Право сучасної України переживає період входження в європейський правовий простір. З огляду на необхідність приведення українського права у відповідність до норм і принципів міжнародного права важливим є вивчення європейського правового досвіду та європейської правової доктрини. Одна з проблем, яка досліджується сьогодні – це джерела й форми права, що є особливо актуальним з урахуванням прийняття Закону України “Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини”, в ст. 17 якого говориться, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Зазначена норма неоднозначно сприймається фахівцями й потребує ретельного аналізу. Для всебічного розгляду цієї важливої проблеми треба повернутися до питання джерел права, але вже на національному рівні. Поняття “джерела права” було запропоноване римським вченим Тітом Лівієм, який у своєму трактаті “Історія” називає закон ХІІ таблиць джерелом усього публічного й приватного права. Відомі правознавці Г. Гроцій, Ш. Монтеск’є, Т. Гоббс розглядали джерела права в поєднанні з іншими юридичними проблемами, наприклад, поняттям права, його застосуванням і тлумаченням. Велика увага приділялась їм у дореволюційній російській юридичній науці ХІХ ст., коли вони розглядалися спочатку через дослідження категорії “джерела права”, аналіз різних їх видів. Основний акцент при цьому робився на 3 їх види – закон, звичай і прецедент і на характеристику кожного з них.

Г. Кельзен говорить, що джерела права – це образний вираз, який має не одне значення, а більше. Ним можна означувати не лише законодавство, звичай і договір, а й взагалі всі методи правоутворення або ще будь-яку вищу норму в її відношенні до нижчої норми, створення якої вона регулює. Ось чому під джерелом права можна розуміти також основу чинності правового порядку – засадничу норму. Однак фактично тільки позитивно-правова основа чинності правової норми, себто вища позитивна правова норма, що регулює вироблення нижчої норми, означується як “джерело”. У цьому розумінні конституція є джерелом вироблених законодавством або шляхом узвичаєння загальних правових норм, а останні – джерелом судового рішення, яке, застосовуючи загальну норму, становить собою норму індивідуальну. Судове рішення можна розглядати і як джерело конституйованих ним обов’язку й правонаділення сторін, що судяться, або як джерело уповноваження органу, якому належить це рішення виконати. У певному позитивно-правовому сенсі джерелом права може бути лише право.

Ще з початку діяльності такої впливової міжнародної організації, як Рада Європи, принцип дотримання прав людини став одним з основних у функціонуванні цієї організації, про що й зазначається у Конвенції 1950 р. Європейський суд з прав людини, що є інституцією Ради Європи, є також однією з основних міжнародних правозахисних інституцій загальноєвропейської системи захисту прав людини. Рішення й рекомендації Суду впливають на становлення, реформування й модернізацію сучасних національних правозахисних систем, практичне застосування європейських правових стандартів при прийнятті рішень національними судами. Їх вплив позначається й на формуванні національних стандартів і нормативів захисту прав людини в Україні. Ідея його створення як регіонального міжнародного суду для захисту прав людини виникла відразу після Другої світової війни, коли йшлося про укладення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, проте функціонувати він розпочав лише у 1958 р.].

Л. Вільдхабер говорить, що Суд формує певні прецедентні правоположення і якщо в майбутньому, розглядаючи справу навіть щодо іншої держави, він констатує там аналогічну ситуацію з порушенням права людини, то цілком очевидно, що він застосує такий самий підхід, як і в попередній справі. ЄСПЛ продовжує пропонувати національним судам напрямок розвитку й еволюції захисту прав людини. Він завжди дотримувався своїх прецедентів, за винятком випадків, коли існують переконливі причини, що змушують скоригувати тлумачення Конвенції 1950 р. у зв’язку зі змінами соціальних цінностей чи повсякденних умов життя. Суд при цьому не тільки додержувався своїх прецедентів стосовно постанов, що виносяться проти держав-відповідачів, а й визнавав, що однакові мінімальні європейські стандарти повинні дотримуватися всіма державами – членами Ради Європи. Слідування Судом принципу помірної доктрини чи прецеденту здійснюється в інтересах дотримання правової визначеності, гармонічного розвитку конвенційної прецедентної практики, рівності перед законом, верховенства права й поділу влади. Якщо б він не робив цього, його прецедентне право було б якесь непередбачуване й свавільне, підкреслив Л. Вільдхабер. І тоді була б підстава стверджувати, що Суд використовує подвійні стандарти: для одних країн Європи певні дії держави були б визнані порушенням прав людини, а для інших ці ж самі дії порушенням би не вважались.

Тому національні Верховні суди повинні, зазвичай, брати до уваги загальну прецедентну практику Суду. Це позиція Голови Європейського суду з прав людини. Головний юрисконсульт Суду М. Де Сальвіа на науково-практичній конференції, що відбулась 20-23 квітня 2005 р. в Уральській державній юридичній академії (м. Єкатеринбург, РФ), теж охарактеризував прецеденти Суду як джерело права. О.О. Первомайський доводить, що судовий прецедент, створений практикою ЄСПЛ, потрібно розглядати як джерело права України. Суддя Европейського суду з прав людини С.В. Шевчук підкреслює, що європейське прецедентне право з прав людини служить додатковим джерелом права при застосуванні й тлумаченні конституційних норм про права людини, які співпадають з основними правами, закріпленими в нормах Конвенції 1950 р. Особа, яка звертається до ЄСПЛ не зобов’язана посилатися на цю Конвенцію у національних судах, якщо вона посилається на положення національного законодавства аналогічного змісту, як правило, на відповідні конституційні норми про основні права та свободи (справи “Кардо проти Франції” та “Садік проти Греції”). С.В. Шевчук переконує, що прецедентне право, створене Європейським судом з прав людини є обов’язковим джерелом права України, оскільки 17 липня 1997 р. був прийнятий Закон України “Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р., Першого протоколу та протоколів N 2, 4, 7 та 11 до Конвенції”. У п. 1 цього Закону зазначено, що Україна повністю визнає на своїй території дію ст. 46 Конвенції 1950 р. щодо визнання обов’язковою й без укладення спеціальної угоди юрисдикцію ЄСПЛ в усіх питаннях, що стосуються тлумачення й застосування Конвенції 1950 р. Як додаткову аргументацію на користь цього твердження С.В. Шевчук розглядає пункти a) та b) частини 3 ст. 31 Віденської Конвенції “Про право міжнародних договорів” від 23 травня 1969 р. (ратифікована Україною 14 травня 1986 р. у складі СРСР), у яких спеціально наголошується, що разом з текстом міжнародних договорів враховується практика його застосування й тлумачення, якщо на це дається згода сторін договору (яку дала Верховна Рада України, ратифікувавши цей Закон).

Визнання практики ЄСПЛ джерелом права в Україні, на думку С.В. Шевчука, зумовлено також міркуваннями практичної доцільності, оскільки за зауваженням Венеціанської комісії “За демократію через право”, за умови обмеженості державних ресурсів набагато краще витрачати фінанси на проведення необхідних реформ, які допоможуть запобігти порушенням Конвенції, аніж сплачувати справедливу сатисфакцію тим особам, які вже страждають від таких порушень.
С.П. Головатий на міжнародній конференції “Вплив практики Європейського суду з прав людини на національне конституційне судочинство” (14 жовтня 2005 р., м. Київ) наголосив, що використання рішень ЄСПЛ – це обов’язок національних судів, зокрема України.

Дехто зауважує (наприклад, В.В. Зубар), що самі по собі рішення Суду є для вітчизняних правозастосовчих органів джерелом права, однак практика вирішення окремих судових справ дає можливість зробити певні висновки щодо вдосконалення національного законодавства. Такі рішення є свого роду орієнтиром у питаннях відповідності рішень судів України нормам Конвенції 1950 р.

Але повернімося до зазначеного Закону України “Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини”. Професор Л.Д. Тимченко вважає, що формулювання ст. 17 згаданого Закону щодо використання практики Суду як джерела права не дуже коректне, оскільки цей припис Закону дає підстави стверджувати, що Європейський суд з прав людини творить право, що не відповідає дійсності. Було б правильнішим говорити, що практика Суду є джерелом тлумачення Конвенції 1950 р.

І хоча на перший погляд здається, що ЄСПЛ створює обов’язкові норми, робить це він з огляду на Конвенцію 1950 р. Так, щодо розслідування заяв про катування А.П. Бущенко пише, що Суд, посилаючись на ст. 1 Конвенції 1950 р. у сполученні зі статтями 3 та 13, створив обов’язок проводити ефективне розслідування в кожному випадку, коли органам влади стає відомою інформація про можливе застосування катувань.

Як висновок можна сказати, що рішення Європейського суду з прав людини є джерелом тлумачення Конвенції 1950 р. Саме з огляду на це суди України повинні застосовувати практику ЄСПЛ. Таке розуміння підтверджується і практикою: як стверджує Дж. Прапієстіс, суддя Конституційного Суду Литовської Республіки, останній враховує юриспруденцію Європейського суду з прав людини як джерело тлумачення права. А це вже не доктрина, а правова позиція органу конституційного правосуддя.