«Таємні» свідки гласного процесу: як гарантувати їм захист?
20 травня 2023 року УГСПЛ проведе тренінг «Особливі методи розслідування злочинів і таємні свідки у практиці ЄСПЛ». Учасники зможуть комплексно дослідити питання залучення «таємних» свідків у кримінальному провадженні, проблему дотримання балансу прав і свобод потерпілого та обвинуваченого заради справедливого правосуддя. Під час розслідування кримінальних правопорушень, пов’язаних із організованою злочинністю, фізичним та психологічним насильством, торгівлею зброєю чи наркотиками, та особливо у період воєнного стану – питання співпраці очевидців злочину з правоохоронними органами часто постає досить гостро. Люди в таких ситуаціях справедливо можуть побоюватися за своє життя і здоров’я, а тому єдиний спосіб «вмовити» їх свідчити – це гарантувати безпеку. Чи можна захистити таємних свідків та як це зробити в нинішніх умовах – аналізувала заступниця начальника відділу Київської міської прокуратури, експертка тренінгу Яна Тализіна.
Безпека свідків
Законодавство України з питань захисту учасників кримінального провадження на сьогодні є дещо застарілим та не завжди зрозумілим, що призводить не просто до процесуальних помилок, а ставить під загрозу тих, хто береться під захист. Так, Закон України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» (далі – Профільний Закон) прийнятий ще 1993 року. Він містить не вичерпний перелік заходів забезпечення безпеки, але навіть із перерахованих у ст. 7 Профільного Закону заходів більшість складно реалізовуються на практиці через відсутність чітких алгоритмів дій та обмежене фінансування.
Один із найпоширеніших на сьогодні заходів забезпечення безпеки – забезпечення конфіденційності даних про особу, передбачений ст. 15 Профільного Закону. Цей захід науковці часто відносять до процесуальних, оскільки він може бути забезпечений процесуальними рішеннями уповноважених осіб, не потребує додаткових витрат та здається зрозумілим. Але це лише на перший погляд.
Так, відповідно до п. а ч. 1 ст. 15 Профільного Закону, нерозголошення відомостей про осіб, взятих під захист, може здійснюватися шляхом обмеження відомостей про особу в матеріалах перевірки (заявах, поясненнях тощо), а також протоколах слідчих дій та інших матеріалах кримінального провадження, заміни прізвища, імені, по батькові в цих документах псевдонімами за постановою органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, дізнавача, прокурора або за ухвалою слідчого судді, суду про зміну анкетних даних. Ці постанови (ухвали) до матеріалів справи не приєднуються, а зберігаються окремо в органі, у провадженні якого знаходиться кримінальне провадження.
Якщо ж буквально розібрати п. а ч. 1 ст. 15 Профільного Закону, то виникає ряд питань:
– яким чином обмежуються відомості про особу в матеріалах перевірки (заявах, поясненнях тощо), а також протоколах слідчих дій та інших матеріалах кримінального провадження;
– як правильно замінити прізвище, ім’я, по батькові в цих документах псевдонімом;
– що таке «анкетні дані»;
– де «окремо» в органі, у провадженні якого знаходиться кримінальне провадження, зберігаються постанови про зміну анкетних даних;
– чому таке широке коло суб’єктів, уповноважених виносити відповідну постанову чи ухвалу?
Відповідаючи на поставлені питання, слід звернути увагу, що саме поняття «обмеження» не передбачає повної заміни всіх відомостей про особу у кримінальному провадженні. Тобто, можна приховати справжнє місце проживання, роботи, змінити лише ім’я або тільки прізвище. Але в епоху інформаційних технологій, величезної кількості платних та вільного доступу баз даних із персональними даними ефективність такого способу забезпечення безпеки видається сумнівною.
Заміна на псевдонім відповідно до вище вказаної норми передбачена лише для прізвища, імені та по батькові, хоча відносно постанов та ухвал, якими таке рішення приймається, законодавець використовує поняття «про зміну анкетних даних». В чинному законодавстві немає визначення, що таке «анкетні дані», однак відповідно до ч. 1 ст. 11 Закону України «Про інформацію», інформація про фізичну особу (персональні дані) – це відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована. Таке ж саме визначення «персональних даних» наводиться в абзаці восьмому статті 2 Закону України «Про захист персональних даних».
Крім того, відповідно до роз’яснення Міністерства юстиції України «Деякі питання практичного застосування Закону України «Про захист персональних даних» від 21.12.2011, законодавством України не встановлено і не може бути встановлено чіткого переліку відомостей про фізичну особу, які є персональними даними, задля можливості застосування положень вказаного Закону до різноманітних ситуацій, в тому числі при обробці персональних даних в інформаційних (автоматизованих) базах та картотеках персональних даних, що можуть виникнути у майбутньому, у зв’язку зі зміною в технологічній, соціальній, економічній та інших сферах суспільного життя.
Разом із тим, відповідно до положень ст. 104 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), яка встановлює вимоги щодо оформлення протоколів, у вступній частині протоколу мають бути зазначені прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії.
Таким чином, під анкетними або персональними даними в контексті ст. 15 Профільного Закону пропонуємо розуміти інформацію, передбачену в ст. 104 КПК, а також будь-яку іншу інформацію, яка може допомогти ідентифікувати особу – учасника кримінального провадження.
Загроза для свідків
Говорячи про процедуру обмеження відомостей про особу або заміни їх на псевдонім на виконання відповідної постанови чи ухвали, слід розглядати два випадки, залежно від етапу розслідування, на якому особа звернулася із заявою про застосування до неї заходів забезпечення безпеки:
1) коли справжні анкетні дані в матеріалах кримінального провадження вже згадувались;
2) коли особа звернулася із заявою про застосування до неї заходів забезпечення безпеки ще до першої згадки її імені в матеріалах досудового розслідування. У першому випадку документи зі справжніми даними мають бути вилучені та замінені на нові, у яких будуть вказані обмежені відомості або псевдонім. У другому випадку особа вже з самого початку своєї участі в розслідуванні перебуває під захистом і нічого замінювати не потрібно.
Варіанти фізичного внесення змін у первинний протокол також зустрічаються, але такий спосіб знову ж таки дещо нівелює саму суть застосування заходу безпеки, так як прямо натякає стороні захисту та іншим учасникам кримінального провадження, що відомості вигадані і їм не можна довіряти та спонукає до пошуку справжніх даних.
Очевидно, що вилучені первинні протоколи зі справжніми анкетними даними особи мають зберігатися окремо. Можна припустити, що разом із постановою чи ухвалою, якою прийнято відповідне рішення. Але де саме «окремо» їх потрібно зберігати?
На практиці розповсюджено зберігати постанови (рідше трапляються ухвали) просто у сейфі слідчого в його службовому кабінеті. Однак, такий спосіб є досить ризиковим, на наш погляд, враховуючи, що не завжди на одного слідчого виділяється окремий службовий кабінет і відповідно сейф; не виключені обшуки в кабінеті слідчого; неуважність слідчого та залишення відкритим сейфу в присутності сторонніх тощо. Одна дрібна помилка може поставити під загрозу життя людини.
Захист свідка
У розрізі цього пропонуємо звернути увагу на п. 4.1.6 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом СБУ № 383 від 23.12.2020 (далі – ЗВДТ), згідно із яким відомості про зв’язок ознак особи, яка бере участь у кримінальному судочинстві і взята під захист згідно з чинним законодавством України у зв’язку з виникненням загрози її життю чи здоров’ю і стосовно якої проводяться або проведено заходи щодо зміни персональних даних або зовнішності чи місця проживання, з її попередніми індивідуальними ознаками, мають бути захищені грифом секретності «цілком таємно».
Звідси можна зробити висновок, що рішення про застосування до особи заходу забезпечення безпеки, передбаченого ст.15 Профільного закону, має бути «цілком таємним».
Однак, варто звернути увагу, що п. 4.1.6 ЗВДТ звужує коло осіб, наділених повноваженнями прийняти «цілком таємне» рішення про заміну персональних даних на псевдонім у кримінальному провадженні. Лише деякі органи досудового розслідування та оперативні підрозділи (МВС та НПУ, ДБР, СБУ, НАБУ, фіскальні органи та Службу зовнішньої розвідки) мають на це право.
Тут варто повернутись до питання про широке коло осіб, наділених повноваженнями прийняти рішення відповідно до п. а ч. 1 ст. 15 Профільного Закону. Так, слідчий, дізнавач, слідчий суддя, суд може прийняти таке рішення у кримінальному провадженні у відповідності до п. 4.1.6 ЗВДТ за умови наявності у них допуску до державної таємниці другої форми («цілком таємно»). Співробітники оперативних підрозділів можуть користуватись повноваженнями ст. 15 Профільного Закону лише під час здійснення оперативно-розшукової діяльності. Органи прокуратури взагалі відсутні серед уповноважених суб’єктів п. 4.1.6 ЗВДТ. Але варто зауважити, що більшість слідчих не мають допуску до державної таємниці другої форми, а судді і поготів.
У такому випадку виходом із ситуації може стати передбачений ст. 22 Профільного Закону порядок застосування заходів безпеки, який виокремлює наступні етапи:
– одержання органом, який здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчим, дізнавачем, прокурором, слідчим суддею, судом заяви або повідомлення про загрозу безпеці від особи; перевірка цієї заяви (повідомлення);
– прийняття рішення у формі постанови або ухвали про застосування до особи заходів забезпечення безпеки або про відмову;
– передача постанови або ухвали для виконання органу, на який покладено здійснення заходів безпеки.
Згідно із ст. 2 Профільного Закону до органів, які здійснюють заходи безпеки, відносяться саме оперативні підрозділи правоохоронних органів відповідно до підслідності.
При цьому, відповідно до ч. 3 ст. 22 Профільного Закону, саме орган, якому доручено здійснення заходів безпеки, встановлює перелік необхідних заходів і способів їх реалізації, керуючись при цьому конкретними обставинами справи і необхідністю усунення існуючої загрози. Про вжиті заходи безпеки та їх результати орган, який це здійснює , інформує слідчого, дізнавача, прокурора, суд, у провадженні якого знаходиться кримінальне провадження, а також слідчого суддю, якщо рішення про застосування заходів безпеки приймалося ним, а в разі усунення загрози подає відповідному органу за місцем перебування особи, взятої під захист, клопотання про скасування заходів безпеки.
Таким чином, хоча у слідчого із допуском «цілком таємно» формально і є можливість винести одну постанову, якою буде прийнято одночасно і рішення про застосування заходу забезпечення безпеки і одразу ж визначено вид такого заходу у вигляді забезпечення конфіденційності відомостей про особу, все ж таки більш правильним видається залишити рішення про застосування конкретного заходу забезпечення безпеки органам, яким Профільним Законом доручено їх здійснення. При цьому зберігатись такі рішення відповідно до правил секретного діловодства будуть в режимно-секретних частинах (відділах) оперативних підрозділів, відповідальних за реалізацію постанови про забезпечення конфіденційності відомостей про особу, якій вони відповідно до закону і зобов’яні гарантувати безпеку.
Нагадуємо, 20 травня 2023 року відбудеться тренінг «Особливі методи розслідування злочинів і таємні свідки у практиці ЄСПЛ». Захід буде цікавий суддям, адвокатам, прокурорам та науковцям. Детальніше дізнатись про тренінг та умови участі можна за посиланням.
Цей захід став можливим завдяки підтримці американського народу, наданій через Агентство США з міжнародного розвитку (USAID) в рамках Програми «Права людини в дії», яка виконується Українською Гельсінською спілкою з прав людини.
Погляди та інтерпретації, представлені у цій публікації, не обов’язково відображають погляди USAID, Уряду США. Відповідальність за вміст публікації несуть виключно автори та УГСПЛ.
У світі, USAID є однією з провідних установ у сфері розвитку, яка виконує роль каталізатора цих процесів та допомагає досягати позитивних результатів. Діяльність USAID є проявом доброчинності американського народу, а також підтримує просування країн-отримувачів допомоги до самостійності та стійкості та сприяє забезпеченню національної безпеки та економічного добробуту США. Партнерські стосунки з Україною USAID підтримує з 1992 року; за цей час, загальна вартість допомоги, наданої Україні з боку Агентства, склала понад 3 млрд. доларів США. До поточних стратегічних пріоритетів діяльності USAID в Україні належать зміцнення демократії та механізмів досконалого врядування, сприяння економічному розвитку та енергетичній безпеці, вдосконалення систем охорони здоров’я та пом’якшення наслідків конфлікту у східних регіонах. Для того, щоб отримати додаткову інформацію про діяльність USAID, просимо Вас звертатися до Відділу зв’язків з громадськістю Місії USAID в Україні за тел. (+38 044) 521-57-53. Також пропонуємо завітати на наш вебсайт: http://www.usaid.gov/ukraine, або на сторінку у Фейсбук: https://www.facebook.com/USAIDUkraine.