності встановлені також в частині заниження Держкомтелерадіо вартісних показників виконання державного замовлення, у т. ч. за 2005 рік – на суму 2,6 млн. грн., за 9 місяців 2006 року – на 5,4 млн. гривень.

В ході аудиту встановлено, що форма державного контракту на виконання державного замовлення на виробництво і розповсюдження теле- та радіопрограм, яка є додатком до Положення, не містила економічних показників, що не відповідало вимогам частини 1 ст. 1 Закону України від 22.12.95 № 493/95 “Про державне замовлення для задоволення пріоритетних державних потреб”. Але навіть ця форма державного контракту, яка надавала можливість укладати контракти тільки в натуральних показниках (годинах на рік), без визначення їх вартості, Держкомтелерадіо неодноразово порушувалася.

В укладених на 2005-2006 роки державних контрактах відсутні вимоги щодо зобов’язання сторін забезпечення приймання-передачі робіт, виконаних за контрактом; обмежене право замовника відмовитися від оплати продукції, якщо вона не відповідає вимогам, встановленим законодавством; не передбачено надання генеральному замовнику акта про виконання державного контракту.

6. Аудит дотримання державними телерадіокомпаніями ліцензійних умов на мовлення у сфері телебачення і радіомовлення

Статтею 22 Закону України “Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення” визначено, що Національна рада видає телерадіоорганізаціям на конкурсній основі ліцензії на мовлення, кабельне мовлення, ретрансляцію, проводове (кабельне) мовлення та час мовлення.

В ході аудиту встановлені факти затвердження Держкомтелерадіо у державних контрактах на 2005-2006 роки обсягів державного замовлення за відсутності ліцензії на трансляцію телерадіопрограм, а також понад обсяги, визначені ліцензією.

Так, Держкомтелерадіо при укладанні державних контрактів з ДТРК “Всесвітня служба “УТР”, за відсутності ліцензії на трансляцію телепрограм на Північну та Центральну Америку, включалося до обсягів державного замовлення щорічно по 6570 годин мовлення, загальна фактична вартість трансляції яких склала 2,9 млн. гривень.

Національна радіокомпанія України протягом 2005 року здійснювала мовлення Всесвітньої служби радіо “Україна” (іномовлення) за відсутності ліцензії. Таким чином, фактично протрансльовано передбачені державним контрактом 11607 годин іномовленння, розрахункова вартість трансляції яких у 2005 році склала 6,9 млн. гривень.

Національною телекомпанією України, без відповідної ліцензії Національної ради, протягом 2005 року та 9 місяців 2006 року здійснювалась ретрансляція програм в обсязі 317 годин, загальна вартість послуг з розповсюдження яких склала 1,1 млн. гривень.

Отже, Держкомтелерадіо, в порушення п. 9 ст. 23 Закону України “Про телебачення і радіомовлення” та ст. 22 Закону України “Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення”, за відсутності у 5 ДТРК ліцензій на мовлення та в НТКУ – ліцензії на ретрансляцію програм та з перевищенням ліцензійних обсягів, незаконно включено до державних контрактів на 2005 та 2006 роки і фактично профінансовано трансляцію 43075 годин телерадіопрограм на загальну суму 15,4 млн. гривень.

Статтею 8 Закону України “Про телебачення і радіомовлення” (у редакції від 12.01.2006, яка набрала чинності 03.03.2006) визначено, що один суб’єкт господарювання може мати лише одну ліцензію на наземне ефірне мовлення у кожному територіальному сегменті телерадіоінформаційного ринку.

В ході аудиту встановлено, що обласним державним ТРК видавалися дві та більше ліцензій на один вид мовлення з різними програмними концепціями мовлення. Наприклад:

·  Державній організації “Київська державна регіональна телерадіокомпанія” видано 4 ліцензії у 2004, 2005, 2006 з обсягом телемовлення, відповідно, 12, 24, 24 год та програмною концепцією 12, 24, 24 год з терміном дії до 2011, 2012, 2013, 2016 років;

·  Одеській ОДТРК видано 3 ліцензії у 2003, 2005, 2006 з обсягом мовлення, відповідно, 12, 24, 24 год та програмною концепцією 9 год 40 хв, 24 год, 24 год з терміном дії до 2010, 2012, 2013 років.

Таким чином, наявність в ОДТРК трьох і більше програмних концепцій мовлення суперечила вимогам ст. 8 Закону України “Про телебачення і радіомовлення” (у редакції, чинній від 03.03.2006), і свідчить про неналежний контроль з боку Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення за дотриманням ОДТРК вимог Закону України “Про телебачення і радіомовлення”. В результаті, існуюча система формування програмної концепції не забезпечувала об’єктивного однозначного контролю (оцінки) за обсягами жанрового наповнення.

Слід зазначити, що форма державного контракту, затверджена постановою Кабінету Міністрів України від 13.07.2004 № 918, щодо жанрового спрямування телевізійних та радіопередач, не відповідала програмній концепції, що є невід’ємним додатком до ліцензії на мовлення, виданої Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення.

Так, згідно з ліцензією, передачі поділяються на: інформаційні, культурологічні, просвітницькі, розважальні, дитячі та інші. При цьому у формі державного контракту передбачено розподіл на: інформаційні, суспільно-політичні, художні, передачі для дітей та юнацтва, освітні, спортивні та інші передачі.

Внаслідок невідповідності розподілу передач в ліцензіях та державних контрактах, за відсутності критеріїв щодо їх порівняння, неможливо було перевірити дотримання ліцензійних умов у частині жанрового спрямування телевізійних та радіопередач.

7. Аналіз факторів, що впливають на якість надання послуг з трансляції телевізійних та радіопрограм

Одним із головних факторів надання якісних послуг з трансляції телерадіопрограм є дотримання вимог стандартів у галузі телебачення і радіомовлення.

Станом на 01.01.2007 у цій сфері в Україні було зареєстровано і діяло 29 національних та міждержавних стандартів.

Відповідно до вимог ст. 27 Закону України “Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення” у редакції від 15.05.2003, що діяла до 03.03.2005, Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення визначала стандарти та норми технічної якості телерадіопрограм та обладнання. Проте, у зв’язку із скасуванням з березня 2005 такої функції Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, контроль за дотриманням правил використання каналів мовлення та дотримання технічних параметрів, не здійснювався.

Не здійснювався він у цій сфері і з боку Держспоживстандарту України^*, оскільки, згідно з довідкою Держспоживстандарту, об’єкти галузі телебачення і радіомовлення не входять до переліку об’єктів державного нагляду.

^*На який, відповідно до ст.2 Декрету Кабінету Міністрів України від 08.04.93 № 30-93, покладено державний нагляд за додержанням стандартів і норм, пов’язаних з якістю продукції.

Таким чином, контроль за дотриманням вимог стандартів у галузі телебачення і радіомовлення, та, відповідно, за якістю наданих телекомунікаційних послуг з трансляції телерадіопрограм, з березня 2005 року не провадився.

В ході аудиту встановлено, що на якість надання ефірних послуг значно впливає стан технічного обладнання ДТРК, яке застосовується для трансляції телерадіопрограм.

Наприклад, стан обладнання Миколаївської ОДТРК не дозволяв забезпечити якісний процес трансляції програм телерадіокомпанії. При здійсненні випуску програм спостерігалася низька якість зображення та звукового супроводу, робота обладнання приводила інколи до браку при видачі програм. Обладнання радіомовлення не замінювалося з 1980 року, фізично зношене та застаріле, відпрацювало більше двох термінів експлуатації.

За результатами проведеного дослідження стану технічно-виробничої бази Донецької ОДТРК встановлено, що хоча технічна база ОДТРК достатньо потужна для виробництва та трансляції телерадіопрограм згідно з ліцензійним обсягом мовлення, станом на 01.10.2006, її залишкова вартість складала 165 тис. грн., при цьому відсоток зношеності основних засобів становив 98,3.

Тобто, стан виробничо-технічного обладнання характеризувався майже повним фізичним зносом та моральною застарілістю і негативно впливав на якість надання послуг з трансляції телерадіопрограм.

8. Аудит ефективності управління коштами

8.1. Порядок планування видатків

Відповідно до доведених Мінфіном граничних обсягів видатків Держкомтелерадіо України були сформовані бюджетні запити за бюджетною програмою “Трансляція телерадіопрограм, вироблених для державних потреб”, згідно з якими видатки державного бюджету України на 2005 рік визначені в сумі 48,1 млн. грн. (у т.ч. за загальним фондом – 43,6 млн. грн., спеціальним – 4,5 млн. грн.) та на 2006 рік – в сумі 53,3 млн. грн. (у т.ч. за загальним фондом – 48,8 млн. грн., спеціальним – 4,5 млн. гривень).

Варто відмітити, що на покриття витрат, пов’язаних з отриманням послуг з трансляції телерадіопрограм, вироблених для державних потреб протягом 2005-2006 років, Держкомтелерадіо України затверджувалися видатки спеціального фонду за бюджетною програмою “Трансляція телерадіопрограм, вироблених для державних потреб” (у тому числі трансляція реклами) щорічно на рівні 4,5  млн. грн., що складало лише 8,4 відс. від загальної суми затверджених видатків.

В ході аудиту встановлено, що планування видатків не супроводжувалося проведенням детальних розрахунків та економічних обгрунтувань^*, оскільки потреба коштів для виконання бюджетної програми “Трансляція телерадіопрограм, вироблених для державних потреб”, визначена Держкомтелерадіо України у сумі 17,7 млн. грн. на 2005 рік та 54,9 млн. грн. – на 2006, не підтверджена відповідними розрахунками.

^*П.п. 22, 29 Порядку складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 № 228.

Крім того, планування видатків за бюджетною програмою “Трансляція телерадіопрограм, вироблених для державних потреб”, на загальну суму 9,4 млн. грн., у 2005-2006 роках проводилося з бюджетними правопорушеннями.

В порушення п.17 Порядку складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ та наказу Мінфіну^* до проектів кошторисів були включені обсяги надходжень до спеціального фонду на 2005 рік у сумі 4,6 млн. грн., на 2006 рік – 4,8 млн. грн. без відповідних розрахунків за кожним джерелом доходів.

^*Від 28.01.2002 № 57 “Про затвердження документів, що застосовуються в процесі виконання бюджету”.

Не вносились зміни до спеціального фонду кошторису, що є порушенням п. 49 зазначеного Порядку, обсяг фактичних надходжень телерадіокомпаній у 2005 році за спеціальним фондом, з урахуванням залишку на початок року, перевищував обсяг затверджених видатків на 0,1 млн. гривень.

Зокрема, внаслідок цього порушення обсяг фактичних надходжень 14 ДТРК був менший від кошторисних призначень на 96 тис. грн., а по 6 ДТРК – перевищував їх на 194 тис. гривень.

Законами України “Про Державний бюджет України на 2005 рік” та “Про Державний бюджет України на 2006 рік” за бюджетною програмою “Трансляція телерадіопрограм, вироблених для державних потреб”, затверджені бюджетні призначення (видатки споживання) за кодом економічної класифікації видатків 1139 “Оплата інших послуг та інші видатки” у сумі 48,1 млн. грн. та 53,3 млн. грн., відповідно.

Забезпеченість коштами згідно з визначеною Комітетом потребою за бюджетною програмою “Трансляція телерадіопрограм, вироблених для державних потреб” у 2005 та 2006 роках, наведено у діаграмі 1.

Діаграма 1

Аналіз даних показує, що у 2005 році, при загальній забезпеченості коштами відповідно до потреби на 24 відс., окремі телерадіокомпанії були забезпечені на 103 – 202 відс., а інші – на 14 – 98 відсотків. У 2006 році склалася аналогічна ситуація: забезпеченість коштами за бюджетною програмою – 38 відс., окремі телерадіокомпанії були забезпечені на 100-209 відс., інші – на 12 – 98 відсотків. Також звертає на себе увагу факт затвердження в кошторисі на 2006 рік НТКУ видатків на трансляцію в сумі меншій на 7,9 млн. грн., ніж у 2005 році.

Практика затвердження окремим ДТРК кошторисних призначень у розмірах значно менших, ніж є у цьому потреба (від 11 до 50 відс.) за умови надання переваги іншим ДТРК (забезпеченість яких становить 100-209 відс.), ставить під загрозу виконання державного замовлення, оскільки може призвести до відключення операторами зв’язку технічних засобів, задіяних в трансляції телерадіоп-рограм, вироблених для державних потреб.

Так, Миколаївською ОДТРК у 2005 році при виділеному обсязі асигнувань до потреби у 17,4 відс. проведено оплату за трансляцію лише передавачів м. Миколаєва, забезпечення трансляцій телепрограм у інших 13 населених пунктах стало можливим лише після виділення коштів з обласного бюджету.

8.2. Стан фінансування та використання коштів державного бюджету на трансляцію телерадіопрограм, вироблених для державних потреб у 2005 та за 9 місяців 2006 року

У 2005 році через органи Держказначейства профінансовані видатки Держкомтелерадіо України за бюджетною програмою “Трансляція телерадіопрограм, вироблених для державних потреб” на 100 відс. від затверджених бюджетних призначень (54,8 млн. гривень). За 9 місяців 2006 року – на 57 відс. від запланованих видатків на 2006 рік з урахуванням внесених змін (48,8 млн. грн.) та на 83,8 відс. від плану на 9 місяців 2006 року.

За даними зведених звітів Держкомтелерадіо України, на трансляцію телерадіопрограм, вироблених для державних потреб, у 2005 році за загальним фондом використано 53,7  млн. грн. (98 відс. від затверджених кошторисних призначень з урахуванням внесених змін) та за 9 місяців 2006 року – 27,8 млн. гривень.

З цією ж метою за спеціальним фондом на 2005 рік затверджено (із змінами) – 3,3 млн. грн., використано – 3,2 млн. грн.; на 2006 рік затверджено із змінами – 3,4 млн. грн., використано за 9 місяців 2006 року – 2,1  млн. грн. або 61,2 відсотка.

Таким чином, в цілому, Держкомтелерадіо України, за бюджетною програмою “Трансляція телерадіопрограм, вироблених для державних потреб”, операторам зв’язку у 2005 році сплачено 56,9 млн. грн. або 27,5 відс. від потреби, за 9 місяців 2006 року – 29,9 млн. грн. або 20,8 відс. від потреби на 2006 рік.

Основним джерелом доходів спеціального фонду ДТРК, направленого на покриття витрат, пов’язаних з організацією та наданням послуг з трансляції телерадіопрограм за бюджетною програмою “Трансляція телерадіопрограм, вироблених для державних потреб”, є доходи від трансляції реклами^*.

^*Постанова Кабінету Міністрів України від 17.05.2002 № 659 “Про затвердження переліку груп власних надходжень бюджетних установ, вимог щодо їх утворення та напрямів використання”.

Протягом 2005 року та 9 місяців 2006, 14 ТРК отримано на рахунки спеціального фонду доходи від розміщення (трансляції) реклами у сумі 72,3 млн. гривень. Однак ці кошти надходили на спеціальні рахунки ТРК за іншими бюджетними програмами, ніж “Трансляція телерадіопрограм, вироблених для державних потреб”. Про це, зокрема, свідчить такий факт: 11 телерадіокомпаніями з 30, реєстраційні рахунки за спеціальним фондом, відкриті на виконання бюджетної програми “Трансляція телерадіопрограм, вироблених для державних потреб”, не використовувалися зовсім, а на рахунки 19 ТРК доходи від надання послуг з розміщення (трансляції) реклами надходили частково.

Такі дії ТРК призвели до заниження у відповідному періоді доходної частини спеціального фонду за бюджетною програмою “Трансляція телерадіопрограм, вироблених для державних потреб” на 72,3 млн. грн. та бюджетного правопорушення^*.

^*Порушено вимоги ст.13 Бюджетного кодексу та постанови Кабінету Міністрів України № 659.

Всупереч вимогам законів про державний бюджет України на 2005-2006 роки та постанов Кабінету Міністрів України від 18.08.2005 року № 779 та від 05.04.2006 року № 426 “Про порядок використання коштів державного бюджету для трансляції телерадіопро-грам, вироблених для державних потреб”, покриття витрат за послуги, надані ОРТПЦ Концерну РРТ з трансляції телерадіопрограм, вироблених для державних потреб, у сумі 11,1 млн. грн., здійснені ДТРК за рахунок інших бюджетних програм, таких як: “Виробництво телерадіопрограм для державних потреб” та “Заходи з розвитку супутникового мовлення”.

Так, Львівською, Харківською, Волинською та Запорізькою ОДТРК, за трансляцію телерадіопрограм, ОРТПЦ Концерну РРТ здійснено оплату за рахунок коштів спеціального фонду бюджетної програми “Виробництво телерадіопрограм для державних потреб” на загальну суму 69 тис. гривень.

Аудитом встановлено, що Державним комітетом телебачення і радіомовлення України внаслідок невідображення планових показників у звітах про надходження і використання коштів, отриманих як плата за послуги, що надаються бюджетними установами, до органів Державного казначейства подані недостовірні дані на суму 1,4 млн. грн., чим порушено вимоги п. 49 Порядку складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ^*, і є бюджетним правопорушенням.

^*Затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 № 228.

Внаслідок невиконання вимог ст. 9 Закону України “Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні” двома телерадіокомпаніями (Одеською і Миколаївською ОДТРК) допущено викривлення фінансової звітності про заборгованість бюджетних установ. Так, за 9 місяців 2006 року приховано кредиторську заборгованість за загальним фондом у сумі 101,3 тис. грн.^*, що є бюджетним правопорушенням.

^*Зустрічною перевіркою Концерну радіомовлення, радіозв’язку та телебачення Мінтрансзв’язку України встановлено, що станом на 01.10.2006 рік в Концерні РРТ рахується дебіторська заборгованість за державними телерадіокомпаніями у сумі 23,1 млн. грн. (яка виникла у 2001-2004 роках), у тому числі, має місце безнадійна дебіторська заборгованість у сумі 19,3 млн. гривень.

Всупереч вимогам Закону України “Про Державний бюджет України на 2005 рік” та постанови Кабінету Міністрів України від 18.08.2005 року № 779 “Про порядок використання коштів державного бюджету для трансляції телерадіопрограм, вироблених для державних потреб”, Київською ДРТРК у 2005 році здійснено оплату послуг з комутації телерадіопрограм (які є витратами на виробництво) за рахунок бюджетних асигнувань програми “Трансляція телерадіопрограм, вироблених для державних потреб” в загальній сумі 10,4 тис. гривень.

В ході аудиту встановлено, що, в порушення вимог статті 2 Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” та вищезазначеної постанови № 779, визначення виконавця державного замовлення на трансляцію телерадіопрограм, вироблених для державних потреб у 2005 році, здійснювалося державними ТРК без проведення тендерної процедури, внаслідок чого кошти у сумі 53,7 млн. грн. використані з бюджетним правопорушенням.

Слід зазначити, що у 2005 році за бюджетною програмою “Трансляція телерадіопрограм, вироблених для державних потреб”, до державного бюджету вилучено кошти у сумі 1,1 млн. грн., які знаходились на реєстраційних рахунках телерадіокомпаній, що є неефективним управлінням коштами державного бюджету.

В порушення п. 3 ст. 21 Бюджетного кодексу телерадіокомпаніями у 2005 році здійснювалось приховане кредитування підприємств недержавної форми власності шляхом відволікання коштів у дебіторську заборгованість: за загальним фондом у сумі 25,5 тис. грн., що є неефективним використанням; за спеціальним фондом вчасно не отримано доходів за надані послуги з трансляції реклами у сумі 31,1 тис. грн., що є неефективним управлінням коштами державного бюджету.

Волинською ОДТРК та Севастопольською РДТРК безпідставно завищено вартість виконаних робіт та, відповідно, перераховано операторам зв’язку кошти загального фонду за бюджетною програмою “Трансляція телерадіопрограм, вироблених для державних потреб” у сумі 28,4 тис. грн., чим порушено вимоги постанови Кабінету Міністрів України від 13.07.2004 № 918 “Про затвердження Положення про державне замовлення на виробництво і розповсюдження теле- та радіопрограм-, що є неефективним використанням.

Колегія Рахункової палати, за результатами розгляду матеріалів перевірки, зробила наступні висновки:

1. Відсутність протягом 8 років концепції розвитку телерадіоінформаційного простору України (1997-2005) призвела до хаотичного розвитку як державних, так і комерційних телерадіомереж, і загальмувала процес модернізації та запровадження новітніх технологій. Мережі обласних державних телерадіокомпаній мали різний відсоток покриття території областей (від 20 до 80 відс.), а Автономна Республіка Крим, Івано-Франківська, Львівська, Сумська та інші обласні державні телерадіокомпанії взагалі не мали власних мереж ефірного наземного радіомовлення. Як результат, не реалізується конституційне право людини на отримання інформації.

2. Діюча система планування та використання коштів державного бюджету на трансляцію телерадіопрограм не відповідає порядку формування та виконання державного замовлення, передбаченого Законами України “Про державне замовлення для задоволення пріоритетних державних потреб”, “Про телебачення і радіомовлення”, є неефективною та свідчить про існування суттєвих недоліків у функціонуванні механізму державного замовлення.

3. Держкомтелерадіо України, як генеральний державний замовник на трансляцію телерадіопрограм, вироблених для державних потреб, не забезпечив належний рівень планування видатків та здійснення контролю за виконанням держзамовлення, що призвело до бюджетних правопорушень при плануванні у кошторисах видатків на 2005-2006 роки на загальну суму 9,4 млн. грн. та порушень у використанні коштів державного бюджету в загальній сумі 42,8 млн. грн. (у т.ч. з бюджетними правопорушеннями – 41,6 млн. грн.; неефективно – 0,05 млн. грн.; неефективне управління коштами – 1,1 млн. гривень). Тобто, кожна друга гривня використана з бюджетними правопорушеннями.

4. Всупереч вимогам статті 13 Закону України “Про телебачення і радіомовлення”, згідно з якою державні телерадіоорганізації є державними підприємствами, фінансування яких здійснюється за рахунок коштів Державного бюджету України тільки через державне замовлення, станом на 01.01.2007 організаційно-правовий статус державних телерадіокомпаній не було змінено. Вони залишилися бюджетними установами і утримувалися за рахунок коштів Державного бюджету України, внаслідок чого порядок формування та розміщення державного замовлення базувався не на принципах фінансування державного замовлення, а на засадах утримання державних телерадіокомпаній.

5. В Україні законодавчо не визначено пріоритети державного телебачення і радіомовлення, не знайдено інтегрованого засобу впровадження державної інформаційної політики у сучасному інформаційному телерадіопросторі. Однією з причин такого стану була відсутність співпраці між Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення, як єдиного державного регулювання діяльності у сфері телебачення і радіомовлення, та Держкомтелерадіо України, як генерального замовника послуг з трансляції телерадіопрограм. Державне телерадіомовлення являло собою розпорошену систему, мовлення здійснювалося без належної координації програмної політики його суб’єктів. Оптимізація системи надання інформаційних послуг, у т.ч. на розповсюдження (трансляцію) телерадіопрограм як у 2005, так і у 2006 роках, Держкомтелерадіо практично не проводилася, внаслідок чого частка державного сектору телебачення і радіомовлення в телеінформаційному просторі України, за даними Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, становила лише 2,9 відс., при тому, що в зарубіжному просторі частка некомерційного телебачення становить від 20 до 40 відсотків.

6. Через неналежний контроль з боку Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, всупереч ст. 38 Закону України “Про телебачення і радіомовлення” та ст.19 Закону України “Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення”, протягом 11 років відсутній повноцінний Державний реєстр телерадіоорганізацій України. Наявна модель Державного реєстру не відповідала затвердженим Національною радою Правилам його ведення і потребувала доопрацювання, у зв’язку з чим єдиний банк даних телерадіоорганізацій України був неповним.

7. Відсутність контролю з боку Держкомтелерадіо за належним виконанням державного замовлення призвела до використання частини ефірного часу, виділеного в рамках державного замовлення, на показ рекламної продукції, за трансляцію якої у 2006 році за рахунок коштів загального фонду державного бюджету сплачено 0,4 млн. гривень.

8. В порушення п. 9 ст. 23 Закону України “Про телебачення і радіомовлення” та ст. 22 Закону України “Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення”, за відсутності у 5 державних телерадіокомпаній ліцензій на теле- і радіомовлення та з перевищенням ліцензійних обсягів, Державним комітетом телебачення і радіомовлення України незаконно включено до державних контрактів на 2005 та 2006 роки і фактично профінансовано трансляцію телерадіопрограм в кількості 43075 годин на загальну суму 15,4 млн. гривень.

9. Держкомтелерадіо у 2005-2006 роках не забезпечено єдиного підходу до формування обсягів державного замовлення та їх доведення державним телерадіокомпаніям. При максимальному ліцензійному обсязі телевізійного та радіомовлення 24 години на добу, обсяги телемовлення обласних і регіональних державних телерадіокомпаній фактично не перевищували 14 годин; обсяги радіомовлення, відповідно, 17 годин.

Крім того, розподіл годин мовлення на трансляцію телерадіопрограм між обласними державними телерадіокомпаніями проведено без урахування реальної потреби регіону, внаслідок чого восьми телерадіокомпаніям, понад пропозиції, доведено 33794 години телемовлення та чотирьом – 5176 годин радіомовлення.

10. Чинні договірні тарифи на поширення (трансляцію) програм телебачення і радіомовлення в Україні, у тому числі і на трансляцію телерадіопрограм за державним замовленням, не передбачали державного регулювання і визначалися одноосібно Концерном радіомовлення, радіозв’язку та телебачення. Така практика потребувала постійного уточнення показників державного бюджету у сторону їх збільшення, що негативно впливало на виконання державного замовлення і призводило до зловживань.

11. Форма державного контракту на виконання державного замовлення на виробництво і розповсюдження теле- та радіопрограм не містила економічних показників, що не відповідає ч. 1 ст. 1 Закону України “Про державне замовлення для задоволення пріоритетних державних потреб” та унеможливлювала здійснення дієвого контролю за виконанням державного замовлення з боку Держкомтелерадіо. Акти про виконання державних контрактів у 2005-2006 роках телерадіокомпаніями не складалися, чим порушено п. 16 Положення про державне замовлення на виробництво і розповсюдження теле- та радіопрограм.

12. Неналежний контроль з боку Держспоживстандарту України, як центрального органу виконавчої влади у сфері технічного регулювання і споживчої політики, призвів до відсутності протягом 13 років (1993-2006) у переліку об’єктів державного нагляду галузі телебачення і радіомовлення, внаслідок чого дотримання вимог стандартів у сфері телебачення і радіомовлення, а, відповідно, і за якістю наданих телекомунікаційних послуг з трансляції телерадіопрограм, на сьогодні, не здійснюється.

Рахункова Палата України

Невдячна робота – бути першими – майже завжди випадає людям, органічно нездатним перейматися власними кар’єрами, статками, суспільними ролями та іншими другорядними, на їхній погляд, речами.
Воно й справді: хіба часто ті, хто прагне, як казали у недавні часи, побудувати комунізм у своїй окремо взятій квартирі, спроможні наважитися на небезпечні не лише для добробуту чи здоров’я, а і для життя речі?

Значно легше бути другими, а то й третіми, підхоплюючи випробувані кимсь на собі ідеї та втілюючи їх у життя – з більш-менш відчутною користю для себе, коханого.

Це все, звичайно, банальності, а проте…

6 серпня 1987 року у молодіжному кафе “Любава” під “дахом” Мінського райкому ЛКСМУ Києва відбувся вечір-диспут “Українська культура: фасад і реальність”.

Тоді якраз із перебудовчої Москви до столиці УРСР, де повітря ще смерділо, як тоді говорили, “ідеологією застою”, доповзла мода на роботу з молоддю у “неформальній” обстановці.

Сталін уже був цілком офіційно оголошений “ухильником” щодо ленінського проекту соціалізму, але не були реабілітовані не те що Винниченко з Грушевським, а й Бухарін із Троцьким.

І якщо в “центральних виданнях” (як їх тоді звали) вже можна було прочитати дещо цікаве і не зовсім заідеологізоване, то в “республіканській пресі” (був і такий термін) панувала майже мертва тиша, у кращому разі, говорилося про “окремі недоліки” та “проблеми розвитку”.

Але “серед своїх” кияни уже майже не боялися вести мову про “заборонене”, хоча публічно, навіть на вулиці, серед випадкових перехожих, такі розмови були справою ризикованою – зі свого власного досвіду пригадую кілька випадків, коли буквально доводилося тікати від пильних військових пенсіонерів, мужиків років по 45, котрі неодмінно прагнули доправити нас до КҐБ.

А втім, звідки було брати інформацію про те, що коїлося навколо, про минуле і сучасне? Із передач “голосів”? Із самвидаву? Із спілкування з “шістдесятниками”? Інформації було не так багато, і головне, вона не була належно осмислена, обговорена, продискутована.

Нагадаю, тоді якраз на повну силу розгорнулася чорнобильська епопея і не закінчилася афганська, що додавало ситуації гостроти й об’єктивно поглиблювало кризу совєтського суспільства.

І саме у серпні 1987 року у Києві сталося те, що мало статися: конспіративні розмови стали публічними, і Система не змогла вже нічого серйозного протиставити тим, хто її руйнував, оскільки вже, як з’ясувалося, істотно згнила. І десяткові людей досить було почати, щоб кола розійшлися по всій Україні.

Саме у кафе “Любава” у той день започаткувалося, без перебільшення, знакове явище відроджуваного громадського життя тоді ще УРСР, яке трохи згодом отримало назву Українського культурологічного клубу.

Одразу зазначу: автор цих рядків не брав участі у жодному із засідань УКК, хоча був добре знайомий із деякими його активістами й мав усю інформацію про роботу клубу, так би мовити, із перших вуст.

Просто за тодішніх моїх обставин з’явитися на засіданні такого відверто опозиційного до Системи громадського об’єднання – означало негайно втратити викладацьку роботу, яку я і так здобув перед цим “на пташиних правах”, тимчасово, бо не був членом партії.

Утім, попри перебудову, з посади викладача філософії мене все ж усунули, але це було вже пізніше, на початку 1990-го, після статті в “Молоді України” з критичною характеристикою російського марксизму. Та мова про інше: про людей, котрих не зупинили жодні житейські міркування і котрі насмілилися зробити те, що іншим би й хотілося, але…

За кілька діб після вечора у “Любаві”, де вперше після звільнення з таборів публічно промовляли Євген Сверстюк, Олесь Шевченко, Сергій Набока, зібралася ініціативна група засновників майбутнього клубу – згадані вже Набока і Шевченко, Леонід Мілявський, Леся Лохвицька, Інна Чернявська, Ольга Гейко-Матусевич, Вадим Галиновський, Олександр Карабчієвський і Мар’ян Бєлєнький.

16 серпня були проведені установчі збори Клубу, схвалена його назва, обговорений та ухвалений статут, обрана раду клубу та його керівники. Головою став ще не “засвічений” у “компетентних” органах Аркадій Киреєв, секретарем – Ольга Гейко-Матусевич.

Самі ініціатори створення клубу вже тоді не надто приховували, що слова “культурологічний клуб” – це, власне, політична мімікрія, як охарактеризував цю назву В’ячеслав Чорновіл (котрий також брав участь у роботі УКК, коли мав змогу приїхати зі Львова, а коли не вдавалося – посилав із матеріалами свого сина Тараса).

Адже було зрозуміло, що проблеми культури – не щось самостійне, що вони є похідними від головного – колоніального статусу УРСР у складі тоталітарної (хоча й дещо вже лібералізованої) Совєтської імперії.

Отож головною ціллю організаторів УКК була робота задля здобуття незалежності України, а модне у той час слово “культурологія” давало змогу легально говорити про те, що десятиліттями замовчувала чи відверто фальсифікувала комуністична влада.

Ну, а далі були три масштабних публічних дискусії, організованих УКК (який його творці примудрилися зареєструвати при відділі культури Подільського райвиконкому; нагадаю, що тоді на Подолі “правив” Іван Салій, неординарний партійний секретар, котрий наважився прийти на засідання клубу і дискутувати з дисидентами, а потім кинути публічний виклик самому Щербицькому) у танцювальному залі “Сучасник” парку імені Фрунзе.

Третій із цих вечорів, проведений на початку жовтня 1987 року, мав тему, яка й донині залишається подразником для багатьох громадян уже незалежної України, особливо на Півдні та Сході: “Білі плями української історії”.

Із доповіддю виступив Леонід Мілявський, слово брали Степан Хмара, Євген Сверстюк, Олесь Шевченко. Мабуть, тоді вперше у підсовєтській Україні публічно й відкрито говорилося про голодомор 1933-го року, про Розстріляне Відродження, про цілеспрямоване нищення української культури у 1960-70-ті роки.

Звичайно, промовці не володіли усім тим фактажем, який зараз маємо ми; але і сказаного виявилося досить – як для влади, котра вирішила “дати відсіч” злісним націоналістам, так і для багатьох присутніх, світогляд котрих почав змінюватися, хоч як підсвідомі совєтські міфологеми цим змінам не опиралися.

Пригадую, мій знайомий, аспірант одного з “ідеологічних факультетів” Київського університету, син благопристойних номенклатурних батьків, прийшов із цього вечора із виряченими очима: “Вони там таааке розказують!.. Це ж просто неможливо!” Що ж, минуло три роки, і хлопець став активним членом УРП…

“Я вже виразно розумів, чому доповідач Леонід Мілявський лише озвучу­вав свої “Білі плями”, обравши, хоч як це дивно, з багатовікової історії України лише такі “певні” її фрагменти, як наприклад, сумної пам’яті 1933 рік. Розумів, звідки, з якого “арсеналу”, наприклад, було почерп­нуто доповідачем та деякими ораторами вислови на зразок “штучний го­лод на Україні”, “знищення культури”, “геноцид”, “система тоталітарної влади”, “боротьба за права людини, за права нації”, “режим”, “мор­довські табори” тощо. (Здавалося, ще трохи — й залунають звичні в да­ному контексті слова: “Ви слухаєте “Голос Америки” з Вашінгтона” або “говорить радіо “Свобода”. Та, однак, цього разу все це долинало не з Вашінгтона й не з Мюнхена, а з мікрофона, встановленого в танцюваль­ному залі “Сучасник”!)”.

Ось так обурювався журналіст “Вечірнього Києва” (тоді – партійної газетки) Олександр Швець, автор статті “Театр тіней, або хто стоїть за лаштунками так званого Українського Культурологічного Клубу”, на думку членів УКК, явно інспірованої КҐБ (бо там були посилання на матеріали закритих судових процесів).

І не обмежувався цим:

“Уже після першого відвідання клубу …почав пригадувати призабуту з часів навчання в Київському університеті історію зі старшокурсником Сергієм Набокою, якого було впіймано за руку з його однодумцями Ларисою Лохвицькою, Леонідом Мілявським та Інною Чернявською під час розклеювання в місті підбурливих листівок. Чи ба, знайомі всі обличчя! Це ж тепер вони стоять біля керма створюваного в Києві нового “неформального” клубу… Уже тоді Лохвицька, наскільки мені відомо, акуратно й старанно вела конспекти наклепницьких передач західних радіоцентрів… “Панове!” Виявляється, не так вже й просто стримати в грудях дав­но виношувану пристрасть до театральності і представникам старшого покоління тих, хто вбачає у створенні УКК відродження своєї минулої протиправної діяльності в її нинішньому легальному, так би мовити, варіанті. Адже це він, Олесь Шевченко, зачитував текст звернення до “можновладців”, він непомітно диригував присутніми у великому танц­залі однодумцями, що виходили один за одним уперед і, як Степан Хма­ра, мало не криком видихали в мікрофон свою майже патологічну нена­висть до всього радянського”.

Що ж, ненависть до всього совєтського у Степана Хмари була і лишилася. Тільки от що цікаво: чи не була насправді патологією любов до “совка”?

Не випадково ж нині Олександр Швець, колишній палкий захисник совєтських ідеалів, – головний редактор київської газети “Факты и комментарии”, пов’язаної зовсім не з комуністами, а з мільярдером Віктором Пінчуком…

Це сьогодні. А тоді розпочату “Вечірнім Києвом”, ясна річ, з ініціативи так званих “директивних органів”, кампанію підхопили інші видання. Але спроба ідеологічного розгрому антисовєтчиків дала зворотній результат: до УКК прийшла популярність, його ідеї підхопили в інших містах.

Ну, а далі був рік напівлегальної діяльності (вже під головуванням Сергія Набоки) під постійні “залпи” партійної преси, зібрання на квартирах по секціях (всіх охочих зібрати було просто ніде), вечір в ознаменування 50-річчя Василя Стуса, розігнана владою маніфестація на Хрещатику на другі роковини Чорнобиля, альтернативне офіційному відзначення 1000-ліття хрещення України-Руси…

Я назвав, мабуть, далеко не все гідне уваги, хай пробачать учасники клубу. А восени 1988 року УКК влився колективним членом у щойно створену Українську Гельсінську Спілку.

Але УГС, “Зелений світ”, “Товариство Лева”, “Просвіта” – всі вони будуть потім. А перед цим був УКК. Справді, клуб був політичним об’єднанням і першим після багатьох років осередком громадянського суспільства в Україні. Але не тільки.

Це був осередок зовсім іншої політичної культури, ніж стара совєтсько-номенклатурна і народжувана вже напівкримінальна-напівкомсомольська. І в цьому сенсі він справді був культурологічним клубом.

А ще у цьому клубі справді змінювалися людські погляди та долі. Бо ж дехто із тих, хто прийшов до клубу, щоб “викрити” націоналістів, невдовзі став чи не заповзятішим борцем за національні й політичні права українців, аніж засновники клубу. Що ж казати про тих, хто приходив туди за пошуком правди, без упереджень, але і без знань про реальну історію?

Мало хто із членів УКК зробив політичну кар’єру. Але це не їхня провина, а радше результат політичної безграмотності масового виборця. Бо ж дуже багато з того, про що вели мову члени клубу 20 років тому, збулося – і незалежність України, і офіційне визнання Голодомору, і державний курс на європейську демократію.

А це означає, що члени УКК ще 20 років тому значно краще розбиралися у хитросплетіннях політики, ніж чимале число сучасних парламентаріїв. Але чи цінують пророків у їхній Вітчизні?

Якщо цифри не збігаються із фактами, результат – позитивний

Даремно вважають, що багаторазове повторення слова “халва” не приносить солодких відчуттів. Масована політична реклама, виявляється діє. Наскільки населення України повірило і відчуло покращення життя “вже сьогодні”, стане відомо, очевидно, наприкінці вересня.

Проте, члени уряду впевнено публічно рапортують про те, наскільки масштабними є зміни, що відбулися у державі.

Так, 31 липня на офіційному сайті Міністерства юстиції було розміщено повідомлення прес-служби Мінюсту, у якому, із посиланням на міністра юстиції Олександра Лавриновича стверджується, що: “в Україні зменшується кількість малозабезпечених громадян, що потребують безоплатної адвокатської допомоги”.

Що ж, дійсно добра новина, проте, на чому ж базуються такі висновки міністра? Як підказує логіка, це може означати, що, або зменшується кількість правових проблем, або значно збільшився рівень доходів населення.

Виявляється, єдиною підставою для гучного висновку є “звітність міністерства юстиції щодо компенсації державою безоплатної правової допомоги в кримінальних справах за бюджетною програмою 3601160 “Надання громадянам правової допомоги в кримінальних справах за рахунок держави”.

Цифри досить переконливі: із передбачених у держбюджеті 1 960 900 грн., Мінюстом за цією статтею видатків використано у 2005 році 233 700 грн., у 2006 році 163 700 грн., а за першу половину 2007 року лише 48 600 грн. Отже, зменшення реальних видатків є очевидним.

Зменшується і кількість кримінальних справ, участь захисника у яких була оплачена за рахунок коштів державного бюджету: 1827 у 2005 році, 1591 у 2006 році та 512 за 6 місяців 2007 року.

Дуже переконливі дані, проте, чи дійсно вони свідчать про різке зменшення кількості малозабезпечених осіб, які потребують правової допомоги? Адже кількість невикористаних коштів вже за рік при такій динаміці витрат має досягти 100%, а кількість кримінальних справ дорівнювати нулю.

Про такі результати могли мріяти лише творці ідеї світового комунізму, як ідеального суспільства, де злочинності просто не може бути за визначенням.

Щоб переконатися у тому, що заява Міністра є як мінімум перебільшенням успіхів, достатньо відвідати будь-який райвідділ міліції. Переважна більшість затриманих осіб є малозабезпеченими.

Кількість затримань в Україні значно перевищує середньоєвропейські показники – особливо, якщо брати до уваги і так звані адміністративні затримання. Якщо порівняти статистику МВС зі статистикою Мінюсту щодо кількості малозабезпечених, які опиняються у сфері кримінального переслідування, стає очевидною відмінність, яка вимірюється числами з багатьма нулями.

У травні 2007 року Начальник обласного управління МВС України у Хмельницькій області (до речі, далеко не найбільшої в Україні як за кількістю населення так і за кількістю скоєних злочинів) звернувся із листом до Голови Хмельницької обласної державної адміністрації, у якому, зокрема, повідомив:

“При провадженні досудового слідства у кримінальних справах чимало проблем виникає при залученні адвокатів до слідчих дій, особливо у випадках де участь aдвокaтiв (захисників) обов’язкова (cт.44-45 КПК України). Протягом першого кварталу 2007 року слідчими підрозділами області до кримінальної відповідальності було притягнуто 1053 особи, які на момент скоєння злочину не мали своїх доходів і не могли оплатити послуги захисників. Таким обвинуваченим забезпечити право на захист згідно з чинним законодавством зобов’язані слідчі. Як наслідок, значну частину свого робочого часу вони витрачають на пошук (безкоштовного) захисника, що нерідко призводить до порушення прав обвинувачених і потерпілих, унеможливлює провадження слідчих дій у справі та породжує написання скарг у різні інстанції. Право обвинувачених на захист блокується позицією самих адвокатів, які є приватними і безоплатно у кримінальну справу вступати не бажають, а кошторисом МВС не передбачено видатки для оплати їх послуг… “

Отже, маємо 1053 особи лише за квартал і лише у одній області України, щодо яких порушено кримінальні справи і які не мають власних доходів. Це за даними МВС.

Водночас, маємо 512 справ за 6 місяців і по всій Україні. Це вже за даними Мінюсту. Здається, тут саме час поставити запитання. А їх немало і перш за все до Міністерства юстиції. Ну, наприклад такі:

Яким чином забезпечується участь захисника для осіб, поза тими 512 справами, щодо яких документи надані адвокатами Мінюсту?

Чи цікавить Мінюст якість допомоги, наданої адвокатами, участь у справі яких забезпечують слідчі, які водночас збирають докази проти тієї самої особи?

Чи вважає Мінюст адекватною оплату роботи захисника у кримінальній справі у розмірі 15 гривень за день, з якого треба вирахувати сплату податків та витратити час на збирання підтверджуючих участь у справі документів?

Чому Мінюст, який відповідає за питання надання правової допомоги малозабезпеченим, робить фактичними заручниками своїх “успіхів” МВС та адвокатуру?

У 2006 році Українсько-американським бюро захисту прав людини за сприяння Державного департаменту з питань виконання покарань та Міжнародного Фонду “Відродження”, було проведено моніторинг стану дотримання прав ув’язнених та засуджених осіб в Україні.

Дослідження, зокрема, містить такі висновки:

1) збільшилася кількість підсудних, які взагалі не мали захисника у судовому процесі. Якщо у 2000 році таких було 40,2 відсотка, то у 2006-му – вже 47.
2) послуги призначених державою адвокатів для малозабезпечених клієнтів зменшилися майже вдвічі, що є наслідком об’єктивних причин:

* як правило, такі адвокати мають низьку кваліфікацію;
* тільки починають свою кар’єру – їм потрібна практика і налагодження контактів у судах для подальшої приватної діяльності, а формальний трудовий стаж і напрацювання “контактів” не пов’язані з успіхом або провалом захисту клієнта;
* за робочий день держава сплачує адвокату за призначенням мізерні кошти.

Значно зменшилася кількість респондентів, які змогли зустрітися з адвокатом одразу після затримання (втричі), до першого допиту (вдвічі). Кількість респондентів, які вперше побачили адвоката на суді, збільшилася в 4,5 рази.

Відмінність наведених оцінок від звітів міністерства юстиції є очевидною. Як показує дослідження, правова допомога у кримінальних справах є недоступною для майже половини (!) підсудних.

Отже, що насправді приховується за заявою мінюсту про зменшення потреб у правовій допомозі малозабезпеченим?

Перш за все неспроможність організувати систему правової допомоги, адекватну потребам суспільства. Замість ефективного вирішення проблеми, міністерство обрало інший шлях – заперечення її існування.

Правова допомога малозабезпеченим є складним питанням для вирішення у більшості країн. У кожному суспільстві є велика різниця між невеликими доходами значної частини населення і постійно зростаючими ринковими апетитами представників вільної професії – адвокатів.

Наприклад, у досить розвинутій європейській країні – Королівстві Нідерланди, 49% населення мають право на повністю або частково безоплатну правову допомогу. Щорічні витрати складають близько 400 млн. євро.

Лише протягом останніх 2 місяців спеціальні закони про безоплатну правову допомогу, були прийняті у Молдові та Грузії. Закони акумулювали кращий світовий досвід з організації системи безоплатної правової допомоги. Ще рік тому такою ж реалістичною виглядала і реформа системи в Україні.

Вироблена Радою з координації реформи безоплатної правової допомоги при міністерстві юстиції концепція формування системи безоплатної правової допомоги була схвалена указом президента 9 червня 2006 р.

Концепція визначає, що обмежений доступ до безоплатної правової допомоги, низький рівень оплати праці адвокатів та неефективний порядок проведення оплати, відсутність ефективного управління у сфері надання безоплатної правової допомоги – головні причини незадовільного стану надання безоплатної правової допомоги в Україні, який не відповідає європейським вимогам забезпечення доступу до правосуддя. Вирішити ці проблеми планується створенням системи безоплатної правової допомоги, яка включає взаємопов’язані складові: безоплатну первинну та безоплатну вторинну правову допомогу, забезпечення належного рівня та оптимального порядку оплати правової допомоги за рахунок Державного бюджету, встановлення чітких критеріїв доступу осіб до безоплатної правової допомоги, створення ефективної моделі управління системою безоплатної правової допомоги та її фінансування.

На підтримку спільних намірів уряду та президента щодо формування нової ефективної системи безоплатної правової допомоги, восени 2006 року Міжнародний Фонд “Відродження” та Благодійний Фонд Віктора Пінчука розпочали фінансування першого пілотного проекту з надання безоплатної правової допомоги малозабезпеченим у кримінальних справах в Харкові.

Адвокати були залучені на добровільних конкурсних засадах. Укладена угода з обласним управлінням МВС про інформування кожної затриманої особи, про доступ адвоката до кожної затриманої особи, про цілодобові чергування адвокатів.

Із лютого 2007 року аналогічний проект розпочав діяти у Білій Церкві Київської області. Ідея проектів полягає у тому, аби зрозуміти можливості побудови ефективної системи правової допомоги в Україні, побачити її вплив на усю систему кримінальної юстиції.

Вже зараз можна зробити деякі висновки. Так, лише один Комінтернівський райвідділ Харкова щомісяця потребує участі адвокатів на безоплатній основі, в середньому, у 30 кримінальних справах.

Правова допомога з моменту затримання особи (як це визначено положеннями закону “Про міліцію”) призводить до різкого зменшення кількості затримань осіб працівниками міліції – у Білій Церкві Київської області цей показник за 2 місяці роботи адвокатів зменшився у 5 разів.

Зменшуються можливості для застосування протизаконного насильства над затриманими.

Перебування у полоні ілюзії, створеної звітами міністерства, є небезпечною хворобою, здатною змарнувати час і знівелювати добрі наміри. Стосується це, на жаль, не лише нинішнього міністра юстиції.

Попередник Олександра Лавриновича пан Роман Зварич, перебуваючи на посаді міністра юстиції, зробив заяву про те, що взагалі надання безоплатної правової допомоги має бути проблемою виключно адвокатури. Мовляв, вони ж такі статки мають, що просити кошти у держави їм взагалі нема чого.

Тому, здається, нерозуміння важливості реального доступу до ефективного захисника є проблемою не лише одного міністра.

Можливо, незабаром після виборів, завершиться час парадних звітів про успіхи, і питання реформ, які потрібні для реалізації прав людини в Україні, знову стане пріоритетом.

Роман Романов,

директор програми “Верховенство права”

Міжнародного Фонду “Відродження”

«Давайте знизимо потреби, і всім буде добре»

М.Жванецький

Яке відчуття викликало б у читача повідомлення на сайті міністерства м`ясної і молочної промисловості приблизно такого змісту:

«Потреба населення в молоці різко знижується

Впродовж останніх трьох років наші жителі мають меншу потребу в молоці, внаслідок чого споживання молочних продуктів з 2005 по 2007 рік знизилося на третину. Про це повідомив міністр м`ясної і молочної промисловості, посилаючись на звітність міністерства про виробництво молока. Міністр відзначив, що ці дані є достатньо об`єктивним показником, оскільки надої фіксуються документально і перевіряються незалежними експертами».

Приблизно таке по логіці повідомлення на сайті Мін‘юсту 31 липня 2007 року під заголовком «В Україні зменшується кількість малозабезпечених громадян, що потребують безоплатної адвокатської допомоги». За повідомленням послідувала стаття Романа Романова в «Українській правді» «Уроки арифметики від міністра Лавриновича», де автор спробував показати, що висновки міністерства про зниження потреби в безкоштовній правовій допомозі (БПП), щонайменше, скороспішні. За цим негайно послідувала роздратована реакція міністра юстиції, що вилилася в декілька «Уроків правового лікнепу для фонду «Відродження» .

В «Уроках лікнепу» міністр вустами свого прес-секретаря повчає, що Мін‘юст повідомляв лише про суми компенсації і ні про що більше. Це неправда: Мін‘юст повідомив саме про зниження потреби в БПП, а не про суми компенсації або ступеня (не)виконання державної програми. У цьому кожен може переконатися, перечитавши заголовок повідомлення і перший абзац. Про це говорить і те, що дані про скорочення виплат розглядаються лише як «надійний показник» зниження потреби в БПП.

Наступний «урок лікнепу»: Мін‘юст не має ніякого відношення до (не)виконання державної бюджетної програми, а це об`єктивна тенденція, яка не залежить від того, хто «керує Мін‘юстом» і, напевно, від Мін‘юсту взагалі.

Звичайно, стаття пана Романова виходить з інших уявлень про роль Мін‘юсту у формуванні правової політики, у тому числі і системи БПП. Я до роз`яснення в «уроках лікнепу» теж вважав – і, не дивлячись на «уроки», вважаю, – що у Мін‘юсту в системі БПП вище і складніше завдання, яке не зводиться тільки до оплати по рахунках.

Дані про (не)виконання бюджетної програми давали можливість Мін‘юсту сказати про, м`яко кажучи, недосконалості існуючої системи БПП і про свої плани по реформуванню цієї системи. Можна було чекати, що Мін‘юст заговорить про реалізацію міжнародних стандартів безкоштовної правової допомоги, про те, що розвинена система правової допомоги – це потреба будь-якої цивілізованої країни.

На це тим більше можна було розраховувати з огляду на те, що Мін‘юст є відомством, відповідальним за формування цієї системи і має певні програми в цьому напрямі. Проте Мін‘юст вважав за краще представити справу так, ніби проблема БПП поступово «розсмоктується».

Саме така позиція не могла не справити гнітючого враження на будь-кого, хто займається проблемами БПП, оскільки такий висновок відкидає дискусію про це на багато років назад і знижує сам рівень цієї дискусії.

Наприклад, у третьому «уроці» міністр дає директиву розрізняти поняття «обвинуваченого» і «затриманого в райвідділах» і вивчати Кримінально-процесуальний кодекс. Це, мабуть, стосується того місця, де пан Романов говорить про «кількість затриманих, яка вимірюється числами з багатьма нулями».

Як не нудно повторювати затерті теми, мені доведеться зупинитися на цьому «уроці», оскільки міністр вважає цю відмінність критичною для верховенства права в Україні, і висловити деякі сумніви в правильності позиції міністра.

Якщо пересічному співробітнику міліції дозволено дивитися в одні святці – Кримінально-процесуальний кодекс (або в Статут патрульно-постової служби), то від Міністра юстиції логічно чекати ширшого обхвату правового матеріалу, включаючи, наприклад, статтю 14 Міжнародного Пакту про цивільні і політичні права і статтю 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод. Тоді стало б ясно, що, наприклад, судді Європейського суду також виявляють «критичне неволодіння матеріалом», «незнання профільних законів» і «банальну професійну непридатність».

Ось який «сумбур» міститься в практиці Європейського суду із цього приводу: «Текст статті 6 § 1 – як і текст статті 5 § 2 – використовує термін «обвинувачення» в дуже широкому значенні». «Обвинувачення», для цілей статті 6 § 1 може бути визначено як офіційне повідомлення особи компетентною владою про припущення, що вона вчинила кримінальне правопорушення».

Поки ці міркування не відрізняються принципово від того сенсу, який вкладається в поняття «обвинувачення» нашим Кримінально-процесуальним кодексом. Проте, оскільки Європейський суд вважає, що «Конвенція повинна гарантувати не теоретичні або ілюзорні права, а права практичні і ефективні», то суд бере до уваги не наявність формального повідомлення, а дійсну ситуацію, в якій опинилася людина і те, чи [її] «зачіпала ця ситуація істотним чином».

Затримання є класичним випадком, коли – принаймні у Європейського суду – не виникає сумнівів, що ситуація «істотно торкнулася людини» і, отже, покладений початок «обвинуваченню». Наприклад, «в рішеннях у справі Wemhoff і Neumeister від 27 червня 1968 року, а потім в рішенні у справі Ringeisen від 16 червня 1971 року за відправну крапку прийнято – відповідно – момент арешту, момент, коли особа була офіційно повідомлена про переслідування проти неї і момент, коли було відкрито попереднє розслідування».

Є і інші випадки, коли, всупереч відсутності формального повідомлення, суд визнавав, що людина «обвинувачена». Можна припустити, що людина, яка «обвинувачена» і є «обвинувачена» в сенсі статті 6 Конвенції, як би вона не називалася профільними законами і міністром юстиції.

І тому саме з моменту «затримання» («доставлення» або іншого виду позбавлення волі) особа має право на допомогу адвоката і, якщо вона не в змозі оплатити адвоката, на надання адвоката за рахунок держави.

Далі «сумбур» посилюється. Європейський суд говорить, що правопорушення, які національний закон не відносить до «кримінальних», можуть вважатися такими з точки зору статті 6 § 1 Конвенції, якщо взяти до уваги «характер правопорушення» і «суворість покарання». І тут величезна кількість адміністративних правопорушень, за які люди «затримуються райвідділами», перетворюється на «кримінальні». А це означає, що до них теж повинні застосовуватися гарантії статті 6 § 3 Конвенції, а серед них – право на адвоката, зокрема, на адвоката за рахунок держави. І виявляється «сумбур» пана Романова цілком узгоджується з «сумбуром» Європейського суду, коли, оцінюючи потребу в правовій допомозі, він посилається на «так звані адміністративні затримання».

Далі – більше. Виявляється, держава не тільки зобов`язана «призначити захисника», але і забезпечити реальну «допомогу». «Стаття 6 § 3(с) говорить про «допомогу», а не про «призначення». Знову ж таки, просте призначення не забезпечує ефективної допомоги, оскільки призначений адвокат може померти, серйозно захворіти, не мати можливості діяти тривалий час або ухилятися від виконання своїх обов`язків».

Цей кошмарний «сумбур» постійно в тій або іншій формі повторюється Європейським судом і перетворився на послідовну практику, обов`язкову до застосування в Україні.

Спеціальні зобов`язання держави відносно БПП містить стаття 5 Конвенції. Своєчасного надання захисника вимагає і виконання гарантій, передбачених статтею 3 Конвенції. Щоб не натомити читача, який, на відміну від міністра, не зобов`язаний знати тонкощі міжнародного права у сфері прав людини, я просто пошлюся на неодноразові доповіді Європейського комітету з попередження тортур, який, наприклад, в останній доповіді за підсумками візиту до України в 2005 роки написав:

«Доступ до адвоката є постійним предметом занепокоєння для комітету з часу його першого візиту до України сім років тому. Ситуація, яку ми спостерігали на місці в 2005 році, все ще незадовільна. Дуже небагато підозрюваних в кримінальних злочинах, опитаних делегацією, мали доступ до адвоката. Велика їх кількість заявили, що їм перешкоджали в доступі або вимагали від них підписати відмову від цього права, або говорили, що адвокат їм не потрібний. Особи, затримані відповідно до Кодексу про адміністративні правопорушення, все ще не мають ніякого доступу до адвоката під час перебування в міліції». А ось що говорить комітет трохи раніше, ніби передбачаючи наступаюче 31-го липня 2007 року «зниження потреби» в БПП: «Комітет нагадує, що він надає особливе значення трьом правам [зокрема]… праву на доступ до адвоката. Слід підкреслити, що ці права повинні бути надані не тільки підозрюваним в кримінальних злочинах, але всім категоріям осіб, незалежно від їх легального статусу, з самого початку позбавлення волі, тобто з моменту, коли особа зобов`язана залишатися з правоохоронним органом». За вухо і геть – пасти гусаків разом з паном Романовим з таким «критичним неволодінням предметом», а не робити візити в країни, де розуміння відмінності між «затриманим» і «обвинуваченим» складає наріжний камінь верховенства права.

А якщо вийти за межі практики Європейських інституцій і серйозно віднестися, скажімо, до рекомендації Комітету ООН проти тортур 2007 року, в яких він «виражає стурбованість у зв`язку з труднощами, яких зазнають окремі люди або групи людей, намагаючись, потерпівши від тортур, скористатися своїм правом подати скаргу і отримати відшкодування і адекватну компенсацію. Держава-учасник повинна забезпечити ефективну систему безкоштовної правової допомоги для людей, які знаходяться в небезпеці або належать до вразливих груп. Вона повинна забезпечити цю систему адекватними ресурсами, щоб усі потерпілі від тортур могли скористатися своїми правами за конвенцією». Абсолютний «сумбур» і «некомпетентність».

Я не торкаюся ще складніших питань БПП в цивільних справах. Хоча це не менш актуальна проблема для України, оскільки парламент прийняв не один десяток законів, що надають право на безкоштовну правову допомогу. А недавнє рішення КСУ від 9 липня 2007 року дало достатні підстави для судових позовів про стягнення з держави компенсації за правову допомогу, не дивлячись на відсутність в бюджеті фінансування на ці цілі.

Ось якби Мін‘юст оцінив об`єм зобов`язань за наданням БПП, виходячи з цих показників, тоді можна було б вести серйозну дискусію: і про проблему адміністрування системи, і про проблему поєднання державного фінансування і збереження незалежності адвокатів, що діють в такій системі, про забезпечення якості і, знову ж таки, про незалежність адвокатів, про моделі побудови системи БПП і про її фінансування.

Безумовно, це настільки ускладнює проблему безкоштовної правової допомоги і роботу Мін‘юсту в цьому напрямі, що мимоволі виникає спокуса за допомогою незатійливого софізму «вирішити» проблему. «Не має потреби наш народ в безкоштовній правовій допомозі; ось ми три роки даємо, а він бере все більш неохоче». Чи не в цьому сенс повідомлення Мін‘юсту від 31 липня 2007 року?

Безумовно, система, яка діє зараз, нікуди не годиться, і не дивно, що вона «швидше мертва, ніж жива». Тому що для будь-якого адвоката витрати (тимчасові і моральні) отримання від держави компенсації за надання безкоштовної правової допомоги перевищують суму компенсації. Без сумніву, така архаїчна система БПП, яка (не) діє в Україні, не може відповідати сучасним – правовим, політичним і економічним – умовам.

Але якщо забився водопровід, це не означає, що потреба у воді зникла. Якщо діюча (не)система БПП погана, то це не означає, що суспільство не потребує ефективної системи БПП. Адже не створивши систему БПП, ми можемо забути про забезпечення змагального судочинства, без якого неможливе справедливе правосуддя. Особливо це стосується кримінального судочинства, де переважне число обвинувачених (у широкому значенні статті 6 Конвенцій) – люди, не здатні заплатити за якісний захист.

Ефективно працююча система БПП – це відчутна частка в бюджеті країни. Наприклад, у Великобританії на БПП витрачається близько 0,5 % загальнонаціонального бюджету. Від кого, як не від Мін‘юсту можна було б чекати обґрунтування необхідності і неминучості збільшення фінансування (одночасно зі зміною структури адміністрування) системи БПП? На цьому фоні повідомлення Мін‘юсту, яке, безумовно, дає привід учасникам бюджетного процесу говорити про скорочення і без того мізерного державного фінансування, звучить, щонайменше, недоречно.

Хотілося б сподіватися, що Мін‘юст повернеться до рівня дискусії про реформування БПП і до активної участі в діяльності Координаційної ради по реформуванню системи БПП. Хотілося б також сподіватися, що критика з боку людей, що віддають багато часу і сил програмам створення і розвитку сучасної системи БПП в майбутньому не викликатиме роздратовану реакцію з боку міністра. Програма, що реалізовується в рамках Концепції формування системи БПП, тільки почала розвиватися і такі «заморозки» як повідомлення Мін‘юсту від 31 липня 2007 року можуть украй згубно позначитися на перспективах програми.

Аркадій Бущенко, адвокат, член Координаційної ради при Мін‘юсті по реформуванню системи БПП, координатор пілотних офісів в Україні, м. Харків

22 серпня в стінах Київської міської ради відбулась беспрецедентна подія. Рішенням сесії, народні обранці ліквідували найцінніший природно-заповідний об’єкт м.Києва – заказник «Острів Жуків». Формально рішення пройшло під виглядом уточнення меж заказника , натомість реально, заказник, існуючий на площі 1630 затвердили у нових межах – 196 га, урізавши його таким чином в 8 разів. «За» проголосували 67 депутатів. Не голосували за дерибан лише фракція БЮТ та Блок Кличка. Крім того, категорично проти була Комісія Київради з екологічної політики, що попередньо відхилила даний проект рішення.

Природоохоронні організації називають цю подію найбільшим ударом, який коли-небуть наносила Київська міська рада по природі Києва.

Заказник «Жуків острів» є найціннішою природно-заповідною територіє м.Києва і був створений з ініціативи провідних науковців природоохоронної галузі в 1999 році. В минулому в його межах розташовувався перший радянський заповідник на території України, що носив назву «Конча-Заспа».

Історія та причина проблеми.

Ландшафтний заказник* «Жуків острів» був оголошений з ініціативи провідних науковців природоохоронної галузі у 1999 році. Як властиво природно-заповідним об’єктам місцевого значення, рішення про його створення прийняте Київською міською радою. Щоб зрозуміти причину проблеми, слід раз і назавжди зрозуміти процедуру створення заказників. В спрощеному вигляді це відбувається так: фахівці готують наукове обгрунтування цінності території і карту меж майбутнього заповідного об’єкту; потім ці матеріали подаються до міської ради з проханням створити об’єкт (тобто створити згідно цього наукового обгрунтування і в цих межах). А далі Київська міська рада приймає ршіення «Створити» заказник, тобто створити згідно цього обгрунтуваннчя і в межах, запропонованих науковцями. У звязку із цим, в рішенні №147/649, яким власне заповіли Жуків острів немає вказівки площі і звісно не намальовано межі. Вони мають бути в додатках. В цьому і криється проблема. Це стане зрозуміло далі по тексту.

Що ж відбулось далі? В 1999 році Жуків острів, що частково включає історичну місцевість «Конча-Заспа», оголошено заказником. А почитнаючи з 2001 року на переферії Конча-Заспи розпочато гідронамив і будівництво котеджних містечок. Станом на 2003 чітко стало зрозуміло, що це – найелітніша зона приватної забудови в країні і що тут земля коштує дорожче, ні ж будь-де. І схопились за голову депутати: «Щож ми заповіли!?». Дійсно, більша частина території, куди можна розширити забудову «Конча-Заспи» виявилась включеною у заказник «Жуків острів».

Як вийти з цієї проблеми придумали вже у 2004 році. Керуючись тим, що в рішенні про створення заказника немає прямої вказівки на його площу, затіяли метушню навколо того, що мовляв «треба встановити межі заказника». Починаючи з 2004 року запропоновано 6 чи 7 версій цієї площі… 840, 740, 360, 300, 269 га… тільки не 1630, як є насправді. І ось, 22 серпня 2007 року… Київрада нарешті приймає рішення про уточнення меж і вирішує, що вони таки складають 196 га. Коментарі зайві.

___

* Заказник – одна з категорій природно-заповідного фонду України. Від інших категорій заказник відпрізняється тим, що не має зонування і є суцільною заповідною зоною; не має адміністрації і штату охорони; на його території вводиться спеціальний перелік обмежень, наприклад заборона будівництва, рубки дерев, випасу худоби тощо, при цьому всі інші форми діяльності, наприклад відпочинок населення, не заборонені.

Супутні проблеми.

Паралельно справі уточнення меж заказника, на замовлення Голосіївської районної у м.Києві ради, кишенькова організація міськадміністрації «ГО Центр містобудування та архітектури» з того ж таки 2004 року починає роботу над Детальним планом території Жукова острова (ДПТ) (http://h.ua/story/38559/). ДПТ є різновидом містобудівної документації, що уточнює Генеральний палан міста на конкретну ділянку. Між усім, в Генеральному плані розвитку м.Києва до 2020 року заказник Жуків острів чітко прописаний в максимальних межах. Фактично, Генплан є останньою інстанцією, що захищає заказник. Та і розробка містобудівної документації на територію заказника не має жодного сенсу, оскільки жодного будинку чи навіть дороги тут побудувати не можна. Натомість розробники ДПТ іншої думки. Розроблено безпочередньо проект забудови заказника, що зовсім не сумісний з його заповдінимрежимом. Крім котеджів, тут передбачено щонайменше 60 рекреаційних закладів.

Ще однією проблемою є проект створення на острові гольф-клубу.

Крім того, на осторові мають місце і самозахоплення .

Проте того, що відбулось не чекали навіть архітектори. Адже навіть той незаконний ДПТ острова тепер не має жодного сенсу. Скорочення площі заказника відбулось не на користь розробленого ДПТ. Землі, які вчора втратили заповідний статус тепер будуть передані для будівництва приватного котеджного житла. Неофіційно говорять, що це подарунок керівництва міста певним партіям Верховної ради. Про це ми писали окремо.

Природна цінність.

Зрозуміло, що Жуків острів не просто так оголошували заказником. Ця територія дійсно є одним з найцінніших природних об’єктів Києва. Головна причина цьому – його площа. Більшість рідкісних тварин України зараз зникають лише по причині того, що їм не лишилось де мешкати. Так, орлан-білохвіст, горностай чи скажімо видра, які є на Жуковому острові не можуть існувати на ділянці 10 на 10 метрів. Для більшості тварин необхідні великі площі, де б вони могли вільно пересуватись, не зіштовхуючись з людьми. Інша справа – їм і подітись практично нікуди, оскільки після створення каскаду Дніпровськиз водосховищ, залишків природної заплави Дніпра майже не лишилось. Так, в Канівському водосховищі сам заказник Жуків острів складає значну частину залишків заплави. Тому переміститись в інші місця тварини не можуть. Що вже говорити про рослини. Між усім, за попередніми дослідженнями, флора острова налічує більш ніж 120 видів судинних рослин.

Тут поширені угруповання глечиків жовтих, латаття білого та сальвінії плаваючої, які внесені до Зеленої книги України. Саму ж реліктову водну папороть сальвінію плаваючу внесено до Червоної книги України. Згідно з даними Генерального плану розвитку м.Києва до 2020 року та Програми розвитку зеленої зони м.Києва до 2010 року, територія острова є зеленою зоною загального користування та входить до водно-зеленого діаметру м.Києва. В свою чергу, водно-зелений діаметр м.Києва відповідає задачам збереження Дніпровсього екологічного коридору, існуючого відповідно до Закону України «Про екологічну мережу України» та Загальнодержавної програми формування Національної екологічної мережі України. Дніпровський екологічний коридор, є частиною Всеукраїнської та Всеєвропейської екологічних мереж і відіграє визначну роль у міграції птахів, кажанів та комах у Європі. Щороку через Дніпровський екологічний коридор здійснюються сезонні міграції великої кіолькості видів тварин, щодо охорони яких Україна підписала низку міжнародних угод та конвенцій. Серед них Конвенція про охорону диких видів флори та фауни у Європі (Бернська конвенція), Конвенція про охорону мігруючих видів у Європі (Боннська конвенція), Міжнародна угода про охорону афро-євраазійських мігруючих видів птахів (AEWA), Конвенція про охорону кажанів Європи та інші. Крім того, деякі мігруючі види охороняються Червоною книгою України, Міжнародною Червоною книгою та Європейським Червоним Списком.

На території правобережної заплави Дніпра нижче м. Києва та на прилеглих територіях виявляємо (у тому числі на прольоті): 41 вид, занесений до списків Червоної книги України, 21 вид, занесений до Червоної книги МСОП, 32 види, що охороняються Конвенцією про міжнародну торгівлю видами дикої флори та фауни, 15 видів зі списків Європейського червоного списку, 204 види, включені до Додатків Бернської конвенції, 89 видів птахів, що підлягають особливій охороні на території Європи (SPEC), 99 видів з Боннської конвенції, 47 видів, що охороняються конвенцією про австро-євроазійські мігруючі види птахів (AEWA) Населення ссавців становить 44 види. З рукокрилих досить поширена вечірниця руда. Відмічені також широковух європейський (Червона книга України) нічниця водяна (Загороднюк, 1999). За більш давніми даними, тут зареєстровано вуханя бурого, кажана двоколірного, нетопирів лісового та малого, вечірницю малу).

З хижаків на ділянці оселяються “червонокнижні” борсук та горностай, видра річкова, а також кам’яна й лісова куниці, лисиця, ласка. Козуля європейська є звичайним видом, а свиня дика постійно мешкає в заболочених біотопах.

В майбутньому, заказник планували включити до Національного природного парку «Голосіївський»</A>, що на даному етапі створюється в Києві. Крім того, науковці запропонували включити цю ділянку заплави до списку водно-болотних угідь, що мають міжнародне значення (відповідно до міжнародної Рамсарської конвенції)

Перешкоди та перспективи.

Що може бути далі поки сказати важко. Прийняте рішення по великому рахунку керується тим, що заказник має статус місцевого значення. Тому якщо його створила Київська міська, то начебто вона має всі повноваження і ліквідувати об’ект. Проте не все так просто. Заказник створюється згідно наукового обгрунтування і ліквідувати його можна теж лише у разі, коли є відповідне обгрунтування того, що територія втратила природну цінність. Натомість вона не лише не втратили цінності а і лищаться найціннішим природним об’єктом столиці. Тому рішення цілком можна вважати незаконним.

Громадські природоохорнні організації та науковці готують кампанію протесту. Незабаром планується залучення міжнародних природорохоронних організацій, органів судочинства,та акції протесту.

Містична циклічність історії.

Вказана територія колись входила до складу першого на території Київщини заповідника “Конча-Заспа”, оголошеного Київським відділом Російського імператорського товариства рибництва та рибальства. Неподалік урочища розташовувалась науково-дослідна станція під керівництвом І.Н. Фалєєва та М.В. Шалерманя, де працювали відомі вчені, серед них і В.І.Вернадський. За радянських часів знову ж таки першим заповідним об’єктом на Київщині стає “Конча-Заспа”. У 1921 році на озерах та прилеглих землях було створено державний рибний заповідник. У 1930 році площа цього заповідника складала 800 га. У 1934 році заповідник був реорганізований у спецрадгосп (спеціальне радянське господарство) і припинив своє існування.

Лише у 1999 році Київрада поновила заповідний статус цієї унікальної території. Та ось. Рік 2007 – чергова втрата.

До речі, ще 2 роки тому влада зупинила роботу всіх земснарядів, що працювали на Жуковому острові, знищуюючи його. Це сталось саме 22 серпня 2005. тепер же все змінилось на… найгірше.

Вже є загальним місцем твердження, що вибори 2007 року були демократичними, прозорими, чесними і справедливими: масових і систематичних фальсифікацій не відбулося, політичним силам вдалося уникнути зіткнень і скандалів, а ті інциденти, які все ж таки мали місце, не вплинули на кінцевий результат. Загалом погоджуючись з цією оцінкою, звернімо увагу на недоліки цих виборів, які були наслідком недосконалого закону, і яких тому важко було уникнути як в 2006 році, так і на цих дострокових виборах.

По-перше, це стосується дискримінаційної норми щодо голосування виключно за місцем реєстрації. Побоюючись фальсифікацій з відкріпними посвідченнями, законодавець у 2006 році значно обмежив, а у 2007 році взагалі заборонив їхнє використання. Отже, велика кількість людей, які мешкають і працюють не за місцем реєстрації, могли проголосувати, тільки спеціально поїхавши на день виборів у відповідне місто чи село. Скільки таких людей? Тільки в Києві, за різними оцінками, таких мешканців від чотирисот до вісімсот тисяч. Звичайно, левова частина таких виборців не проголосувала.

По-друге, втратили право голосу ті, хто, не маючи роботи в Україні, був змушений виїхати за кордон на заробітки і не перебуває на консульському обліку, тобто нелегальні трудові мігранти. Чекати, що хтось з них спеціально поїхав додому, щоб взяти участь у виборах, не доводиться. А таких українців – мільйони. За даними, оприлюдненими МВС, з 2003 року по середину вересня 2007 з України виїхали и не повернулися приблизно 3.3 млн. громадян.

По-третє, багато хто не зміг проголосувати, якщо виїхав за кордон після 1 серпня цього року. Відповідно до п.9 статті 102-3 Закону «Про вибори» органи державної прикордонної служби “за три дні до виборів подають до окружних виборчих комісій відомості про осіб, які зареєстровані в межах відповідної адміністративно-територіальної одиниці, фактично перетнули державний кордон України і на момент подання відомостей відсутні дані про їх повернення на територію України”. Але що робити тим, хто повернувся додому після 26 вересня? Закон про них не подбав і фактично позбавив права голосу. Оскільки окружні комісії викреслили цих людей із списків, і поновити себе в них вони вже фактично не мали можливості. І таких людей було доволі багато – за оцінками спостерігачів, у Львівській області – до 50 тисяч, у Луганській та Харківській областях – до 40 тисяч виборців, тощо. У деяких прикордонних районах таких було до половини, як, наприклад, в м. Берегово Закарпатської обл. Багато людей не знайшли себе в списках, хоча повернулися в серпні або в першій половині вересня. Крім того, прикордонники, порушуючи цю норму закону, надсилали дані раніше, ніж за три дня до виборів. Так, дані на 4842 виборця до окружної комісії виборчого округу №173 були надіслані 23 вересня. Подружжя П. повернулося до Харкова з відпочинку 24 вересня, 26 вересня перевірило, що вони присутні в списках на своїй дільниці №44, а 30 вересня в списках їх вже не було. На цій дільниці виборців, яких викреслили із списків за даними прикордонників, було 19, і 10 з них зустрілися в Дзержинському районному суді м. Харкова. Але суд відмовив їм у проханні поновити їх у списках. І таких прикладів можна навести багато. Частими були випадки, коли були відсутні в списках виборці, що повернулися до України в середині вересня або в серпні. У деяких місцевостях окружні виборчі комісії складали додаткові списки, щоб надати можливість проголосувати тим, хто був викреслений із списків на підставі даних прикордонників, але прийшов на дільницю в день голосування. Наприклад, окружна комісія виборчого округу №109 (місто Сєвєродонецьк) ще 30 вересня дозволила 6 тисячам виборців, яких виключили зі списку виборців згідно з інформацією прикордонної служби, проголосувати, якщо вони з’являться на дільниці. Проте Луганський окружний адміністративний суд визнав незаконною цю постанову, правда, вже після виборів.

По-четверте, якість списків була вкрай низькою, вони були складені значно гірше, ніж у 2006 році. За оцінками Комітет виборців України, через недоліки у складанні списків виборців могли бути позбавлені права голосу близько 1.5 млн. громадян (включно з тими, хто викреслений із списків за даними прикордонної служби). Це пов’язане з тим, що робочі групи з обліку виборців, утворені при органах місцевого самоврядування та райдержадміністраціях, брали за основу старі списки 2006 року або навіть 2004 року. Внаслідок цього в списках було багато “мертвих душ” – померлих, людей, які змінили місце проживання тощо, а також були відсутні молоді люди, яким виповнилося 18 років. Крім того, багато проблем із списками виникло внаслідок використання неверіфікованого програмного забезпечення, за допомогою якого намагалися скласти щось на кшталт електронного реєстру виборців, і недостатньої кваліфікації працівників. Комп’ютерна програма часто ідентифікувала дані одного і того ж виборця як різні, в результаті чого у списках виявилося велика кількість двійників. Так, в Харківській області було виявлено 94 тис. двійників, в тому числі в Харкові – 44 тис. (близько 4%), в Севастополі – понад 5 тис. двійників (близько 3%). У 2006 році ці помилки виправлялися в ЦВК і в обласних комісіях, а на виборах 2007 року ця невдячна праця випала на долю окружних та дільничних комісій. А далі все залежало від бажання і старанності членів цих комісій. Значну кількість найбільш грубих помилок в списках вдалося виправити, але значна кількість помилок лишилася. Були й анекдотичні наслідки некваліфікованої праці із списками: в Харкові виявилося більше 2 тис. виборців, які мали 107 років внаслідок цього, що їм поставили замість відсутньої дати народження 1 січня 1900 року.

В результаті в день голосування дуже велика кількість людей так і не змогла проголосувати. Якщо порівняти дані ЦВК щодо голосування на виборах до парламенту 2006 та 2007 р., то виявляється, що в 2007 році кількість українців, що взяли участь у виборах, зменшилася на 1,775 млн. (порівнювалися дані на момент закінчення голосування). На нашу думку, левова частка цього зменшення виникла саме внаслідок системних недоліків Закону про вибори.

Як і в 2006 році вибори продемонстрували велику кількість технічних помилок членів виборчих комісій, які в цілому не змогли впоратися з усіма деталями виборчого закону. Наслідками цього стали дуже напружені стосунки між членами комісій, які представляли різні політичні партії, взаємні підозри і обвинувачення в фальсифікаціях, і навіть бійки.

Таким чином, можна зробити висновок, що намагання творців законопроекту надати достатні юридичні гарантії захисту від фальсифікацій і забезпечити прозорість виборів привели до надмірної складності Закону про вибори – детальної регламентації виборчих процедур, складної структури протоколів виборчих комісій тощо. Закон розрахований на досвідчених бюрократів, а не на волонтерів політичних партій, які через низку об’єктивних і суб’єктивних причин не змогли повністю опанувати складними процедурними моментами. І на виборах 2006 року, і на дострокових виборах це призвело до плутанини при заповненні протоколів, спровокувало необґрунтовані підозри у корумпованості персоналу комісій, змусило оскаржувати результати виборів на багатьох дільницях в суді. У загальному масштабі намагання уникнути фальсифікацій призвело до втрати права голосу мільйонів виборців. Мусимо констатувати, що виборча система в цілому побудована на взаємній недовірі суб’єктів виборчого процесу, і ця тенденція ускладнення  законодавства призводить тільки до подальших втрат і росту цієї недовіри. На нашу думку, необхідно змінити парадигму виборчого законодавства, основними рисами якого мають стати гарантії свободи, демократії і довіра до людини. Тільки таким чином можливе об’єднання окремих особистостей в політичну спільноту. А гарантії проти зловживань мають забезпечити якісний електронний реєстр виборців і розвинені  процедури його перевірки.