Громадські слухання „Права людини та основні свободи в проекті Кримінально-процесуального кодексу України”

12 травня 2004 року

Організатори: Рада українських правозахисних організацій, Харківська правозахисна група

Учасники дискусії:

–  Амелін В.І., адвокат, адвокатська компанія „Віллар”

–  Аркадій Бущенко, адвокат, експерт Харківської правозахисної групи з кримінального процесу

–  Горбенко В.С., адвокат, „Зелений світ” (м. Кривий Ріг)

–  Євген Захаров, співголова Харківської правозахисної групи

–  Лада Канівська, Український Центр порозуміння

–  Коробко М.І., „Зелений світ” (м. Кривий Ріг)

–  Юрій Мурашов, Хельсінкі-90

–  Письменний Д.Т., професор, Національна академія внутрішніх справ

–  Свірідов В.І., Секретаріат Комітету Верховної Ради України з правової політики

–  Микола Сірий, кандидат юридичних наук, Інститут держави і права ім. В.М. Корецького

–  Олег Целуйко, Харківська правозахисна група

–  Віктор Шишкін, Програма сприяння парламенту України

–  Володимир Яворський, виконавчий секретар Ради українських правозахисних організацій (РУПОР)

Витяги зі стенограми слухання

Є. Захаров:

Доброго дня!

Ми розпочинаємо громадські слухання, які присвячені проекту Кримінально-процесуального кодексу України.

Читання організовані спільно Радою українських правозахисних організацій та Харківською правозахисною групою за підтримки Фонду „Відродження”.

Наше слухання присвячено обговоренню документу, який зараз вже втретє буде висунутий на друге читання і ця проблема пов’язана з тим, що багато фахівців вважають, що той документ, який був після першого читання – був абсолютно неприйнятним. Було висунуто багато протестів і його відправили на повторне друге читання на доопрацювання. Вдруге це сталося вже в цьому році, зараз – 18 травня – його мають знову розглядати, і ви всі маєте  примірники цього проекту в тому вигляді в якому він є зараз.

Наше завдання сьогодні – обговорити основні аспекти цього документу і висловити своє ставлення до нього, наскільки ми зможемо це зробити в той час, який в нас є. Хочу зауважити, що ми плануємо видати експертні висновки щодо цього проекту окремим виданням і тому ми просимо всіх надати свої зауваження у письмовому вигляді і надсилати їх електронною поштою. Те, що ми вже отримали, ми розмножили і передали всім учасникам цих слухань.

Хочу зауважити, що до тих матеріалів, які ми отримали, ми додали статтю Голови Верховного Суду України пана Маляренка, надруковану в журналі „Право України” №4, що присвячена фактично двом великим проблемам, які є в Україні і які відображені в проекті кодексу. Це інститут повернення прав на додаткове розслідування і інститут повернення справи з суду до прокуратури. Маляренко дуже яскраво і детально, на наш погляд, розглянув це питання і довів, що ці інститути мають бути скасовані, а відповідні статті, які є у проекті кодексу теж мають бути скасовані, оскільки їх наявність перетворює суд на обвинувачувальний орган і сутність цих інститутів не відповідає міжнародним зобов’язанням України. І ми вирішили, що дуже важливо роздрукувати цю статтю теж і передати вам.

В. Яворський:

Доброго дня! Я радий вас вітати.

Я хотів би розповісти про історію створення проекту Кримінально-процесуального кодексу, тому що, як на мене, вона відкриває декілька важливих питань. Проект Кримінально процесуального кодексу був внесений до парламенту 19 травня 2003 року, фактично, ще не пройшло і року, як пропонується прийняти вже цей законопроект в цілому.

Якщо ми подивимось на історію прийняття Цивільного кодексу або Кримінального, які ґрунтовно розроблялись декілька років, то можна собі уявити, що можна розробити за один рік.

Але крім того є ще один цікавий момент: 19 травня його внесли, за декілька тижнів його прийняли в першому читанні, і вже через декілька місяців з’являється рішення парламентського комітету з правоохоронної діяльності, яке затверджує редакцію до другого читання. Це було в липні. Після того, ця редакція знову переглядається, вона не ставиться на голосування із зрозумілих питань, напевно депутати просто не встигли розглянути і з’являється друге рішення комітету у вересні минулого року і знову його ставлять на голосування.

В принципі, це є значно перероблена версія першого читання, але коли правозахисники і громадськість, міжнародні експерти знайомились з цією редакцією, то у них був подив, тому що він у багатьох положеннях був кроком назад, до Радянської системи кримінального правосуддя, і в ньому жодним чином не враховувались міжнародні стандарти в цій сфері. З’явилася петиція від правозахисних організацій, з’явилось ще декілька критичних зауважень, і знову КПК знято з голосування і було вирішено його доопрацювати. Через півтора місяці з’являється резолюція Ради Європи, витяги з якої ви всі маєте, де було вказано про три проблеми в Україні: одна з них – це те, що новий КПК не враховує міжнародні стандарти. Тобто експерти Ради Європи вже фактично дали висновок щодо цього законопроекту. Також вони зазначили що Україна сьогодні не прагне реформувати інститут прокуратури в Україні, тобто, залишаючи функції загального нагляду приховуючи його за функцією нагляду за дотриманням прав людини і основних свобод, фактично лишається стара система радянської прокуратури. Така система не відповідає європейським стандартам і європейській практиці. Про це чітко зазначено в резолюції.

Після цього півроку комітет знову доопрацьовує цей проект КПК, 5 квітня з’являється рішення про другу редакцію до другого читання, яку саме ви маєте. Це саме той проект, який затверджено до другого читання.

Зараз проект КПК стоїть на голосуванні на 18 травня, але, з огляду на роботу нашого парламенту, ми думаємо, що розгляд відбудеться, якщо відбудеться, в червні. Якщо оцінити резолюцію Ради Європи і прослідкувати зміни, які були з вересня до квітня, то ці зміни були поверхові, вони, звичайно, вже забрали декілька яскравих порушень, наприклад, того, що стосувалося відсторонення адвоката від справи та інших речей, але в загальному він лишився таким самим, як був у вересні.

З точки зору захисту прав людини і основних свобод з вересня цей законопроект фактично не змінився. Він змінився у певних таких теоретичних аспектах, можливо декілька таких поверхових змін, але в принципі, в своїй суті, він лишився таким самим.

Мета цих слухань зібрати ще більше таких зауважень, тому що нам закидають з іншої сторони, наприклад, Генеральна прокуратура стверджує що цей КПК відображає дійсність, такою якою вона є в українському суспільстві. Цим самим ГП, іншими словами, каже: „Ми не дотримуємо прав людини і основних свобод, ми це визнаємо, ми не дотримуємось європейських стандартів і не прагнемо цього, тому приймайте будь ласка цей КПК”. Так само деякі депутати вважають цей проект КПК доволі прогресивним. Є роздрукована стаття з „Дзеркала тижня”, в якій саме висвітлена полярність цих позицій щодо цього проекту. І власне ці слухання покликані виявити, чи варто приймати цей проект у другому читанні, чи його треба доопрацьовувати, чи взагалі його можна доопрацювати. І є багато питань для вирішення. На жаль, народні депутати не прийшли, тому що на сьогодні призначили несподівано розгляд питання про події в Мукачево. Очевидно, що це більш цікаво для них. Отже, я буду зараз закінчувати і передаю слово Аркадію Бущенко, адвокату, експерту ХПГ з питань КПК.

А. Бущенко:

Добрый день!

Я благодарю за предоставленную мне возможность высказаться по поводу данного законопроекта, и я хочу сразу сказать, что трудно анализировать этот проект, указывать на конкретные его недостатки, потому что идеология проекта прослеживается в каждом его предложении любой статьи. Нарушение прав человека, как устаревшая идеология уголовного преследования, в этом проекте – на молекулярном уровне. Поэтому мне с самого начала было трудно анализировать этот проект и высказывать конкретные недостатки.

В принципе, на мой взгляд, этот проект должен быть переписан изначально. Основываясь на других стандартах, учитывая международные обязательства Украины и, вообще, некорректно спорить о том, нужно или не нужно их выполнять.

Спор между противниками и сторонниками этого проекта заключается в ответе на простой вопрос – нравится та система судопроизводства, которая сложилась на сегодняшний момент и функционирует сейчас, или не нравится.

Владимир Яворский упоминал о том обращении, которое было подписано многими правозащитными организациями. И я могу процитировать одно предложение из этого обращения, фрагмент предложения. Там было сказано, что проект „легалізує усталену судово-адміністративну практику системного порушення прав людини та основних свобод”. Я тоже принимал участие в подготовке этого обращения, и это был мой вывод. Мне казалось, что это так, но недавно я прочитал интервью с господином Мойсиком, который является непосредственным автором этого проекта, и я читаю там следующую фразу: „закон – це закріплений у норми усталений звичай, творячи закон, ми виходимо з того, що самі такі відносини в суспільстві вже склалися і підкріплюємо це в законі”.

С моей точки зрения, создатели этого законопроекта исходили из того, что, вот мол, сложившаяся у нас практика, как мы считаем, систематического и эффективного нарушения прав человека – это в принципе хороший обычай, который просто необходимо закрепить в законе. С таким подходом трудно ожидать, что этот проект приобретет какие-то современные и человечные черты.

Те страшилки, которые убрали из первоначальной редакции проекта, были написаны и одобрены теми же людьми, которые допускали неуведомление родственников о задержании подозреваемого. При чем не ограничивали даже срок такого неуведомления. Мне кажется, что с такой позиции трудно написать проект, который будет соответствовать международным стандартам, и который будет соответствовать принципам соблюдения прав человека.

Переходя к конкретным недостаткам этого проекта, я бы хотел сказать, что, на мой взгляд, в нем превалирует инквизиционное начало уголовного процесса. И на самом деле этот проект – это откат не в прошлый и не в позапрошлый век – это два века назад. К системе, которая существовала до реформы 1864 года. Наверное, многие из вас читали пьесы…, фактически в этих пьесах гениально описывается та ситуация, в которую мы попадем, если этот проект будет принят.

Главные инквизиционные черты заключаются в длительности письменного процесса. Тайного процесса, при котором человек находится в положении, когда ему отказывают в доступе к открытому суду, где он длительно не может реализовать свое право на защиту, никому, правда, не отказывают в праве на защиту на досудебных, предварительных стадиях уголовного преследования. В любом случае это право будет суррогатным, усеченным.

Безусловно, позиция следователя будет преобладать над любой позицией обвиняемого. И вот, к сожалению, авторы проекта не считают, что право на защиту и собственно защитник так важен в установлении объективной истины в процессе. Они считают, что для этого необходимо создать систему государственного контроля, и они учитывают создание в этом проекте сложной бюрократической системы государственного контроля одного органа над другим. Тот же господин Мойсик упоминал, что решение возбуждения уголовного дела как бы подвергается четырехинстанционной проверке. Но на самом деле это приведет к усложнению самого процесса, созданию новых бюрократических структур, хотя те же вопросы, которые пытаются решить посредством такой сложной бюрократии, могут быть решены просто расширением права на защиту, ускорением досудебных процессов расследования, быстрейшей передачей дела суду для открытого рассмотрения. Все, наверное, заметили, что в проекте предлагается раздуть стадию возбуждения уголовного дела. Вот это неоправданно большое значение, которое придается документу по возбуждению уголовного дела – тоже одна из черт инквизиционного процесса, и, собственно, такое традиционно повышенное внимание к этой стадии объясняется тем, что традиционно следователь, принявший решение о возбуждении уголовного дела, получал неограниченные полномочия в отношении ограничения прав и свобод человека.

Мы, слава Богу, немного отошли от этого после реформы 2001 года, когда был введен судебный контроль над наиболее серьезными актами ограничивающими права человека –  контроль над арестами и контроль над решением об отторжении жилища. И поэтому акт о возбуждении уголовного дела перестал иметь такое решающее значение, так как он уже не предоставляет следователю неограниченных полномочий. В процессе, который строится по обвинительной модели, акт возбуждения уголовного дела вообще не имеет никакого значения и это внутренне, дело полиции, интересоваться тем или иным событием или нет. У нас же наоборот предлагается эту стадию раздуть, взять все под контроль прокурора и, фактически, вот такое внимание к этой стадии выдают позицию авторов проекта, что любое возбужденное уголовное дело должно закончиться обвинительным приговором. Иначе оно возбуждено неправильно. На самом деле это, конечно, порочная позиция. На самом деле не любое возбужденное уголовное дело должно закончиться приговором, оно может быть прекращено, прокурор может отказаться от преследования – на этих принципах строится вся международная практика, и ни к чему ужасному это не привело.

Уголовный процесс – это деятельность в основном при неопределенных обстоятельствах, и то, что было известно на ранних стадиях, может предстать в другом свете на более поздних стадиях, поэтому возможно прекращение уголовного дела.

Безусловно, институт возвращения дела на досудебные стадии расследования прокурором – это совершенно очевидный признак инквизиционного процесса, который позволяет бесконечно расследовать дело, не доводя его до конечного результата. Фактически человек, не признанный решением суда, виновен постоянно и ограничен в своих правах на расследование. И уголовный кодекс позволяет держать его в таком подвешенном состоянии бесконечно долго. Сколько бы не говорили о том, что возможность возврата на досудебное расследование ограничено, практически на 100 процентов, но малейшая лазейка для того, чтобы судье не выносить окончательного решения, а принять какое-то неокончательное, обязательно будет использовано. И обращение на дополнительное расследование – этот институт условно ставит суд в позицию обвинителя. Если привести циничную поговорку, которую приписывают Дзержинскому – „то что вы не судимы – это не ваша заслуга, а наша недоработка” – фактически она выражает суть института досудебного расследования.

Я уже не говорю о том, что авторы проекта не понимают объема тех обязательств, которые приняла Украина по отношению к Европейской конвенции о соблюдении права на свободу. Практически ни один из постулатов Европейской конвенции в этом проекте не отражен. Вам розданы мои комментарии по этому поводу, поэтому я не буду на них останавливаться.

Право на защиту: до сих пор сохраняется положение, в котором защитник получает свои полномочия не от своего подзащитного, не от клиента, а от следователя, который его допускает к защите. И все свои встречи с подзащитным защитник должен согласовывать со следователем. Я тоже не хочу подробно на этом останавливаться, но поскольку я действующий адвокат, я прекрасно знаю, какие можно применить приемы для того, чтобы не допустить защитника к подзащитному. И я думаю, что авторы проекта тоже прекрасно знают об этих приемах. И ничего в этом проекте не сделано для того, чтобы устранить отсутствие гарантий для защиты для обвиняемого.

Спасибо за внимание.

Питання, Д. Письменний:

Шановний Аркадію, який КПК ви вважаєте за ідеал на теренах країн колишнього радянського союзу? І друге запитання: чому вам, як представнику Харківської правозахисної групи, я вітаю це зібрання, я дійсно вважаю його дуже актуальним, але треба коректніше відноситися до того, про що ви говорите. Чому ви – правозахисники, знаючи, що вже 12 років готується проект нового КПК не виступили з альтернативним проектом КПК? І взагалі, чому у вас тут 525 статей КПК, а їх насправді 696? Я чому знаю, тому що я 12 років в складі робочої групи.

А. Бущенко:

По поводу первого. Из тех КПК, которые существуют на территории бывшего Советского Союза, я не вижу идеала. Они далеки от него и не соответствуют никакому идеалу.

Питання:

А чи взагалі у вас є ідеал?

Є. Захаров:

Почему 525 статей, потому что на сайте Верховной Рады опубликовано только первые две части этого проекта, и я считаю, что было бы не корректно говорить о третьей, еще неопубликованной части.

Питання, Д.Письменний:

А французький КПК вас теж не влаштовує?

А. Бущенко:

Мне тяжело судить о французском КПК, так как я не владею французским языком.

Репліка:

Вони є в бібліотеках у перекладі.

А Бущенко:

Це старі редакції.

Питання:

Скажіть, взагалі, чи є в будь-якій демократичній державі такий КПК, на який можна б було орієнтуватися?

А. Бущенко:

Я не могу вам указать идеальный КПК, с которого мы могли бы просто взять и переписать все положения, их просто не существует. Что касается меня, то мне больше нравятся американская и британская модели. Но написать так, как написаны американские и британские законы – они не будут действовать у нас. Да и у них нет кодекса.

В. Горбенко:

Уважаемые коллеги, здесь поступают обвинения со стороны адвокатов и прокурорских работников, а вот как бы обобщить все это.

Я всю жизнь работал в разных ведомостях и прокурором, и адвокатом, и судьей. И вот мое мнение об этом проекте КПК. Я могу сказать, что очень тягостное представление остается от этого проекта, когда его читаешь, и, я думаю, что главной идеологией здесь была не правовая, не юридическая сторона, а политическая. Это проект законов тоталитарного государства, иначе его назвать нельзя, потому что все нормы, которые здесь выписаны, они выписаны не для правового государства, нет ничего общего здесь с понятием правового государства, что бы не говорили мне оппоненты.

Каждая строка этого проекта – тоталитаризм и бесправие граждан, я приведу несколько примеров.

Первый – „Кожному гарантується недоторканність житла, і у виключних випадках обшук може проводитись в іншому порядку, визначеному цим кодексом”. И предусматривается порядок, при возбуждении уголовного дела может быть проведен не только обыск жилья, но и выемка, и потом, если уголовное дело не будет возбуждено, то на каком основании был проведен обыск? На чем обосновывались авторы этого закона? Это означает, что любой следователь может ворваться в жилье любого гражданина, забрать все, что посчитает нужным, и в первую очередь это может быть использовано в политических целях для борьбы с оппозицией. Для подбрасывания оружия и наркотиков, которые широко практикуются сегодня правоохранительными органами, для выемки любого компрометирующего материала. Это полнейший беспредел.

Второй – „Право на захист: згідно пункту 5 статті 2 передбачено побачення із захисником тільки після першого допиту, а подальша зустріч передбачається, якщо це не перешкоджає проведенню слідчої дії”. О каком праве на защиту здесь может идти речь? Мы знаем, что такое первый «допит»: когда человека хватают, везут в райотдел и проводят первый «допит». Этот «допит» может длиться сутки, двое и трое с применением физического насилия, и это может считаться первым «допитом». Что уже после этого делать адвокату, после такого «першого допиту», ему уже там делать нечего, подозреваемый уже дал под давлением все показания и этого достаточно для суда. И что бы потом не говорил подозреваемый, что к нему было применено физическое или психическое насилие – этому уже не придадут никакого внимания. Именно этот первый «допит» будет положен в основу обвинительного приговора. Такова практика, и как раз это нынешний проект КПК и узаконивает.

Статья 245, пункт 2: «повестка подозреваемому вручается, а если он отсутствует, то она может быть вручена представителю жилищно-комунального хозяйства». Какие последствия этого, если повестка была вручена представителю жилищного хозяйства, а подозреваемый и слухом не слыхивал об этом, то это дает право следователю, так сказать, вполне законное основание, чтобы подозреваемого можно было объявлять в розыск и менять меру пресечения, подписка о невыезде, и следователь может делать это специально, передавать повестку представителю ЖЭКа, чтобы потом применять репрессии.

В настоящее время у нас в Украине тысячи уголовных дел, возбужденных по заказу. Это и по заказу власти – незначительный процент, а в основном – это творчество самих правоохранительных органов, иногда – с целью вымогательства денег и имущества у состоятельных людей, иногда их заказывают бизнесмены-предприниматели для уничтожения конкурентов. Часть из них не дошли до судьи, а люди подвержены репрессиям и унижению, часть из них возвращены на доследование и, как говорит прокуратура, лежат на подоконнике. Я знаю дела, которые лежат на подоконнике по 6, по 7 лет. И никакого движения по делам нет, дергает следователь людей, и это дело и в суд не направляют, потому что знают, что перспективы никакой нет. И прекращать – не прекращают. Потому что это дойная корова для следователя. А этот КПК как раз узаконивает бесконечность ведения следствия.

Статья 223, пункт 2 подразумевает, что подозреваемый может подать жалобу на незаконность возбуждения уголовного дела только после того, как он получит от следователя копию постановления о закрытии возбужденного уголовного дела против него. В настоящее время действует решение Конституционного суда 2003 года, которое дает право гражданину обжаловать постановление о возбуждении уголовного дела. Сейчас прокуратура нашла такие уловки и, фактически, обжаловать решение гражданину не дают. У прокуратуры уже есть целая система этих методов, они быстро предъявляют обвинение, а когда оно предъявлено, человек лишается возможности обратиться с такой жалобой, потому что он не подозреваемый, а обвиняемый, а обжаловать может только подозреваемый. И теперь посмотрим на эту копию постановления возбуждения уголовного дела. Скажите, подозреваемому нужна такая копия? О том, что против него возбуждено уголовное дело для обращения в суд. Человек знает, что он честный, что он преступления не совершал, и он может написать жалобу о незаконном возбуждении уголовного дела. Судье она нужна? Копия о возбуждении уголовного дела, нет, не нужна. Суд запрашивает материалы возбуждения уголовного дела из прокуратуры и знакомится с делом. Тогда кому она нужна? Она нужна следователю. Если дело возбуждено незаконно – подозреваемый никогда этой копии не получит от следователя. И именно с этой целью в КПК заложено это препятствие для подозреваемого, именно чтобы лишить его возможности обжаловать постановление о возбуждении уголовного дела.

Согласно пункту первому статьи 300 следователь по окончании предварительного следствия предоставляет обвиняемому и его адвокату ознакомиться – с чем? С протоколами тех следствий, которые проводились за их участием или по их ходатайствам…

Представьте себе, что после этого подсудимый и адвокат приходят в суд, суд оглашает уже материалы дела и оглашают такие доказательства, о которых они слыхом не слыхивали и против которых они лишены возможности защищаться. О каком праве на защиту здесь можно говорить?

Я думаю, что весь этот кодекс в том виде, в котором он сейчас будет принят и станет законом – это трагедия. И если власть думает, что только она будет пользоваться этим законом, то она ошибается. На основании норм этого процессуального кодекса народ кинется решать свои меркантильные интересы. Появится десятки тысяч возбужденных уголовных дел, и бизнесмены станут дойными коровами всех этих правоохранительных органов, экономика будет разрушена. Это беспредел. У меня все.

Питання, В.Свірідов:

Поскольку я занимался проектом КПК с 1994 года я хочу спросить как первого докладчика, так и второго, а также организаторов, а почему когда мы занимались разработкой этого проекта мы не видели ваших предложений и комментариев во время работы над КПК? Он уже во втором чтении, сейчас он уже будет приниматься, я не понимаю цели вот этого всего. Сейчас говорить о его недостатках. Ну его примут, мы с вами тут покричим, а дальше что? Почему вы, работа ведется с 94 года, ни одного предложения не дали? Работали соответствующие рабочие группы, соответствующие комитеты – ни одного предложения. Зато критики выше головы.

Є. Захаров:

Спасибо за вопрос. Я не могу согласиться с тем, что мы не давали наших замечаний. Мы работаем уже давно, мы постоянно связываемся с организациями, которые связаны с подготовкой этого проекта. Но комитет, который отвечал за качество этого проекта, был субъективен, потому что работал над ним один только этот комитет. Почему, например, над «Законом про мониторинг телекоммуникаций» работало 9 комитетов, а здесь только один ваш комитет? Почему Ваш Комитет, Комитет по правовой политике был отстранен от работы над проектом? Почему этот законопроект не был рассмотрен Комитетом по правам человека?

Мы отправляли наши замечания неоднократно, публиковали наши замечания в прессе, например в газетах «Юридический вестник Украины», «Юридическая практика», в наших изданиях.

Мы потратили очень много сил на аспекты проекта, которые связаны с задержанием и арестом. Вы можете увидеть это, если посмотрите на изданную нами литературу по этому вопросу. Там вы увидите, что регулирование этих вопросов в проекте КПК не соответствует Конституции Украины. Адвокат Бущенко подготовил документ, и это уже третья его версия исследования о задержании и ведении следствия, по трем вариантам проекта кодекса, которые мы могли получить. Эта работа как раз и говорит о том, что общественные организации заинтересованы в том, чтобы получить качественный закон, который бы действовал в дальнейшем.

В. Свірідов:

То, что вы публиковали – это одно, а вот я вам пример приведу. Юридическая академия внесла много предложений, и мы взяли, посмотрели и многие пункты предложенные ими появились в законопроекте. Мы посмотрели, что их предложения дельные, и депутаты согласились внести их в этот законопроект. И эти предложения непосредственно направлялись в комитет, потому что у них было желание сделать КПК хорошим. А просто говорить – это впустую.

В. Яворський:

Я хочу зазначити, що всі ці поправки, про які ми тут говорили вони були передані народним депутатам, але вони просто не були враховані. І це зробила робоча група своїми рішеннями. Тому тут проблема не наших організацій…

В.Свірідов:

Я не кажу що це проблема ваших організацій, але був час, коли ми приймали пропозиції і зауваження і вносили відповідно до законопроекту, і так робоча група працювала, так комітет до цього підійшов і ми ще не знаємо як Верховна рада підійде до цього. Я маю на увазі народних депутатів, які його будуть слухати 18 травня. І ще невідомо чи пройде цей проект зі всіма внесеними поправками.

М. Коробко:

Поэтому нам нужно молчать или что?

В. Свірідов: Да, нет… Но должны быть какие-то предложения, а не критиковать и критиковать. А то это не так, это тоже не так, а это вообще маразм правовой. Нельзя же так, рабочая группа работала, Верховный совет работал, а вы тут так огульно выступаете. Я поддерживаю профессора, ну не все получается, не все можно так взять и… Именно для этого дается первое чтение, именно для этого дается второе чтение. Мы и даем информацию для того, чтобы к нам приходили предложения. Надо просто быть более спокойными и более толерантными.

Є. Захаров:

Мы же не возражаем, мы готовы к сотрудничеству. Но вы же сами знаете, что работа Рабочей группы была прервана и работа пошла иным путем…Да что говорить, если не все члены рабочей группы не приглашаются на заседание…

Д. Письменний:

Шановний пане Євгену, мені здається, що ви трішечки перебільшуєте.

Коли ми розглядали и вносили пропозиції була присутня робоча група, всі депутати прийшли, які хотіли. Була і Тимошенко, Шкіль, Червоній – вони були на цих засіданнях. Які баталії були за кожну строчку, кожне слово. Було й багато інших запрошено: Зеленецький, Грошовий…

Я розумію, що КПК – це певний компроміс. І там були такі баталії, і той хто хоче, я можу дати познайомитись.

Я погоджуюсь, що є ті недоречності, зокрема в статті 300 щодо ознайомлення з усіма документами…

Якщо особисто моє ставлення до КПК… ми зустрічалися з Віктором Івановичем Шишкіним на круглому столі, проведеного газетою „Бізнес”. Я чув там і таке, що усі розробники цього кодексу мають перевернутися в гробу, і все це дорога до Берії і т. д. Якщо хтось хоче ознайомитися, то прошу: газета „Бізнес”, № 37 за вересень 2003 року.

Але справа все ж таки в тому, що треба підходити конструктивно. Але ж не можна так висмикувати. Дивіться право обвинуваченого, права підозрюваного (п.5): підозрюваний має право на конфіденційне побачення до першого допиту, а після першого допиту без обмежень їх тривалості у вільний від проведення слідчих дій час.

Так, були недоречності, але вони вже зняті, то давайте ж підтримуватись того, що є.

Я сам особисто порівнював КПК Молдови, їх версія дуже близька до французької моделі. Там, наприклад, немає стадії порушення кримінальної справи, слідчих, там є офіцер по розслідуванню. Я порівнював КПК Білорусі, Узбекистану, Казахстану, більше того, мені привезли КПК Латвії, яка вже вступила в ЄС, але вони тільки зміни внесли, а кодекс діє ще старий.

Але все це питання правозастосування, питання того, хто повинен право застосовувати. У 1995 році на базі Університету Внутрішніх справ на конференції я сам говорив, що скупий платить двічі, слідчі повинні отримувати 500 умовних одиниць зарплатню. Це десь 72 мільйони доларів в рік.

Я теж вважаю, що в світі немає ідеального КПК. Коли мене на цій конференції запитали, наскільки ідеальним є наш проект, я відповів відверто – на 50 відсотків. Є ще що доопрацьовувати. І я згоден із критикою, але вона повинна бути конструктивною, потрібні пропозиції…

Я теж проти того, щоб було додаткове розслідування, повинен бути виправдовувальний вирок і все, поставлена крапка.

І ще я хочу сказати що все залежить не лише від розробників, все залежить від депутатів ВР. Чудовий був законопроект депутата В. Онопенко стосовно тримання під вартою. Але він не був прийнятий, тому ще є певні політичні сили, які не хотіли, щоб він був прийнятий. Я буду погоджуватись із вашою конструктивною критикою, будь ласка, направляйте свої пропозиції до ваших народних депутатів територіально. Вони будуть тиснути кнопку.

Я вітаю це зібрання, давайте говорити про недоліки, але давайте говорити так, оце не так, треба щоб було так. Я хочу сказати, що не я вирішую долю КПК. А це буде вирішено 18 травня… Одна справа читати КПК, а інше застосовувати КПК на практиці. Дякую за увагу.

В. Яворський:

В мене така репліка, що мета цих слухань не лише критикувати проект КПК, а зібрати зауваження, видати збірник, щоб потім передати його депутатам, членам комітету і взагалі по можливості більшій кількості людей, причетних до розробляння проекту КПК. І це будуть конкретні пропозиції, до конкретних статей, чого не вистачає, що треба змінити, що не відповідає міжнародним зобов’язанням.

Друга важлива річ, яку я б хотів зазначити – ці слухання, вони організовані громадськими організаціями, і головна ціль – попереджати законодавця про те, що деякі його дії не відповідають зобов’язанням і можуть призвести до порушень прав людини та основних свобод. Ми не можемо займатись розробкою КПК, оскільки крім цього дійсно є ще багато положень щодо кримінального судочинства в країні. І в принципі вони є недотичними до цих громадських слухань. І тому саме ці слухання спрямовані власне на кримінальний процес під кутом прав людини та основних свобод. Тому ми звертаємось до всіх, хто тут є, і є ще деякі люди, кого тут немає, але ми отримали від них аналітичні матеріали з конкретними доповненнями до кожної статті. Я можу запевнити, що ще до голосування депутати отримають це. Дякую.

В. Шишкін:

Я хочу щоб всі присутні орієнтувалися в суто організаційній роботі. Виникла така певна парадоксальна ситуація.

Відповідно до повноважень, які Верховна Рада поділила між комітетами, то Комітет з питань правової політики, якій очолює Онопенко вирішує всі питання пов’язані із судоустроєм і судочинством. Тобто ніякого винятку на зрозуміння судочинства частково чи не частково – немає. Тому цей комітет повинен відповідати за будь-яке питання, пов’язане в Україні із судочинством. Крім кодексу, яким регулюється судочинство, в Україні дійсно були предметом цього комітету й інші, це ЦПК, якій підписаний президентом і вже діє, адміністративно-процесуальний, знаходиться на стадії другого читання, господарсько-процесуальний, і він також знаходиться в процесі розробки, на стадії першого читання і цим займається комітет Онопенка і він створює робочі групи і всі пропозиції, які надходять від громадськості в тому числі, і вони вносяться в порівняльну таблицю вносяться від імені якогось депутата.

Так ось, КПК чомусь вилучений із цієї групи і навіть всупереч положенням про розподіл обов’язків. Цим спочатку займався комітет Мойсика, а потім сформована окрема робоча група.

Таким чином, виникає риторичне питання – чому саме по відношенню до цього документу, був зроблений виняток і з загального правила, мабуть, тому, що більшість депутатів з цього комітету стоять незалежно від належності фракції, і фракції опозиції і фракції більшості. Вони стоять на відносно демократичних підходах і запроваджують демократичні підходи саме в утворенні саме цього законопроекту. Мабуть, виходячи з цього, бо іншої аргументації я навести не можу, чому саме цей законопроект був вилучений із цього правила. Це запитання вам як домашнє завдання. А ми вже з вами зформували, якщо сьогоднішнього гаранта Конституції, але мені важко його назвати гарантом, якщо його посадять, він буде готовий сказати, що ж він не підписав. Тому що я думаю, що коли Берію розстрілювали, він, мабуть, теж сказав, що він таких законів не створював. Берія розстріляний справедливо, але незаконно.

Л.Каневська

…Мабуть буде символічно, що я з Українського Центру порозуміння, в нас як раз зараз так пристрасно.

Ми не будемо давати ніякої критики, тому що ми вносили свою пропозицію до проекту. Ми благодійна організація, і ми взагалі займаємось зміною поглядів на конфлікт. Конфлікти звичайно бувають різні, але одна з програм, яка в нас зараз реалізується, це впровадження програм примирення жертв і правопорушників.

Чому ми власне зараз тут і що за зміст нашої пропозиції?

Справа в тому, що в 1999 році Комітет Міністрів Ради Європи впровадив для держав – членів Ради Європи, а Україна є членом РЄ, програми сприяння порозумінню між жертвами і правопорушниками.

В наших матеріалах є ця пропозиція вже з коментарями, її підготувала Віра Землянська – координатор нашої програми примирення.

Власне зміст нашої пропонованої статті, яку ми пропонуємо до КПК: „У ході попереднього слідства, або орган дізнання (міліція)…”

Ми сподіваємось що саме за таким способом доповнення можна буде вирішити низку процесуальних питань, зокрема, оформлення рішення органу, або посадової особи – ініціатора примирення. І відповідальної за проведення примирення організації, яка надала для здійснення примирення інформацію, та ще багато різних питань.

Чому виникають ці проблеми? Чинний законодавчий кодекс дозволяє впровадити програми примирення, власне ми саме на цьому базуємо наші програми. Ми працюємо з кількома судами. Справа просувається дуже успішно. Безперечно, ми стикаємось з певною кількістю упереджень, як з боку суддів, так і з боку адвокатів, які захищають підсудних. Дуже важко пояснити в чому полягає суть того, що ми пропонуємо. Менше з тим, програма є, я сподіваюсь що вона буде розвиватись. Тому що, якщо Україна справді прагне стати членом ЄС, то нікуди ми не дінемось навіть, якщо ми зараз не приймемо такий КПК, поправки в якому будуть дозволяти реалізовувати програми примирення і прописувати, як саме вони мусять бути включені в кримінально-процесуальний процес, в будь-якому випадку в країні є зобов’язання до 2006 року в обов’язковому порядку прийняти такі закони, які б дозволяли проведення посередництва в кримінальних справах.

Більш конкретні коментарі є в вас і ми будемо дуже вдячні, якщо ви теж будете надсилати нам якісь свої пропозиції і бачення того, як це вже може впроваджуватись зараз в рамках діючого КПК Або можливо долучитися до наших програм. Дякую.

Є.Захаров:

Я хочу додати, що вийшла книжка Зера “Восстановительное правосудне”, в якій дуже докладно описані ті процедури, про які йшлося тут.

Л.Каневська:

…Ця книжка вже перекладена на українську і протягом одного-двох місяців вона буде видана і буде тут на Україні. Ми співпрацюємо і з Верховним судом, і з комісією у справах неповнолітніх і ми переважно зацікавлені працювати у справах неповнолітніх, мабуть для майбутнього це краще, тому ще катастрофічні цифри злочинності саме у цьому середовищі.

Менше з тим, знаєте, що приємно, поділюсь з вами одним, що ми вже зробили. Там є така процедура примирення, що ми починаємо працювати спочатку з правопорушником, щоб жертва не зазнала повторного злочину. Насправді, досить часто люди настільки проникаються після першої зустрічі, коли ми детально розповідаємо в чому зміст, то вони настільки проникаються, що коли ми приходимо повторно узгоджувати наші дії – вони кажуть, що дякуємо, ми вже примирилися, ми вже знайшли рішення, хоча були такі випадки, коли адвокати досить серйозно стоять на заваді і кажуть, що це все дурниці. Тобто тема дуже цікава і з нею треба працювати і якщо в вас є запитання, то ми будемо раді відповісти на них і раді, якщо ви залучитесь до наших програм. А книжка дійсно цікава, прочитайте її.

О. Целуйко:

О. Целуйко:

Я хотів би запропонувати до розгляду одне з питань, пов’язаних з проектом КПК, а саме, питання таємниці кореспонденції і перехоплення телекомунікацій як процесуальної дії досудового слідства, зокрема.

У ході сьогоднішньої дискусії згадувалось про те, що аргументація повинна наводитись не лише в емоційних якихось формах. Вбачається, що і вони безумовно мають право на виявлення; більш того, ми – представники громадських, правозахисних організацій мали б спрацьовувати в тому форматі, де створюється середовище ідей, і, відповідно, найбільш непопулярна думка повинна бути також висловлена та почута.

Тому, щодо аргументації: я спробую десь у проміжку відведеного часу окреслити ситуацію навколо перехоплення телекомунікацій, яка зараз є і як вона вирішується чинним КПК, іншими спеціальними законами, інструкціями про втручання правоохоронних органів у засоби телекомунікації, що є створюють передумови численним порушенням передусім права на інформаційну приватність. Наші аргументи мають форму альтернативного законопроекту, в якому викладені ці питання і порушуються проблеми, вирішення яких запропоновано у проекті КПК у доволі своєрідний спосіб.

Конституцією України передбачається, і це є європейським стандартом, що особі має бути гарантовано таємниця листування, телефонних розмов, телеграфних послуг та іншої кореспонденції. Кореспонденція – поняття, яке використовується і тлумачиться у прецедентах Європейського суду доволі докладно. До кореспонденції, наприклад, належить і хронометраж, тобто, хто до кого звертався і залишив повідомлення.

Далі, винятки у користуванні правом, як це зазначено у ст.31 Основного закону, можуть бути встановлені лише судом у випадках, передбачених законом з двома цілями. По-перше, з метою запобігання злочинові, і по-друге – встановити істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншим шляхом одержати інформацію не можливо.

У діяльності правоохоронних органів, і це передбачено національними законами, є певний дуалізм щодо регулювання цього питання, а саме, наскільки вони мають компетенцію перехоплювати інформацію, будь-то новітні телекомунікаційні технології чи більш традиційні телеграф або телефонні розмови. За положеннями Закону “Про оперативно-розшукову діяльність” і КПК, зняття інформації з каналів зв’язку може здійснюватися до порушення кримінальної справи під час провадження ОРД. Про це йдеться, зокрема, у статті 8 Закону “Про ОРД”. Як бачимо, на практиці навіть без порушення кримінальної справи ці органи уповноважені проводити перехоплення телекомунікації. В той же час у діючому КПК (статті 287 та 288) чітко йдеться про такі дії, як накладання арешту на кореспонденцію, зняття інформації з каналів зв’язку та використання інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів (тобто перехоплення і оброблення перехопленої інформації), що є заходами досудового слідства, тобто кримінальна справа до того вже має бути порушеною. Підстави перехоплення телекомунікацій (в чинному законодавстві це називається “зняття інформації з каналів зв’язку” і “накладання арешту на кореспонденцію”, яка, щоправда, не передається каналами електрозв’язку і це суттєво) порядок отримання і ознайомлення з доказами не є тотожними у випадку ОРД та досудового слідства. За статусом не всі підрозділи ОРД уповноважені здійснювати досудове слідство, відповідної порушувати карні справи. Однак деякі уповноважені здійснювати перехоплення телекомунікацій як при провадженні ОРД, так і  досудового слідства. Достатньо проаналізувати норми закону “Про ОРД” та норми КПК про підслідність.

Скажімо, якщо йдеться про таку ситуацію, коли оперативно-розшукова служба здійснює перехоплення телекомунікацій щодо обставин справи, по якій здійснюється провадження слідства органами досудового слідства, і на підставі матеріалів, отриманих іншими органами при розслідуванні діянь, що мають ознаки злочину, то я особисто вбачаю порушення Конституції. Адже в Конституції йдеться про 2 різні процесуальні передумови здійснення перехоплення (про що ми щойно згадували). Тим не менш, у чинних законах (і проект КПК продовжує цю тенденцію) чітко процесуальні передумови здійснення перехоплення за спеціально визначеними органами в залежності від моменту здійснення перехоплення чітко не закріплені і не зазначені, а саме хто виключно в яких випадках здійснює перехоплення. Зазначено, повторюсь, що воно може провадитись до і після порушення кримінальної справи, тобто коли обвинуваченої особи нема і коли конкретна обвинувачена особа вже ідентифікована (окрім, випадків порушення справ за фактом). За статтею 2 Закону  “Про ОРД” у наведеній ситуації це може бути і розвідка, контррозвідка, але це не є питання порушення кримінальної справи.

Якщо ж ідеться про діяльність, яка спрямована на запобігання злочину – тоді в принципі є підстава вважати, що діяльність органів ОРД може бути визнано законною. Але знову ж таки відповідно до Конституції за винятків, встановлених судом у випадках, передбачених законом. У Конституції, однак, не уточнюється, який саме дозвільний акт приймає суд: за діючим правом-рішення чи постанова. Чи є процесуальний їхній статус ідентичним? Рішення потрібне до порушення кримінальної справи, коли ж справа вже порушена, то потрібна постанова, і це ж саме положення відтворено в проекті КПК. Як на мене, то відмінність згаданих дозвільних актів, а водночас легітимації втручання у приватне життя теж є теж є тенденційним питанням чинного КПК зокрема. Цей  певний дуалізм ніяк не вирішується і у випадку накладання арешту на кореспонденцію, будь-то вона передається каналами електрозв’язку чи ні, листи, наприклад.

Вважаю, що правозахисні організації не тільки мають право, але й мають за свій обов’язок попереджати, коли є загроза порушення прав людини, права на приватність і телекомунікацію. Тут в принципі байдуже, під яким приводом порушується це право (під приводом здійснення повноважень органів ОРД чи судового слідства), головне що є підвищена вірогідність порушення права на інформаційну приватність, особливо таємниці кореспонденції. І процесуальний дуалізм, процесуальні розбіжності в результаті слугуватимуть для зручності спецслужб, органів слідства: в залежності від перебігу справи смикати за той чи інший важіль, а нерідко схоплювати за людські коміри.

Компромісним вирішенням цього питання ми пропонуємо закладення у проекті Закону України “Про перехоплення і моніторинг телекомунікацій”  № 4042-1 від 26.03.2004р. норми про запровадження уніфікованої процедури будь-яких перехоплень. Йдеться про створення системи, яка має бути ситом, що просіюватиме обґрунтовані втручання у приватне життя у вигляді процесуальних заходів уповноважених органів за вмотивованим рішенням суду від домішок зловживання посадовим становищем або за інших обставин в особистих інтересах чи за персональними замовленнями… іншими словами, практики, яка не має нічого спільного з інтересам і вимогами правосуддя за стандартами права Ради Європи.

Слід розрізняти втручання у здійснення права від порушення права на таємницю кореспонденції (англійською: interference від violation), з точки зору практики Євросуду і, наприклад, практики у країнах ЄС, США, Канаді також. Втручання як обмеження здійснення права може бути законним і незаконним. З’ясування легітимності обмеження права на приватність, не тільки інформаційної, переважено і присвячено масив практики Європейського суду по статті 8 Європейської конвенції з прав людини. Перелік випадків, а водночас перелік законних цілей, якими втручання може бути Євросудом визнано необхідним пропорційним, обґрунтованим, адекватним міститься у частині 2 статті 8 Європейської Конвенції. Там же міститься і третій критерій тесту на легітимність обмеження права на інформаційну приватність – „необхідність у демократичному суспільстві”.  Про всяк випадок, нагадаю, що  першим критерієм цього тесту є “передбаченість обмеження у законі”, другим –  переслідування при накладанні обмеження на здійснення права законної мети, яка зазначається у ч.2 статті 8 ЄК. І в цій же статті указано на те, що цей захід обмеження (себто в нашому випадку перехоплення телекомунікації та накладання арешту на кореспонденцію) застосовується лише в тому випадку, коли іншими заходами отримати інформації необхідну для розслідування конкретного злочину неможливо.

Залишається лише додати, що норми Конвенції є складовою національного законодавства України за ст.9 Конституції України, положення цих норм тлумачаться (роз’яснюються) ст.32 Конвенції Європейським Судом у вигляді рішень, в яких з-поміж іншого визначаються загальні принципи розгляду окремих аспектів справ за ст.8 ЄК. Сам суд, керуючись власним досвідом і з метою досягнен­ня одноманітного розуміння і застосування норм Конвенції в усіх державах-учасницях (якою є Україна), надав своїй практиці загальне, в рамках Європи, значення. Саме завдяки застосуванню прецедентів вдається постійно збе­рігати актуальність і життєздатність норм Європейської конвенції. Таким чином, вести мову про місце ст.8 Європейської Конвенції у системі національного законодавства України слід в контексті прецедентів рішень Європейського Суду щодо цієї статті. Таким чином, прецеденти Суду є детектором легітимності положень чинного законодавства України.

Якщо вести мову про законодавство, предметом регулювання якого є питання, запропоновані до дискусії у цій доповіді, то коротко кажучи, ми можемо констатувати, що здебільшого воно не відповідає критеріям практики Суду і Ради Європи загалом (є окремі рамкові інституційні інструменти, на кшталт рекомендацій Комітету міністрів). Воно є явно недостатнім для того, аби задовольнити критерій «якості закону» і не містить досить ефективних гарантій проти зловживань. Так, у Законі України “Про оперативно-розшукову діяльність” відсутні чіткі вказівки про тривалість процедури перехоплення, по-друге, ні в Законі України “Про оперативно-розшукову діяльність”, ні у ст.187 Кримінально-процесуального кодексу України майже нічого не сказано про передачу, використання і збереження зібраних матеріалів, про складання підсумкових доповідей, по-третє, незалежний нагляд за законністю явно недостатній, особливо якщо порівнювати його з німецькою чи угорською процедурою парламентського контролю. Ця процедура повинна бути чітко прописана у законі. Виклад статті 187 Кримінально-процесуального кодексу України не відповідає критеріям доступності і передбачуваності.

І, наскільки я дивлюсь на положення статті 6 „Доступ до правосуддя” та статті 8-10 Євроконвенції, Суд не робить різниці між тими органами, які ведуть оперативно-розшукову діяльність до стадії порушення кримінальної справи, на тій стадії, коли справа є порушена, чи то дізнання, чи то досудове слідство – термінологія чинної Конституції, тобто Суд не розрізняє, головне, що є порушення прав людини. І на сьогодні як чинне законодавство, так і нинішній законопроект КПК, створюють прямі передумови для порушення прав людини, передбачені статтею 8 Європейської Конвенції.

Більш того, коли порівняти деякі положення, практично, ситуація відтворюється така, яка передбачена чинним КПК, зокрема, статтею 187, норми і виклад приблизно один і такий ж, але положення проекту більше погіршують стан гарантії дотримання прав людини аніж в КПК. Наприклад, в чинній редакції КПК статті 187 йдеться про те, що огляд кореспонденції здійснюється за рішенням суду, знову ж таки за участю понятих у службовому зв’язку. У частині 1 статті 277 проекту йдеться про огляд кореспонденції, але відсутні посилання на рішення суду, тобто виходить, що в разі набуття чинності проектом, дозволу суду буде не потрібно. Я не знаю, чи усвідомлено “рішення суду” випало поза увагою співавторів, навіть під час таких палких дискусій, які зацитовувались професором, чи робилось це цілком усвідомлено. Якщо усвідомлено, то ця тенденція зводиться до того, що вся ця книжка за конкретними ознаками і концептуально загалом, вона спрощує життя суто правоохоронним органам. У такому разі, вважаю, що все зводитиметься не до обвинувального процесу, а саме інквізиційного. Тобто, це є крок назад.

Тепер, у проекті є така доволі декларативна норма, яка нібито дає право людини оскаржити постанову про надання дозволу на арешт кореспонденції чи зняття інформації з каналів зв’язку. Тобто після трьох днів, після того, як особа дізналась, що її прослуховували, вона може оскаржити постанову судді. Даруйте, по-перше, оскільки в законі про ведення оперативно-розшукової діяльності взагалі не розглядаються терміни, то в статті 276 чинного КПК зазначено що термін має бути визначений у поданні та за клопотанням прокурора. Вибачте, якщо слідство тривало як мінімум два місяці, то тим же проектом Кодексу передбачено три місяця, або максимальний строк шість місяців за клопотання прокурорів обласних, республіки Крим та прирівняних до них. Якщо особу вже прослуховували шість місяців, то що їй особисто з того, що вона подасть апеляційну скаргу на постанову судді. Найцікавіше те, що ті відомості можуть бути як корисними, так і не корисними для слідства. Тим не менш, при моніторингу трафіку зміст усіх повідомлень, отже і особисте життя людини перестає бути таємницею. Будь-яка інформація з перехопленої може бути доказом, а може і ні.

До речі щодо доказів, у проекті Кодексу, у статті 244, про долю доказів, які не були застосовані, зазначено, що вони можуть бути знищені, а можуть, що теж цікаво, в разі наукової необхідності, – бути передані до експертних установ. Тобто наші розмови в якості окремих екземплярів можуть бути передані до експертних установ. Така практика  абсолютно суперечить духу поваги до людини та її гідності. А гідність вона особливо сполучена з поняттям приватності. З точки зору логіки це практично одне й те ж саме явище.

У новітніх законах ФРН про телекомунікації зазначено, що особа у будь-яких випадках, якщо її кореспонденція була заарештована або перехоплювались її телекомунікації, у певний строк повинна бути повідомлена про це саме тими органами, які проводили це перехоплення або накладання арешту на кореспонденцію. Аналогічні норми просто не зафіксовані ані у діючому КПК, ані у проекті КПК, ані в інших законах.

І саме з огляду на позиції, які щойно спробував викласти, ми – представники від тих громадських організацій, які суто спеціалізуються на Інтернет-комунікаціях та  юристи, які представляють правозахисні організації на кшталт ХПГ, не знайшли нічого кращого, як подати альтернативний законопроект “Про перехоплення та моніторинг телекомунікацій”, зареєстрований  під №4042-1. Ми вважаємо, що вирішення питань здійснення повноважень державними органами у сфері перехоплення телекомунікацій має здійснюватися незалежно від того, проводиться зняття інформація чи на стадії оперативно-розшукової діяльності, чи на стадії слідства, все одно має бути певний стандартизований порядок, що усував би небезпеку зловживань на при перехопленні телекомунікацій. І це має бути окремий закон. Ми сподіваємось, що прийняття закону із нормами, які ми пропонуємо вирішить питання створення в Україні єдиної системи і процедури запровадження оптимального балансу між потребою громадськості гарантувати механізми утвердження конституційних прав і свобод людини у сфері використання традиційних і новітніх видів телекомунікацій (зокрема, права на інформацію, права на повагу до таємниці кореспонденції, приватного  і  сімейного життя та свободи вираження) з одного боку, та необхідністю забезпечення державним органам можливості ефективно виконувати свої обов’язки перед суспільством і державою шляхом застосування чітко визначених повноважень у сфері боротьби і попередження злочинності під час провадження оперативно-розшукової діяльності та досудового слідства, санкціоновано використовуючи технічні засоби для отримання інформації з систем і каналів телекомунікацій -, перехоплення телекомунікацій,- з іншого.

Альтернативним цей законопроект є як до положень чинного законодавства, так і до положень проекту КПК про перехоплення інформації, інших законів, якими передбачається суміжний чи, навіть, тотожний предмет регулювання. Зокрема, альтернативним він є до положень проекту, поданого Кабінетом Міністрів, “Про моніторинг телекомунікацій”. Вбачається, що в разі закріплення у правовому полі України будуть положень подібних проектів про створення необмеженого строками спостереження і фіксування на серверах провайдерів, терміналах спецслужб результатів діяльності усіх учасників комунікації у мережах електрозв’язку без слідства і судових ордерів, то усі наші дискусії можуть перетворитись на безкорисно-естетичне нашарування до процесу розбудови в Україні держави суцільного стеження. У нас є свій досвід історії, аби добре усвідомлювати, чим закінчуються перші кроки подібних перетворень. Принагідно зазначу, що практика здійснення моніторингів і схилення до того операторів мереж загального доступу принаймні на рівні підзаконної творчості закріплена вже наказом Держкомзв’язку №122, де сказано, що оператор, який планує надавати послуги держорганам з доступу до мережі Інтернет, обов’язково повинен мати пристрій для проведення моніторингу. Моніторинг – це саме і є перехоплення інформації, однак здійснюване на постійній основі, при фіксування даних повідомлення користувачів на  оперативних терміналах провайдерів і служб без подальшого інформування жертви таких перехоплень, що, на мою думку, означає – без абсолютної поваги до прав людини. 

Повертаючись до тексту проекту Кодексу, вважаю, що замість положень, сформульованих у ст.ст. 276, 277, у документі мають бути наявними бланкетні норми про можливість здійснення санкціонованих перехоплень телекомунікацій органами досудового слідства у порядку, визначеному окремим законом, який регламентував би порядок створення і процедуру функціонування системи перехоплення телекомунікацій. Проект такого закону у співавторстві з іншими представниками громадських організацій ми вже пропонуємо. І це є наш аргумент. Дякую за увагу.

Є. Захаров:

Хотів би зазначити, що жодним законодавчим актом, на сьогодні, не визначено ці поняття про які щойно говорили… Якщо подивитися на законодавство інших країн, то в усіх вказаний максимальний термін перехоплення – у нас немає нічого.

В. Шишкін:

В проекті немає про обмеження тривалості слідства. Вказано, що прокурор може продовжити термін, але не вказаний на який...

Ми тут критикуємо практику радянського союзу і порівнюємо кодекс… в проекті термін тримання під вартою, термін слідства не обмежений… максимальний термін, на який міг продовжити слідство Прокурор РСР був 18 місяців. І далі він не міг цього зробити. Тут Генеральний Прокурор може це робити до „гробовой доски”.

Тут казали, що ми лише критикуємо. Але ми тут говоримо не просто про певні особливості, а про доктринальні особливості. Чи відповідає це демократичним вимогам судочинства, яке встановлене рамковими міжнародними документами в рамках Ради Європи, конвенціями щодо прав людини чи не відповідає. І ось вам приклади, що дають відповідь: не відповідають, тобто доктринальний підхід, який є у цьому кодексі, не відповідає тим європейським стандартам.

Є.Захаров:

Хочу додати. Комітет ООН проти катувань вже двічі рекомендував Україні зменшити цей термін, оскільки 18 місяців – це за багато. Був законопроект В. Онопенко, але Президент на нього наклав вето. А тепер навіть більше, ніж 18.

О.Целуйко:

Я дещо хотів уточнити, що регламентація тих видів злочинів, що вважаються тяжкі і особо тяжкі, є виключним переліком, коли можна застосувати зняття інформації. В проекті КПК такого переліку немає. Коли йдеться про оперативно-розшукову діяльність, то в частині 3 статті 9 сказано під час здійснення оперативно-розшукової діяльності не допускається порушення прав і свобод людини, окреме обмеження цих прав і свобод має винятковий характер і може застосовуватись лише за рішенням суду у тих справах, в яких є ознаки тяжкого, або особо тяжкого злочину, та у випадках, передбачених законодавством України з метою захисту безпеки суспільства. Тобто напряму той пункт 8 та пункт 9 статті 8 про оперативно-розшукову діяльність чітко кажуть, що це є саме в тяжких і особо тяжких злочинах. І використання саме цієї норми – обов’язок адвоката зайвий раз дізнатись про перехоплення телекомунікації, прослуховування, тільки тоді ми можемо говорити про чіткий критерій повноважень. Але знову ж таки це вже є процес. Немає чіткого критерію в законі про ведення оперативно-розшукову діяльності. Дякую ще раз.

 В.Амелін:

В першу чергу хочу подякувати організаторам за те, що таке слухання відбувається і ми можемо висловити свою точку зору на ці процеси в кримінальному судочинстві, які відбуваються сьогодні в нашій державі.

Незважаючи на виказування професора Письменного, які він тут палко виказував у цій залі, про те що тут відбуваються лише балачки, немає конкретики, це наша єдина можливість висловитися і зазначити ті проблеми, які існують в прийнятті КПК України.

Ні для кого не секрет в цій залі, що і МВС, і прокуратура мають своє депутатське лобі у Верховній Раді і активно цим користуються. Я не буду перераховувати імена депутатів, які є авторами законопроектів і які вносять свої пропозиції в законодавчі ініціативи, це і колишній прокурор, і пан Бандурка, дуже палко відстоює інтереси свого відомства, ми не повинні скидати з рахунку ту обставину, що все ж таки відомча приналежність чи то до прокуратури, чи то до МВС, вона відіграє дуже велику роль в процесі прийняття КПК. На жаль, на сьогодні у правозахисників і адвокатів зараз немає свого такого лобі у парламенті. Віктор Медведчук, який є головою Спілки адвокатів України, на жаль, переймається іншими проблемами, в основному бізнесовими та політичними. І він забув, що в Україні є захисники, і їхні права мають бути відображені у КПК. Тому це зібрання, шановні, дуже доречно і воно для багатьох дає можливість висловити свої зауваження. І якщо питання, яке я вважаю не дуже коректним, яке було задане пану Бущенко з боку авторів, який ви кодекс хочете бачити, який конкретно. Та не може бути конкретного кодексу. Оскільки я вже казав, що відомча приналежність вона впливає на процес прийняття цього кодексу, кожне відомство може мати для себе вигідний кодекс. Адвокати свої проблеми хочуть вирішити, як захисники, прокурори свої, працівники МВС – свої. І повинен бути знайдений якійсь консенсус, якесь оптимальне рішення, яке б влаштовувало всіх і ґрунтувалося на засадах Конституції України, на засадах Європейських законів, міжнародних законів, до яких приєдналася наша країна і які стали невід’ємною частиною нашого внутрішнього законодавства.

Це загальні такі зауваження і користуючись нагодою з того, що я є адвокатом, я хочу конкретні зауваження висловити стосовно статті 55 проекту КПК яка називається обов’язки та права захисників.

Ну, це з частини 2 пункт 1. „До початку першого допиту адвокат має право конфіденційного побачення з підозрюваним без обмеження тривалості…” Практикуючі адвокати і захисники, мабуть, знають, що тут новим є те, що виписана декларація має бути підставою до допуску адвоката для зустрічі з підзахисним. Я вважаю, що однієї цієї декларації не досить для того, щоб захисник мав можливість реально скористатись своїм правом на побачення із підзахисним. На практиці ми зіштовхуємося повсякдень з тим, що слідчий, фактично, зловживаючи своїм службовим положенням, при позиції захисника і обвинувачуваного, яка не співпадає зі слідством стосовно визнання своєї вини, різним чином створює перепони для надання такої декларації, і ми знаємо на практиці, що і декілька днів, і декілька тижнів можна бігати за слідчим, щоб отримати дозвіл на побачення. Тут треба додати до цього таке речення, що слідчий, у веденні якого знаходиться кримінальна справа, повинен на протязі доби направити в установу, де знаходиться затриманий, обвинувачений, або видати захисникові на руки таку постанову. Це обов’язок органу виконати певні дії, для того, щоб захисник міг реалізувати своє право на побачення.

Тепер стосовно пункту 3. Це теж декларативна норма, яка фактично не виконується і на стадії проведення досудового слідства у вступі адвоката в кримінальну справу, допуску його – надаються матеріали, і то не ті, які свідчать про те, що особа затримана, або звинувачена, або їй пред’явлено обвинувачення. Знову ж таки треба зазначити, зобов’язати слідчого, в якій термін він повинен надавати такі документи і ще б краще було, хоча б примірний перелік документів вказати в цьому законі, які слідчий повинен надати захисникові для ознайомлення.

Пункт 5, про використання захисником технічних засобів, коли він приймає участь в дізнанні і т. д. Ну, по-перше технічні засоби – це дуже розпливчатий термін, я в практиці адвокатський стикався, мабуть, мене адвокати підтримають, що суди в деяких випадках визнавали технічними засобами авторучку і виносили рішення в ході засідання, це було офіційно, і казали, що будь ласка, користуйтеся авторучкою – це технічний засіб. Раніше було зазначено, що науково-технічний засіб і це якось окреслювало, що можна застосовувати. Я вважаю, що зараз треба перелічити, хоча б у дужках, які саме науково-технічні засоби можна використовувати: диктофон і т.д.

Тепер те, що стосується інших положень. Захисник повинен з’являтися… і в разі неможливості з’явитись повинен повідомити про це установу, в провадженні якої знаходиться справа. Тут на захисника накладена низка зобов’язань, в той же час зворотні зобов’язання на слідчого та суд – законодавство чомусь не хоче покладати. Вони повинні повідомити своєчасно захисника про провадження тих слідчих дій, або проведення судового засідання. Раніше такі зобов’язання покладалися в КПК, я вже не пам’ятаю в якій редакції це було, але свого часу це положення було вилучено і, я вважаю, що його знову необхідно внести. Якщо захисник зобов’язаний з’явитись своєчасно, то слідчий зобов’язаний своєчасно його повідомити про участь у слідчих діях.

Тепер, що стосується, що захисник не повинен перешкоджати… Якщо ми говоримо про судовий процес, де є рівні можливості всіх учасників, то такий обов’язок, мабуть, повинен бути покладений і на слідчого, тому що ми з практики знаємо, що інколи примушують свідків давати неправдиві покази, може, більше слідчі, ніж адвокати. Тому такий взаємний обов’язок повинен бути покладений і на слідчого, обвинувальника.

Далі у частині 7 статті 55… Ця норма неповна, адже існує практика, коли адвокатів обшукують у слідчих ізоляторах, за вказівкою тих же слідчих органів, особи, які начебто не мають відношення до дізнання та суду, але виконують їхні вказівки, вказати, і іншими особами, мається на увазі і працівники слідчих ізоляторів тимчасового утримання, де перебувають підзахисні. Те, що стосується прав і обов’язків захисників, я бажав би бачити, зміни і доповнення, які б були враховані при прийнятті КПК.

Тепер те, що стосується невизначеності норм проекту КПК, який пропонується до прийняття у другому читанні.

Ну, по-перше, всім відомо, що є дака декларація, що будь-які учасники кримінального судочинства мають право вимагати у посадової особи документи, які були видані стосовно неї. Це начебто загальновідома норма, але норма така, яка випливає з Конституції і з теорії права. Це зобов’язання не міститься у КПК України, і я пропоную внести, що особи, впровадження яких у процес кримінального права зобов’язані надати письмовий чи усний запит учасникам кримінального судочинства, видавати їм копії виданих стосовно них процесуальних документів.

Що стосується інституту дослідування, то тут вже пан Аркадій говорив, стосовно думки з цього приводу голови Верховного Суду, шановного пана Маляренка, я повністю підтримую цю статтю і ті положення, які викладені стосовно негативності інституту дослідування в нашому КПК. В мене зараз є справа обвинуваченого Вітрука, і вже 13 травня виповниться 5 років, як він перебуває під вартою. Він вже четвертий раз відправляється на додаткове розслідування, більшого зневажання і прав людини, і Конституції, і тих норм Європейської Конвенції, до яких ми вже приєдналися – не може більше бути. Ну для чого ця норма існує, я 12 років працював суддею і дуже добре знаю, що ця норма, коли суд не хоче брати на себе відповідальність і приймати рішення, виносити виправдовувальний вирок, справа відправляється на дорозслідування, збирати ще докази, або хай припиняє справу той орган, який порушив цю справу.

Тепер, що стосується використовування фіксації процесу суду технічними засобами. У пропонованому проекті це стаття 108, яка визначає фіксування судового процесу технічними засобами, це треба знову ж таки визначити, чи це науково-технічні засоби, щоб не виникло непорозумінь з цього питання. І я хочу виказати свою особисту точку зору, що коли законодавець приймав ці норми, він, мабуть, хотів висловитись про недосконалість судового процесу в частині складання протоколу судового засідання. Можливо, це не всім відомо, це відомо практикуючим юристам, що секретарі, які ведуть протокол судового засідання, і які мають викласти в ньому той перелік зазначених законодавством аспектів, більшість з них не мають спеціальної освіти і цього закон не потребує. Після школи приходить дівчина чи хлопчина, при окремих умовах його садять на судовий процес, і цей секретар на свій розсуд складає протокол. У кожного різне мислення, кожний по-різному викладає, як усно, так і на папері в тій чи іншій формі. І траплялися випадки, коли і я як суддя, це законом не заборонено, оскільки суддя відповідає за протокол судового засідання, були випадки, коли я був змушений переписувати весь протокол, точніше писати нотатки, щоб секретар потім писала. Це про те, що технічний засіб вводився саме з цією метою, щоб потім проконтролювати запис судового процесу. Нажаль у нас невизначеність цього процесу, автори проекту далі цю невизначеність закладають, що саме технічний запис має контролювати запис протоколу судового процесу, тут зазначається, зокрема, у статті 108, роздрукування запису технічними засобами проводиться за розпорядженням головуючого та з ініціативи або на вимогу апеляційного або касаційного суду, це викреслити. Я вважаю, що було б доречним, з погляду на захист прав людини, щоб було записано: в разі надходжень зауважень до протоколу судового засідання має бути роздрукований технічний засіб повністю. Тобто, щоб можна було порівняти, якщо учасник судового процесу не погоджується з записами в протоколі судового процесу, яке фактично є дзеркалом судового процесу, має бути роздруковані, а не за ініціативою суду, або ще щось. Це такі загальні зауваження стосовно конкретних норм по нового проекту КПК. Дякую за увагу.

М.Сірий:

Я щиро радий брати участь у цьому засіданні, бо КПК є надзвичайно важливим документом життя Держави, і через дію цього кодексу організується дуже багато питань в організації суспільства, в реалізації прав і свобод людини, і на цьому круглому столі і на інших, наголошується, що сама процедура і сам хід проекту – надзвичайно ускладнений.

І я думаю, що радянська система досить добре працювала і, якщо радянській системі було чим хвалитися в сфері економіки, в сфері космосу, високих технологій, то в сфері прав людини треба було працювати дуже ретельно, щоб виглядати більш менш нічого.

І за ці 70-т років саме в сфері КПК написано надзвичайно багато фундаментальних праць і вони мають досить серйозну ґрунтовну основу для ломки логіки. Ці праці були розраховані на те, щоб вести думку читача, юриста, громадянина, а потім так акуратно цю думку…

Політико-правова політика і всі інші спираються на здобутки 1864 року. Я тільки дам один штрих, але я вважаю, що цей штрих теж є надзвичайно важливим. 1864 рік – це рік, коли правив цар, там були демократичні кроки, була демократична реформа, але оцінювати її треба з тієї точки зору, що самодержавство тоді стояло на чолі всієї правової системи. Тому я розумію дореволюційних юристів, які казали, що може бути змішаний тип судового процесу, змагальний в суді, а не змагальний в досудовому процесі. Але вони інакше не могли говорити, над ними був цар. І якщо сучасні юристи вважають, що ми зараз знаходимось в тому самому режимі – тоді все нормально, і тоді можна посилатись на праці дореволюційних юристів, які допускали, що так, можливий змішаний кримінальний процес. Змішаного кримінального процесу в сучасному світі, в країнах де нема царів, де немає самодержавства, категорично немає. Це перша фундаментальна теза.

Які ж далі будуть перспективи, якщо ми будемо далі будувати кримінально-процесуальну реформу на засадах змішаного кримінального процесу, тому що така злочинність, тому що некваліфіковані слідчі, тому що ще якісь причини, і саме тому ми будемо досудовий процес вести таємно, а в суді демонструвати зразки змагальності. Ми не можемо це зробити, тому що Конституцією України передбачено суд присяжних, в законі про судоустрій не досить вдало, але передбачено суд присяжних. Проектом КПК теж передбачено суд присяжних. Тому ми повинні запровадили суд присяжних. І тому ми маємо враховувати – і ті хто розробляє, і ті хто приймають, і ті, хто будуть застосовувати КПК – одну просту річ, Суд присяжних – це форма змагального суду. Суд присяжних в режимі змішаного процесу працювати не може. Тому що присяжний – це та особа, яка з чистого листа сприймає факти, присяжний – це не суддя, який добре знає прокурора, добре знає слідчого, добре знають один одного, разом навчалися, разом хрестили дітей. Присяжний – це особа, яка з чистого листа приймає все, що відбувається. Тому присяжний в режимі не змагальності працювати просто не може.

Починаючи з впровадження справи, впровадник не знає чи піде це в суд присяжних, чи не піде це в суд присяжних. Тому з самого початку він повинен вести докази в режимі змагальної процедури. І якщо докази були здобуті під час закритого слідства, такі докази мають бути неприйнятними для присяжних. Фактично, це пряма дорога, ну, я не загострюю, я не кажу, що як тільки випустять суд присяжних, то випустять всіх осіб, якім загрожує довічне ув’язнення. Але працювати суд присяжних буде так, якби поставити мотор від “мерседесу”, на наш старенький “запорожець”. Тобто, не буде ефективної роботи, вона не може ефективно працювати.

Головніше у процесуальній формі – не допустити її спотворення.

Одна із ідей, і ця ідея також вводиться в оборот і демократичними силами, багато представників дипкорпусів кажуть, потрібно порушувати кримінальні справи проти особи, тому що наш досвід такий, що якщо справа порушена не конкретно проти особи, то правоохоронні органи втручаються в деякі аспекти життя, в підприємницьку діяльність, в приватне життя багатьох осіб, і кажуть: ми просто перевіряємо факти, ми беремо вас за свідка і виходить що, демократичні сили говорять, давайте порушувати кримінальну справу проти конкретної особи. Але порушити справу проти особи, означає оголосити його злочинцем, а це означає порушити фундаментальну основу процесу – презумпцію невинуватості. І це означає, що вже з першого дня в нас немає жодного доказу, а ми вже на обкладинці пишемо справа по обвинувачуванню такого-то. Сам процес побудований так, що він підвищує вірогідність факту по проходженню процесу впровадження справи. Тобто на початку вірогідність нульова, але вже існує факт скоєного злочину. Є вбивство на такій-то вулиці, в такому-то місті, оце і є підстава про порушення кримінальної справи. Є крадіжка валізи – це підстава про порушення кримінальної справи. Хто це скоїв, буде доведено пізніше, достатній рівень вірогідності дасть можливість висунути обвинувачення. Досить високий рівень вірогідності, я підкреслюю, не абсолютний, а дуже високий, буде встановлено в змагальному суді, коли буде встановлена перевага одних доказів над іншими.

Наступний момент – і в колах науковців, і в колах розробників вітає така ідея – давайте ми введемо дуже високі гарантії прав заявника. Особа звернулась із заявою про скоєний злочин, давайте ми зробимо процедуру подання заяви, перевірки всіх фактів скоєного злочину протягом трьох місяців. Але це не має ніякого відношення до кримінального процесу.

Кримінальний процес будується, виходячи з інших підстав. Є факт – потрібно швидко реагувати. І це правило – 3 дні в загальному порядку, або 10 днів в надзвичайних ситуаціях. Через 10 днів все повинно бути зрозумілим. Або порушена справа, або відмова в порушенні кримінальної справи. За три місяці з особою можна зробити все що завгодно, тому кримінальний процес каже – ця процедура не може розтягуватись надзвичайно довго.

А найголовніше, що тут з’ясовувати, тут немає чого з’ясовувати, і розслідувати теж нічого, потрібно просто кваліфіковано оцінити представлений факт або усно або письмово і дати йому оцінку. Для цього потрібно три дні, для цього не потрібно трьох місяців, порадитись з усіма по лінії прокуратури, аж до самого верху, і потім, коли все буде погоджено – відкривати кримінальну справу.

Досить серйозна проблема – це проблема підозрюваного в кримінальному процесі. Світ виходить з того, що підозрюваного в кримінальному процесі не має бути. Тобто у держави є матеріали, і держава висуває офіційні обвинувачення, не на рівні підозр, є конкретні матеріали і вона каже – ми вас обвинувачуємо. Якщо ні, то особа має повну свободу реалізовувати свої конституційні права та гарантії. Тобто, подякувати за спілкування і йти займатися політикою, бізнесом, творчістю, чим завгодно. З цього виходить весь світ, тому весь світ нам каже, або ви пред’являєте офіційні обвинувачення від імені держави, або я жму вам руку, шановні слідчі чи поліцейські, і займайтесь тим, за що вам платять гроші. Ось це філософія демократичного світу.

А ми що зробили? А ми взяли і ввели статус підозрюваного, який роздули на весь процес. Тобто логіка така, посадовець починає розслідувати скоєний злочин, і в нього є інструменти, в нього ще немає нічого, щоб покласти у звинувачення, але в нього є якась підозра, він на рівні цієї підозри виносить постанову про визнання особи підозрюваної, а далі починає застосовувати запобіжні заходи, допити і каже, мене не цікавить, що у вас бізнес справи, що у вас політичні справи, я роблю державну справу, тому всі „стройтесь”. Демократичний світ каже, що не можна „строїти” особу до тих пір, поки немає офіційно пред’явленого обвинувачення. Тому демократичний світ каже, що є випадки, коли скоєно злочин, і на одягу особи знайшли сліди скоєного злочину – це є підстава для затримання, якщо було вкрадено валізу і у особи така ж сама валіза – це є підстава для затримання, якщо свідки вказали на особу, яка скоїла злочин, це є підстава. Все крапка. Більше підстав для затримання особи в кримінальному процесі немає. Лише за цих підстав можна особу на 72 години затримати і через 72 години не виносити рішення: суд перевірив законність затримання. Нікому не потрібна перевірка судом законності затримання, це є повністю замотивоване рішення, або є підстава взяття під варту, або немає. Коли ми будемо розбиратися, коли закінчиться слухання по цій справі, тоді і будемо розбиратися, через 72 години суд має вирішити, або людина вільна і може їхати хоч на Антарктиду, або якщо людина винна, то виносити їй обвинувачення і тоді вжиті запобіжні заходи.

Я в багатьох аудиторіях казав і буду казати, що радянська недемократична система вказувала, що запобіжні заходи застосовуються тільки для обвинуваченого. Є виключні випадки, вони стосуються тільки підозрюваного, а до підозрюваного можна було застосувати лише один запобіжний захід – взяття його під варту. В нашій сучасній український демократичній системі можна всі запобіжні заходи застосувати до підозрюваного. То я питаю, який же це крок до демократії, це шалений крок від демократії, недемократичне усвідомлення кримінального процесу.

Наступний момент – застава, вона в нас не працює. В Америці Лазаренко заплатив 65 мільйонів в бюджет США, американці задоволені, це абсолютно нормально. А в нас застава не працює, а як же вона може працювати за такою схемою, яка була запроваджена в 60-ті роки, і на жаль, в нас не вдається її змінити. Представники демократичного світу приїжджали в колишній СРСР і казали, у вас таємне слідство, бо у вас немає застави. Як результат, Росія і Таджикистан приймають заставу як запобіжний захід, але як окремий запобіжний захід. У всьому світі це не окремий запобіжний захід, а спосіб уникнути тримання під вартою, і він приймається суддею, ні ким іншим. Суддя вирішує відпустити особу з-під варти і вона каже, я не буду нікуди тікати, я буду поводити себе чемно, і щоб ви повірили в мої слова – така то сума на рахунок. Це інститут підтвердження вартості слів, і застава кримінально-процесуальна нічим не відрізняється від застави в інших галузях судочинства. Ми придумали заставу як окремий запобіжний захід, ситуація дуже цікава. Рішення про заставу приймає слідчий, не суддя: уявіть собі, я адвокат, і якщо моєму клієнту не грозить утримання під вартою, чому я буду ініціювати випускати його під заставу, щоб він платив за це гроші, чи в нього не все в порядку, чи в мене? Немає для чого це робити. З іншого боку, слідчий: якщо у слідчого є підстави тримання під вартою, просити про це суд, чому він буде просити заставу? Ніколи не буде просити, тобто немає суб’єкту ініціації застави. Застава застосовується лише як заміна, коли є реальна загроза тримання під вартою і є альтернатива – застава, суддя розглядає це питання і вирішує, або-або.

Коли ми говоримо про змагальність процесу, в нас немає знову ж таки альтернативи. І це не тільки те, що ми запровадимо суд із присяжними. Ми знаходимось біля Європи, сьогодні Європа переходить на абсолютно іншу філософію процесуального розуміння. Тобто, умовно кажучи, три тисячоліття світ жив по шляху розвитку процесуальних систем, тобто німці хвалилися – у нас свої процесуальні норми, італійці – у нас свої, а ми – у нас свої. Тому коли затримували людину в іншій країні, починалась тяганина: ми не будемо притягувати його до відповідальності, тому що в нас інший процесуальний кодекс, і в нас ці докази не допустимі, а у вас допустимі, і на цьому все. Сьогодні Європа вийшла на єдині правила закріплення доказів, вони змагальні, тобто Європа виходить з того, що якщо доказ був здобутий не в змагальній процедурі, то він не має сили. Жити поряд з Європою і не виконувати це просте правило – це смішити себе і всіх.

Тому існують загальні правила: на досудових стадіях рішення закріплює суддя, можуть бути виняткові випадки, але виняткові. Докази закріплюють слідчі, той хто йде по сліду. Десь там у лісі є декілька осіб, цей свідок вже майже живий, але він проживе ще день, його не можна доставити до судді, тобто потрібно тут знімати показання і підтверджувати ці показання в суді. От у таких невідкладних випадках органи розслідування можуть закріпити докази. Але представити їх суду.

Категорично не можливо залишити ту ситуацію, коли слідчий – особа, яка представляє обвинувальну владу, – призначає судову експертизу. Судова експертиза – це той доказ, якому ми повинні довіряти. Дореволюційна Росія, і навіть радянська Росія ще декілька років мала таке правило: судову експертизу призначає представник судової влади. Але вже після цього працівники НКВД і таке інше взяли на себе ці повноваження, тобто, якщо ми хочемо довіряти результатам судового процесу, то ми можемо це робити тільки в одному випадку – жодна із сторін призначити судову експертизу не може, це тільки повинен зробити слідчий суддя, він може почути аргументи з іншого боку, і поцікавитись, де взяли ці предмети, які будуть досліджуватись і чи є вони допустимими, яка аргументація в покладенні такої експертизи, і тільки тоді буде призначено експертизу. Не серйозно сприймаються докази, коли людину затримали, а в неї у кишені лежав пістолет. Серйозність аргументації потрібно довести перед судом, коли з одного боку буде адвокат, а з іншого обвинувач.

Інша процедура – впізнання. Це процедура, яку проводять тільки раз, двічі її провести не можна. Наш сучасний, і колишній радянській закон вказує, що слідчий, тобто сторона обвинувачення, проводить слідчу дію одноразового виконання, а чому ми маємо вірити цій слідчий дії, ми не маємо підстав їй вірити, тому що він особа зацікавлена, він представляє обвинувачувальну владу. Всі неповторні слідчі дії повинна проводити тільки судова влада. Якщо ми йдемо до Європи, не стоїмо на місті, то загальне правило – докази закріплюють у суді, це не повинні робити органи, які переслідують. І тоді з’являються непорозуміння, коли із заходу до нас надходять матеріали, і там написано: поліцейський такий-то провів опитування такої-то особи, а вони кажуть, так це ж не допит, це нам не зрозуміло. Правильно, бо повноцінний допит у них проводить суддя на стадії досудового слідства. У вас є що запитати у особи, беріть за руку, йдіть до судді, суддя каже – присягу, те, що особа сказала поліцейському, відповідальності ніякої, а те, що перед суддею, – буде відповідальність, і досить добра. І буде такий шлейф і за тобою, і за твоєю сім’єю, якщо ти особа, яка обманює правосуддя.

Наша радянська система тим унікальна, що можна було написати якесь положення і написати „як правило”, або „В інших випадках законодавства”, а в яких – не відомо. Теж саме стосується і КПК. Написали дослідну дію, а в невідкладних випадках може бути інакше. А це означає, якщо ніхто ніяких інтересів не чіпляє, я провожу красиву слідчу дію, якщо зачіплюються особисті інтереси – це невідкладний випадок. До мене інформація поступила в 10:01 вечора, а хто перевірить коли вона поступила? Тому я вночі приїжджаю і починаю проводити слідчу дію. До речі, досить зручно, тому що я зненацька взяв цю особу.

Я тільки одне прошу: ті хто буде приймати КПК, хай вони пояснять науковцям, наприклад, мені приходиться ще і студентам пояснювати, коли я сьогоднішній предмет доказування пояснюю, я думаю, що вони розуміють. Це досить просто, де взявся предмет доказування, він має дві складові, об’єкт злочину – об’єктивна сторона – пункт перший, суб’єкт – суб’єктивна сторона – пункт другий, і пункт другий – це індивідуальна характеристика особи, для іншого процесу ця індивідуальна характеристика немає ніякого значення, а для кримінально-процесуального – це складова призначення вироку. Закінчена антисоціальна особа, або особа, яка оступилася. І це є предметом доказування. Якщо ми ще щось почнемо шукати, то кримінальне право і кримінальний процес з’єднуються між собою однією статтею, предметом доказування, тобто ота трансмісія – з’єднує кримінальне право і кримінальний процес.

Ми ж тут таке понаписували, хоч одна особа – поясніть мені предмет доказування, щоб я міг пояснити це студентам, щоб вони могли розуміти. Не можна придумати довільно предмет доказування, радянська система придумала ще один пункт, довідка про лікарняні витрати, тому що інших приватних витрат не було, і тоді казали, слідчий, не забудь поїхати у лікарню і взяти довідку про витрати. От і вся теорія цього четвертого пункту. Шкода – є предметом доказування, якщо кримінальна справа визначає шкоду як ознаку злочину, то це обов’язково ознака, не можна провести доказування, якщо не йдеться про розміри, ми ще повинні розмір встановити. Якщо підстава скоєння злочину визначає шкоду як ознаку, то яким чином її доказувати. Як можна доказати моральну шкоду, що була причинена особі? Не можна. Без участі особи, якій була нанесена ця шкода – не можна. Якщо ми пишемо – доказати моральну шкоду, то я запитую: Як – шляхом допитів цієї особи? Треба катування вжити, щоб дізнатись, відчула вона цю моральну шкоду, чи ні? А якщо цього не можна зробити, то непотрібно це і писати.

Дуже така цікава річ, стадія віддання до суду. Чому суд присяжних будується за схемою великого журі, яке віддає до суду, і малого журі, яке розглядає справу? Що, вони такі безтолкові і їм немає куди гроші витрачати? Стадія віддання до суду – це стадія визнання очевидності обвинувачення. І весь світ виходить з цього. І якщо це обвинувачення не є очевидним, ця стадія припиняється і припиняє розгляд справи. Не буде розгляду справи, якщо прокурор очевидно не доведе, що тут є про що говорити. Ми звели процедуру надання до суду виключно до перевірки матеріалів справи. Тобто, чи є певна кількість довідок, чи є певна кількість адрес свідків, чи ще там щось. Тобто ліквідовано стадію віддання до суду. Це крок до демократії?

Повернення справи на додаткове розслідування. Я радий вже тому, що на загальнодержавному рівні це це відкидається, і пан Маляренко вже виступив з цією пропозицією, і сьогодні завдання всіх юристів демократично мислячих підтримати цю позицію, бо тут просто немає про що говорити. Як тільки справа передається на додаткове розслідування, то повністю ламається процедура процесу доказування, ініціаторів доказування, щоб повернути справу на додаткове розслідування, треба мотивувати слідчому, що ти не зібрав і ти повинен це зібрати, інакше це рішення буде безпідставним. Тут просто говорити немає про що, це такий момент, з яким треба закінчувати. Я не буду говорити загально, чи потрібно підтримувати цей проект, чи не потрібно. Коли я даю якусь оцінку, то я виходжу з якихось таких позицій – демократичні ознаки, вони досить чіткі, їх досить чітко встановили, і їх розуміють у світі, і на сьогодні завдання лише в тому, щоб залучитись до цього міжнародного процесу розуміння демократичних цінностей. Дякую вам.

…Для того, щоб порушити справу по наркотиках, потрібно, щоб у особи, яку було затримано, була певна кількість наркотичних засобів, наприклад 0, 15 речовини. Якщо буде 0,14 – підстав для порушення кримінальної справи немає. Тільки якщо буде 0,15 – це підстава для порушення кримінальної справи. Скажіть будь ласка, хто проводить цю експертизу, на практиці це відбувається так, працівники міліції затримали, вони ж передають своїм же працівникам міліції, які працюють в експертній установі, провести перше експертне дослідження. Ті проводять експертизу і ніхто ті наркотичні засоби не просував процесуально, ніхто. Так, нормально, він порушує кримінальну справу, через 2-3 дні призначає експертизу, а там такий же самий як і він, скажіть, будь ласка, ми зможемо там правди добитися? Ми ніколи вже не доб’ємося, там було 14 чи 15. Якщо ви щось знайшли, то йдіть буд ласка до судді, а напроти буде адвокат каже, вибачте, це ви підкинули. Може, він якось інакше це скаже, і тоді в нього буде можливість припинити цю процедуру, коли це абсолютно очевидні речі. А експертиза, призначена суддею, проводиться в той самий термін, в який і експертиза призначена, слідчим. Тобто факт призначення не впливає на термін експертизи. Експертиза залежить від часу експертного дослідження, а не від того, хто прийняв рішення її провести. Якщо експертиза призначається незалежною особою на засадах неупередженості, то це експертиза, до якої буде довіра у нас, і у всьому світі. Якщо експертиза призначена працівником міліції, слідчим, і виконана представником органів МВД, то жодна нормальна людина в світі не визнає такої експертизи. Тому що тут порушено правило змагальності процесу. Ці люди працюють в одному відомстві, вони підкоряються одному начальнику. Довіри до такого доказу немає, йдеться тільки про це.

…Вы хорошо раскритиковали институт ограничения сроков ведения следствия, но кто его придумал, откуда он взялся? Этот институт придумала советская система. Института ограничения сроков ведения расследования во всем мире нет, и быть не может, потому что сроки возбуждения дела для личности не имеют никакого значения, хоть 10 лет будет рассматривать дело в США, сроки начинаются только после предъявления обвинения, задержания лица и предъявления обвинения. Это нормально, лицо начинают преследовать – сроки пошли.

Ю. Мурашов:

Я намагався про це говорити, але є такий момент, коли це переходить із одного кодексу в інший. І ніхто про це не сказав – це питання неповнолітніх. Діти до 14 років можуть допитуватися лише в присутності педагога, або свого представника. Чому ж з 14 до 18 років, цього права не дається, а слідчий вирішує, в присутності чи ні. Чому це так, адже згідно з Конвенцією з прав дитини, дитиною визнається кожна особа віком до 18 років. Чому там людину просто не попереджують за відповідальність за неправдиві докази? Йому кажуть, що ти не можеш брехати, але не попереджують, що ти можеш за це відповідати. І потім доводилось розбиратись з такими ось діями слідчих. Діти намагалися погратися викинутим автомобілем, а їм намагались приписати викрадення автомобіля. Що ж ти таке казав? Хазяїн сказав, що мені ця розвалюха непотрібна, а в нього запитують, а чому ж ти сказав, що вкрали, а дядя міліціонер на мене кричав, і це в 9-му класі. І ви подивіться, що стоїть за цими цифрами, мені здається, що повинна бути абсолютно однаковий спосіб допитів до 18 років відповідно до Конвенції з прав дитини. Так само як медичні установи – до 18 років це дитяча поліклініка. Діти, чесно кажучи, набагато менше знають про свої права, ніж на Заході, і тому тут диференціювати з 14 років не треба. Не вже дитина з 7-го класу знає як себе захистити, за допомогою мами, адвоката і т. і.? І з цього питання ніхто ніде ніколи не вносить жодної поправки до КПК. Я прошу, хто має таку можливість – згадайте і це питання про неповнолітніх дітей.

Є. Захаров:

Дякуємо що прийняли участь в наших читаннях, і хочемо нагадати, що ми чекаємо ваші пропозиції.