Коментарі до проекту Кримінально-процесуального кодексу експертів Ради Європи
Страсбург, 2 вересня 2004 року
PCRED/DGI/EXP (2003) 63
лише англійський примірник
УКРАЇНА
Коментарі до проекту Кримінально-процесуального кодексу
(Версія від грудня 2003 року – посилання на DGI / DOC / CPC / (2004) 01)
Професор, Д-р Хоакім Геррманн
Юридичний факультет, Університет Аугсбурга (Германія)
Пан Драго Кош
Заступник Держсекретаря Держуправління боротьби з корупцією Республіки Словенія (Словенія)
та
Пан Джеремі МакБрайд
Директор Програми законодавства з прав людини та його застосування школа права, Університет Бірмінгема
(Великобританія)
___
Генеральна Дирекція з правових питань
| Коментарі, надані експертами, не обов’язково відображають думку Ради Європи або тих державних органів, у яких ці експерти працюють.. |
ЗМІСТ
Коментарі, надані Професором, Д-ром Хоакімом Геррманном, Магістром Права.
Юридичний факультет, Університет Аубсбурга
Германія…………………………………………………………………………………………………………………. 3
Коментарі, надані паном Драго Кошем, Заступником Держсекретаря,
Держуправління Республіки Словенія
боротьби з корупцією…………………………………………………………………………………………… 21
Коментарі, надані паном Джеремією МакБрайдом,
Директором Програми законодавства з прав людини та його застосування,
Університет Бірмінгема
Великобританія…………………………………………………………………………………………………….. 59
Коментарі, надані Професором, Д-ром Хоакімом Геррманном, Магістром Права
Юридичний факультет, Університет Аубсбурга
(Германія)
I. Вступ
У цьому звіті пропонуються коментарі до проекту Кримінально-процесуального кодексу України. Звіт ґрунтується на перекладі проекту на англійську мову, який міститься у складі такого документу: Генеральна Дирекція – правові питання: проект Кримінально-процесуального кодексу України (грудень 2003 року), док. номер DGI / DOC / CPC / (2004) 01, Страсбург, 5 січня 2004 року.
Перед наданням коментарів до перекладеного на англійську мову проекту кодексу України постають три мовні проблеми. По-перше, загальновідомо, що юридичний текст, перекладений на іншу мову, ніколи не може вважатися точним дзеркальним відображенням оригіналу. По-друге, переклад з російської на англійську робить цю проблему ще глибшою, бо законодавство України становить частину Європейської континентальної системи Громадянського права, тоді як англійська мова є мовою іншого світу правового мислення. Англійська мова покладається на термінологію та концептуалізацію англо-американського загального права. По-третє, особа, яка виконала переклад, явно не була обізнана з тим, що існує фундаментальна відмінність громадянського права від загального права. У перекладі проекту кодексу України зроблена спроба проведення термінології громадянського права у англійську мову. В результаті, англійський текст у багатьох місцях неточний, невизначений та відповідно важкозрозумілий.
У наданих далі коментарях ми робимо спробу звернути особливу увагу на ці проблеми. Втім, треба пам’ятати про можливість неправильного розуміння, а також про те, що коментарі можуть виходити з такого неправильного розуміння. У багатьох місцях можна лише здогадуватися, про що йде мова в англійському тексті. У багатьох випадках англійський текст взагалі неможливо зрозуміти. Як приклад, можна навести переклад таких Статей: ст. 158, (4); ст. 171 (1); ст. 186 (3); ст. 228 (6); ст. 263 (5).
Коментарі обмежаться тими положеннями та частинами Проекту, які, здається, піддаються критиці. Коментарі не лише беруть до уваги питання про відповідність Проекту положенням Європейської Конвенції про права та основні свободи людини. Вони також стосуються не менш важливого питання про те, якою мірою Проект виходить на ті стандарти, яким загалом відповідають сучасні Європейські кримінально-процесуальні кодекси.
Рекомендації щодо зміни положень Проекту кодексу України робитимуться у тих випадках, коли нам здається, що їх реформування вимагається або Європейською конвенцією, або необхідне у світлі прийнятих міжнародною спільнотою стандартів провадження у кримінальних справах. В інших випадках, коли зміни не видаються такими нагальними, пропозиції надаються з більшою обережністю.
Коментарі не просто стосуються окремих положень Проекту. У відповідних місцях коментарі набувають ширшої перспективи та стосуються тих принципів та концепцій, на яких ґрунтується Проект, системної побудови Проекту, ролі, якої Проект надає учасникам провадження у кримінальних справах, та питання про те, як нове законодавство працюватиме на практиці.
II. Загальні коментарі до Проекту кодексу України
1. Система та побудова Проекту
Проект кодексу України загалом дотримується системи кримінально-процесуальних кодексів Європейських країн. Втім, потрібно задати три питання.
1) Розділ Четвертий Проекту розглядає “Заходи процесуального примусу” (Статті 118 – 156). В ньому говориться про „затримання підозрюваного”, „запобіжні заходи” та „інші “заходи процесуального примусу”. Положення про “огляд, освідування, ексгумацію, виїмку, обшук, накладення арешту на кореспонденцію, застосування технічних засобів отримання інформації з комунікаційних каналів” (Статті 263 – 278) викладені у Розділі Шостому Проект, який містить положення про „досудове провадження” (Статті 177 – 324). Такий порядок, здається, покладається на традиційне уявлення про те, що виїмки, обшуки та інші заходи, про які йдеться у Статтях 263 – 278, повинні перш за все вважатися засобами збору доказів. Однак, з сучасної точки зору виїмки, обшуки та інші заходи, про які йдеться у Статтях 263 – 278, можуть нести в собі ущемлення прав особи таким же чином, як і затримання та інші „заходи процесуального примусу”. Це не фізичний „процесуальний примус”, а скоріше – недоторканність прав особи, яка кваліфікує затримання з одного боку, а виїмки та обшуки – з іншого. Отже, треба запитати, чи не потрібно розмістити положення про виїмки, обшуки та інші заходи, про які йдеться у Статтях 263 – 278, у розділі, який містить положення про “заходи процесуального примусу”. Зрештою, виїмки та обшуки можуть також передбачати дії фізичного примусу. Цьому розділу потрібно дати заголовок „заходи, що несуть у собі втручання в права особи”. Така реорганізація дасть правоохоронним органам можливість сильніше відчути, що виїмки та обшуки є, як і затримання, чутливими правовими сферами, у яких особливу увагу потрібно приділяти захистові прав особи.
2) Статті 276 – 278, крім „накладення арешту на кореспонденцію” дають дозвіл на „використання технічних засобів отримання інформації”. Статті не визначають, яких саме „технічних засобів”. Можна лише здогадуватися, що ці технічні засобі стосуються запис розмов на плівку, а можливо й підслуховування. З огляду на це пропонується надати в проекті чітке визначення „технічних засобів отримання інформації” у зв’язку з тим, що ці методи розслідування можуть стосуватися втручання у права особи. З метою ефективного захисту прав особи Проект також повинен дати більш докладне визначення таких технічних засобів, які дозволяється використовувати.
У Проекті нічого не сказано й про інші сучасні засоби розслідування, такі як обшук з допомогою комп’ютерного сканування, використання приладів від слідкування з допомогою комп’ютерної техніки та інших комп’ютерних технологій. У Проекті також не відображене питання розслідування з допомогою інформаторів міліції та агентів, що працюють під прикриттям. Можливо, ці сучасні методи розслідування регулюються спеціальними законодавчими нормами. Та якщо це не так, положення про ці методи розслідування повинні бути включені у Проект. Можна завбачити, що органи правопорядку в Україні у своїй практиці вдаються до таких сучасних методів розслідування. Якщо міліціонери не обмежені правовими нормами, вони вільні здійснювати те, що вважають ефективним. До захисту прав особи треба ставитися уважно завжди, коли органи правопорядку вдаються до використання цих сучасних методів розслідування.
3) Значна кількість положень Проекту повторюється. Шляхом повторення того, що вже було сказане, у іншому положенні Проект очевидно намагається краще прояснити, які саме процесуальні кроки можна здійснювати. Для досягнення цієї мети у Проекті приділяється велика увага процесуальним та технічним деталям. З іншого боку, треба відзначити, що положення про дотримання прав особи часто мають або досить загальний характер, або зовсім відсутні.
Повторювані положення такі чисельні, що їх усі нема можливості перелічити тут. Надамо лише декілька типових прикладів. У Статті 46 надається детальний перелік „прав та обов’язків підозрюваного”, у Статті 48 надається в основному ідентичний перелік „прав та обов’язків обвинуваченого”. – Положення про обов’язки експерта (Стаття 77 (2)) та спеціаліста (Стаття 78 (3)) загалом перегукуються. — Статті 91, 95, 96 та 97, у яких іде мова про відвід судді, народного засідателя, присяжного, слідчого судді, особи, яка здійснює дізнання, і слідчого, якоюсь мірою повторюють одне одного. (Стаття 98 про відвід перекладача та іншого персоналу демонструє, що у Проекті спостерігається застосування більш практичного підходу, бо вона просто посилається на Статтю 91 про відвід судді.) – Стаття 124 говорить про заходи піклування про неповнолітніх дітей затриманого та охорону його майна, у Статтях 143, 144 відображається те ж питання щодо особи, взятої під варту. – Статті 166 (показання свідка), 167 (показання потерпілого), 168 (показання підозрюваного), та 169 (показання обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого) перегукуються у декількох аспектах. – Те ж стосується Статті 249 (допит підозрюваного) та Статті 250 (допит обвинуваченого). – В основному повторювані положення про допит підозрюваного та обвинуваченого можна знайти у Статтях 46 та 48, 168 та 169, 249 та 250.
Законодавчі методики педантичних повторень та покладання на чисельні повторення ускладнять роботу тих людей, які зрештою будуть мати справу з новим кодексом у своїй щоденній практиці. Вони повинні будуть завше повертатися до кодексу, щоб вияснити, чи немає у одному з багатьох деталізованих положень якогось особливого правила. Європейське законодавство ще з часів Наполеонівських кодексів вдалося до іншого, більш систематизованого підходу. Щоб зробити законодавство не таким громіздким та краще зрозумілим, законодавчі органи вдалися до проектування загальних, а не окремих положень. У загальних положеннях викладаються принципи, яких потрібно дотримуватися у всіх випадках, окрім тих, коли має місце дія винятків. Якщо винятки потрібно запровадити, вони пояснюються в окремих положеннях.
2. Термінологія
Довгий список визначень термінів можна знайти у Статті 6. У Проекті, здається, продовжується традиція соціалістичного законотворення, яке базувалося на тому припущенні, що термінологія забезпечує передбачуваність у забезпеченні правопорядку. Проте, виникає питання щодо того, чи завжди таке припущення має підставу.
Визначення деяких термінів, як то „малолітні особи”, „неповнолітні особи”, „близькі родичі” та „нічний час”, необхідно надавати, бо потрібно провести лінію між тим, що в них включено, а що виключено. Велике число визначень термінів, таких як визначення термінів „дізнання”, “досудове провадження”, “досудове слідство” та „постанова” повинні вважатися не релевантними. З одного боку, у них робиться спроба визначення того, що роз’яснюється набагато докладніше у подальших частинах Проекту. З іншого боку, у цих визначеннях намагаються роз’яснити, те, що саме по собі зрозуміло.
Отже, пропонується включити до списку роз’яснення термінів лише такі терміни, які є необхідними, та які точно передають значення поняття чи слова.
3. Статті, у яких говориться про очевидне
У Проекті є декілька Статей, у яких мова, здається, йде про очевидне. Наприклад, згідно зі Статтею 37 (1) (1) слідчі повинні „дотримуватися вимог Конституції та законів України” при проведенні слідства. Хіба можуть бути сумніви у тому, що слідчі повинні дотримуватися законів у всіх своїх діях? З огляду на сказане, залишається неясним, чому все ж таки вважалося за необхідне включити у Проект визначення про загальний обов’язок щодо дотримання закону. Ще важче це зрозуміти, якщо завважити, що Проект не посилається на такий загальний обов’язок у Главі про органи дізнання (Статті 41 та наступні).
Також, у Статті 40 про „начальника слідчого підрозділу і його повноваження” можна знайти ряд положень, які не видаються необхідними. Це ж очевидно, що начальник слідчого підрозділу організовує та контролює роботу своїх підлеглих. —
У Статті 100 говориться: “Всі процесуальні дії провадяться у порядку, передбаченому цим Кодексом”. На це можна зауважити, що нічого не змінилося б, якби цієї Статті у Проекті не було.
У Проекті є й інші положення такого роду. Тут надаються лише декілька прикладів. Треба задати питання про те, чи повинен Кодекс бути обтяжений положеннями, у яких говориться про очевидне. Сучасна законодавча методика зазвичай дотримується правила про включення до кодексу лише того, що дійсно має там бути.
4. Загальні принципи та захист прав особи
Статті 7 – 25 Проекту переліковують ряд принципів та положень стосовно прав особи, які повинні слугувати „Засадами кримінального провадження”. Цей перелік надається на початку Проекту, щоб зробити наголос на тому, що він регулює порядок провадження у кримінальних справах на всіх етапах.
У багатьох Європейських кримінально-процесуальних кодексах немає такого переліку принципів та прав особи, який можна було б спів ставити з наданим у Проекті. Такий перелік не видається необхідним, якщо окремі положення кодексу дотримуються загальноприйнятих принципів, а також захищають права особи. Втім, якщо зведений перелік головних принципів та прав особи надається на початку кодексу, то потрібно очікувати, що такий зведений перелік є повним. В іншому випадку не важко заперечити, що ті принципи та права особи, які не ввійшли у перелік, вважаються такими, що мають другорядне значення.
З огляду на сказане потрібно піддати критиці те, що такі права особи відсутні у Статтях 7 – 25 Проекту при тому, що вони експліцитно захищені Європейською Конвенцією. Відповідно до Статті 5 (2) Європейської Конвенції, заарештованій або затриманій особі потрібно повідомити причину арешту або звинувачення. Стаття 5 (3) та (4) Європейської Конвенції вимагає, щоб заарештована чи затримана особа швидко постала перед суддею для оперативного вирішення питання про законність затримання. Ці права не згадуються у Статтях 7 – 25 Проекту. Деякі – але не всі – з цих прав можна знайти у Статтях від 118 і наступних, у яких говориться про затримання та взяття під варту, але це не видається достатнім з огляду на загальне призначення Статей 7 – 25. Також, у Статтях 7 – 25 Проекту, ми не знаходимо відображення права звинуваченого на “допит чи вже проведений допит свідків, які дають показання проти нього” (Стаття 6 (3) (d) Європейської Конвенції). У Статті 391 (3) (1) Проекту говориться про те, що потерпілий має право допитувати свідків у суді. У Статті 392 (1) повторюється, що потерпілий має таке право. Дві Статті Проекту дозволяють потерпілому допитувати свідків, присутніх у суді. Втім, це не те саме, що право, про яке говориться у Статті (3) (d) Конвенції. Конвенція гарантує забезпечення права потерпілого на приведення до суду тих свідків, що свідчать проти нього або неї з тим, щоб він мав можливість допитати свідка.
Відповідно до Статті 12 (1) (1) Проекту проникнення до житла чи до володіння особи допускається лише за „вмотивованим рішенням суду”, тобто – судовим ордером. Друге речення цього положення, здається надає дозвіл слідчим органам на проникнення до житла чи до володіння особи у невідкладних випадках без попереднього отримання судового ордеру. Досвід нас вчить, що у щоденній практиці виняток має тенденцію ставати загальним правилом, бо слідчі органи часто вільно почуваються щодо того, щоб послатися на невідкладні обставини. Таким чином захист з боку судді, про який йдеться у Статті 12 (1) (1) може перестати існувати. Щоб уникнути такої загрози, Стаття 242 (5) Проекту вимагає схвалення суддею кожного проникнення у житло, до якого вдається слідчий орган, протягом двадцяти чотирьох годин. Пропонується зробити цю вимогу більш видимою шляхом посилання на неї у Статті 12 (1).
5. Виключення доказів, здобутих незаконним шляхом
Відповідно до Статті 62 (2) Конституції України “звинувачення не повинне покладатися на докази, одержані незаконним шляхом…” Стаття 8 (4) Проекту повторює цей принцип: у ній говориться: “Докази, (sic!-увага!) отримані… з порушенням Конституції України чи з порушеннями цього Кодексу… є неприпустимими.” Причиною включення цього загального виключення доказів, одержаних незаконним шляхом, у Главу Проекту, у якій йдеться про „Засади кримінального провадження” очевидно є демонстрація того, що людська гідність та справедливе кримінальне провадження повинні бути захищені ефективним шляхом.
Втім, загальне правило Статті 8 (4) суттєво обмежується Статтею 164. У зв’язку з тим, що ця Стаття належить до Глави про “Предмет, процес доказування”, вона повинна вважатися загальним положенням про прийнятність доказів. У пункті 2 Статті 164 говориться: “Докази, (sic!-увага!) зібрані з порушенням конституційних прав і свобод людини, або з такими порушеннями цього Кодексу, які позначилися (sic!-увага!) чи могли позначитися (sic!-увага!) на їх достовірності, не можуть бути покладені в обґрунтування обвинувачення.” Стаття 242, у якій говориться про досудове слідство, загалом у пункті 5 посилається на правило про виключення та його обмеження, надані у Статті 164 (2). В результаті викладу Статей 164 та 242, доказ потрібно виключити лише тоді, коли він вважається ненадійним.
Не може навіть бути сумнівів у тому, що Статті 164 та 242 не узгоджуються зі Статтею 8. З точки зору системності Статтею 8, здається, надається те, що по тому відбирається Статтями 164 та 242.
Дві Статті також заслуговують на критику з точки зору змістовності. Виключення доказу, який видається „ненадійним”, не має нічого спільного з сучасним уявленням про правило виключення. Для того, щоб уникнути помилок, ненадійний доказ ніколи не береться за основу для доказування. З іншого боку, ідея про правило виключення полягає у тому, щоб виключати доказ навіть тоді, коли він є надійним. Причина виключення надійного доказу криється в тому, що він був одержаний незаконним шляхом. Стаття 164 Проекту змішує традиційну концепцію виключення ненадійного доказу з сучасним уявлення про виключення доказу, одержаного незаконним шляхом – але при тому надійного. Із-за такої плутанини Стаття 164 в кінцевому рахунку відміняє правило виключення, яке надається у Статті 8.
Є два шляхи вирішення цієї проблеми. Статтю 8 (4) можна викреслити та замінити на Статтю 164 (2). У цьому випадку Проект вирішить не приймати сучасне уявлення про правило виключення. Однак, це вимагатиме зміни Конституції України. Виникають сумніви у тому, що це буде бажане вирішення.
Інший варіант полягає у перефразуванні Статті 164 (2) таким чином, щоб відділити питання надійності від проблеми незаконності. Якщо Проект надасть визначення про виключення доказу, здобутого незаконним шляхом, він буде приведений у відповідність з Конституцією України. Він також буде узгоджуватися з сучасними розробками у країнах Заходу – та Сходу – які прагнуть до захисту прав особи шляхом стримування правоохоронних органів від звернення до незаконних методів розслідування.
Якщо залишити Статтю 8 (4) Проекту так, як є, це не приведе до вирішення усіх проблем. Потрібно запитати, наскільки мудрим буде надання положення про загальне виключення доказу, отриманого незаконним шляхом, незалежно від того, якою незначною може бути його незаконність. На декількох прикладах можна показати, у чому полягають проблеми. Чи потрібно виключати доказ у тому випадку, коли огляд чи обшук проводилися у присутності лише одного понятого, а не двох, як вимагається? Чи потрібно виключати свідчення свідка, якщо свідка не попередили про обов’язок говорити правду?
Чи повинен відеозапис зґвалтування бути виключений у зв’язку з тим, що жертва зґвалтування викрала запис у тієї особи, яка його зробила?
Далі постає питання про те, чи повинен також бути виключений доказ, отриманий незаконним шляхом, у тих випадках, коли доказ діє на користь обвинуваченого. Обвинувачений звісно радо погодиться з прийняттям доказу, але Стаття 8 (4) Проекту, здається, не дозволяє будь-якого винятку із правила про загальне виключення.
Також не ясно, що трапиться, коли доказ, отриманий незаконним шляхом, використовується для збору „фруктів з отруйного дерева”. Якщо слідчий отримує зізнання від обвинуваченого з застосуванням тортур, таке зізнання, звісно, має бути виключеним. Проте, частиною зізнання є пояснення обвинуваченого щодо того, де він сховав знаряддя вбивства. Якщо міліціонер іде та знаходить це знаряддя, а на ньому – відбитки пальців обвинуваченого, – чи може ця зброя бути використана як доказ, чи її потрібно включити відповідно до Статті 8 (4) Проекту?
Зрештою, потрібно зазначити, що у Статті Стаття 455 (6) положення про суд присяжних пропонує ще інший варіант правила про виключення, який не узгоджується зі Статтею 8 (4) Проекту та Статтею 62 (2) Конституції. Згідно зі Статтею 455 доказ потрібно виключити, якщо доказ “одержаний з істотними порушеннями (sic-увага) закону”. – Тут цікаво зазначити, що правило про виключення, пропоноване у Статті 455 аналогічне правилу про виключення, яке можна знайти у Кримінально-процесуальному кодексі Іспанії. У Розділі 11 (1) Кодексу Іспанії говориться, що доказ, отриманий безпосередньо чи посередньо з порушенням основних прав та свобод, є недійсним”.
Проект повинен визначитися щодо цих питань та суперечностей. Якщо Проект не зробить цього, тоді розв’язання цих проблем постане перед українськими судами. У цьому випадку можна очікувати довгого періоду невизначеності.
6. Роз’яснення, які повинні надаватися підозрюваному та обвинуваченому
У декількох положеннях Проекту говориться про те, які роз’яснення повинні надаватися підозрюваному та обвинуваченому до початку допиту.
У Статті 13 надається загальне визначення про те, що представники органів кримінального судочинства повинні повідомити підозрюваного та обвинуваченого про їх права. Це положення вимагає, щоб “суд, суддя, слідчий суддя, прокурор, особа, яка здійснює дізнання” надавали таке роз’яснення. Слідчий не входить у цей перелік. Це здається випадковим упущенням або в перекладі на англійську, або в оригіналі тексту. Його потрібно виправити.
Відповідно до Статті 46 та 48 підозрюваний та обвинувачений мають однакові права під час допиту. В обох Статтях немає чіткого викладу того, що підозрюваному та обвинуваченому обов’язково потрібно роз’яснити їх права. Що стосується Статті 13, то тут передбачається, що таке роз’яснення повинно мати місце. Втім, ми б радили включити посилання на роз’яснення у Статті 46 та 48.
Немає ясності у тому, якою мірою підозрюваний та обвинувачений мають право на присутність захисника під час допиту. У Статтях 46 (1) та 48 (1) говориться, з одного боку, про те, що підозрюваний та обвинувачений дають показання в присутності захисника. З іншого боку, обидві Статті – а також Стаття 55 (2) (1) – надають визначення про важливі винятки. Підозрюваний та обвинувачений мають право “мати побачення з захисником після першого допиту … якщо вони не перешкоджають проведенню слідчих дій”. Постає питання про те, яким чином можуть підозрюваний та обвинувачений розраховувати на присутність захисника під час першого допиту, коли вони можуть побачитися з захисником лише після проведення першого допиту. Проект повинен надати відповідь на це запитання відкритим текстом.
Захиснику потрібно дозволити бути присутнім на першому допиті. У більшості випадків головним завданням допиту є отримання зізнання чи визнання. Як тільки „зізнання чи визнання мають місце” – це вже все – „кішка вистрибнула з мішка”, і участь захисника у подальших допитах мало чим допоможе.
Далі виникає проблема у зв’язку з тим, що за Статтями 46 та 48 у консультуванні з захисником може бути відмовлено, якщо воно „перешкоджає проведенню слідчих дій”. Здається, з допомогою такого положення захисник може бути усуненим від присутності на усіх допитах. Досвід учить, що правоохоронні органи схильні до перетворення положень, якими надаються такі винятки, на загальні правила, яких завше дотримуватимуться у щоденній практиці.
У Статтях 46 та 48 немає повного твердження про те, які саме роз’яснення вимагаються. Статті 168 (3) та 169 (3) додають ще одне роз’яснення, яке потрібно надати підозрюваному та обвинуваченому. Їх потрібно повідомити про те, що відмова від дачі показань “може накладати обмеження на реалізацію його чи її права на захист”.
У Статтях 249 та 250 знову говориться про допит підозрюваного та обвинуваченого. У пункті 3 обох статей, здається, йде мова про право на присутність захисника під час допиту без обмежень, зазначених у Статтях 46 та 48.
Для того, щоб побороти такі розходження та проблеми, пропонується консолідувати різні Статті, у яких йдеться про допит. Усі проблеми стосовно тих роз’яснень, які повинні бути надані, повинні бути вирішені в одній Статті, а інші Статті можуть за необхідності посилатися на неї.
Така Стаття про роз’яснення також повинна визначити питання про те, що станеться, коли підозрюваний чи обвинувачений заявлять про своє бажання мовчати або порадитися. Досвід учить, що у такому випадку правоохоронні органи у багатьох країнах просто продовжать ставити запитання. Це вибиває зуби у права на мовчання та пораду. Таким чином, до Проекту треба додати положення про те, що запитування потрібно припинити у той момент, коли підозрюваний чи обвинувачений виявив бажання мовчати чи порадитися.
7. Кримінальні злочини та суспільно-небезпечні діяння
Ряд положень Проекту стосуються концепції суспільної небезпеки.
У Статті 61 (1) говориться про заподіяння шкоди “злочином чи іншим суспільно небезпечним діянням”.
У Статті 158 (1) надається визначення доказу для доказування вчинення “суспільно небезпечного діяння”.
Згідно зі Статтею 189 (4) суд вправі закрити провадження у справі про злочин невеликої або середньої тяжкості, якщо визнає, що особу не можна вважати „суспільно небезпечною”.
Аналогічно Стаття 193 (1) передбачає закриття провадження у справі про „суспільно небезпечне діяння” вчинене особою у віці до одинадцяти років.
У Статті 406 йдеться про душевно хворого підсудного, який скоїв „суспільно небезпечне діяння”.
Концепція суспільної небезпечності видається такою, що повертається до соціалістичного періоду. Соціалістичне законодавство покладалося на „матеріальну” концепцію правопорушення шляхом посилання на суспільну небезпеку, яку воно спричиняло. Концепція злочину у країнах Заходу з одного боку визначається „формальним шляхом” простим посиланням на положення, які містяться у спеціальній частині кримінального кодексу. Згідно з цією „формальною” концепцією, злочин має місце у всіх випадках, коли скоюється діяння, яким порушується одне з положень кримінального кодексу. Тоді як формальний підхід допомагає зробити кримінальне законодавство передбачуваним, питання про те, за яких умов діяння повинне вважатися суспільно небезпечним, передбачає ціннісні судження, а отже – розмиває лінію між не винуватістю та винуватістю.
У Статті 7 (1) (1) Європейської Конвенції з прав людини говориться, що ніхто не може бути притягнений до відповідальності за будь-який кримінальний злочин, пов’язаний з діянням чи бездіяльністю, які не становили кримінального злочину… на час вчинення”. Мета цієї Статті полягає у передбачуваності кримінального права. З огляду на сказане, видається сумнівним, що концепція суспільної небезпеки узгоджуватиметься з вимогою про передбачуваність Статті 7. Також слід додати, що на сьогоднішній день ні Європейський Суд, ні Європейська Комісія не визначилися з цією проблемою.
8. Обов’язкове кримінальне переслідування та розсуд прокурора
Якщо я правильно розумію англійський переклад, у Статті 179 (2) Проекту говориться, що діяльність прокурора, слідчого та органу дізнання регламентується принципом обов’язкового кримінального переслідування. У кожному випадку підозри у вчиненні злочину потрібно проводити розслідування та висувати обвинувачення. Це узгоджується з традиційною конституційною філософією про те, що усі рівні перед законом, та що усі злочини, які надійшли до уваги прокурора, повинні бути розслідувані.
У Статтях 184 – 198 Проекту надається ряд винятків з цього суворого правила. Згідно з цими Статтями суддя може припинити провадження у справі на прохання прокурора навіть за умови наявності достатніх доказів для винесення обвинувачення. Надання повноважень судді щодо припинення провадження у справі видається необхідним на той час, коли положення резолютивного кримінального права значно розширені та містять визначення про застосування правових механізми на всі види адміністративних норм. З огляду на сказане, суворе застосування правила про обов’язкове кримінальне переслідування призведе до виникнення великої кількості обвинувачень, які навряд чи будуть правомірними.
Однак, Статті 184 – 198 деякою мірою повторюються і не скрізь цілком зрозумілі. Отже, виникає потреба задати ряд питань.
У Статті 184 йдеться про “не реабілітуючи підстави” порівняно з “реабілітуючи ми підставами”, на які посилається Стаття 183. Навіть після уважного вивчення обох Статей важко здогадатися, що стоїть за цими термінами.
За Статтею 184 (2) провадження у справі може бути припинено “у зв’язку зі зміною обставин”. Це положення видається досить загальним у тому розумінні, що воно надасть суду широкі можливості щодо вирішення питання про закриття провадження у справі. Суди можуть завше знайти ознаки „зміни обставин”. Чи має ця стаття на меті надання судам такого права? У своєму контексті Стаття 189 посилається на концепцію „суспільної небезпечності”, але ця концепція видається такою ж нечіткою, як і „зміна обставин”.
У Статті 188 (1) говориться, що суд має „право” припинити провадження, якщо діяння, за яке висунуто звинувачення, не є незаконним у зв’язку з прийняттям зміни до закону. Можна вважати, що у цьому випадку суд постає перед „обов’язком” закриття провадження у справі. Згідно зі Статтею 188 (3) та (4) на закриття провадження у справі вимагається згода обвинуваченого. Виникає запитання – чому обвинувачений повинен надавати свою згоду, якщо те, що він чи вона вчинили, вже не вважається незаконним.
Статті 185 (1) та 190 стосуються „дійового каяття” обвинуваченого, яке висувається як вимога для закриття провадження у справі. Не ясно, що саме означає це „дійове каяття”. У Статті 190 (2) говориться про щире каяття та відшкодування збитків, але такі дії не завжди передбачають зізнання. У кримінальному провадження зізнання здійснюється перед суддею, прокурором або слідчим органом.
У статтях 184 – 198 надані положення, які найбільш вірогідно виграватимуть важливу роль у буденній практиці провадження у кримінальних справах. Отже, було б добре перебудувати та перефразувати ці положення таким чином, щоб їх було легше розуміти.
9. Обов’язкова участь захисника та призначення захисту
Відповідно до традиції континентальної Європи у Проекті говориться про обов’язкову участь захисника, тобто, про таку систему, за якої незалежно від волі обвинуваченого захисник повинен бути присутнім на досудовому провадженні та у суді. У Статті 57 Проекту викладений ряд випадків, у яких участь захисника вважається обов’язковою. За Статтею 57 (1) (4) захист є обов’язковим, коли передбачається довічне позбавлення волі. За Статтею 57 (1) (8) захист є обов’язковим при розгляді справи у суді присяжних. Суди присяжних, однак, проводяться лише коли підсудному може бути присуджене довічне позбавлення волі.
Два положення, здається, серйозно обмежують обов’язкову присутність захисту. Тут можна подумати, що за українським законом довічне позбавлення волі може накладатися лише у виняткових випадках. З огляду на сказане треба запитати, чи не слід розширити рамки обов’язкового захисту. Сьогодні вже широко розповсюджене поняття про те, що роль захисту полягає не лише у боротьбі за клієнта, але у наданні допомоги у визначенні істини, а отже – попередженні помилок судочинства.
У Статті 335 (1) (2) йдеться про те, що у випадках обов’язкової присутності захисту суддя призначає захисника після того, як прокурор затвердив обвинувальний висновок і надав справу до суду та справа готується до судового розгляду. Європейський Суд прийняв декілька рішень щодо того, що обвинувачений повинен мати захист іще на стадії досудового провадження. З огляду на це, пропонується призначати захисника одразу після того, як стає зрозумілим, що у даному випадку справа стосується положення про обов’язковий захист.
Принцип обов’язкового захисту доповнюється принципом про те, що захисник призначається за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого або підсудного (Стаття 58 (3) (2)). Не може навіть бути сумнівів у тому, що консолідована система обов’язкового захисту та призначення захисника відповідає Статті 6 (3) (c) Європейської Конвенції.
Можна зауважити, що обов’язковий захист не потрібно поширювати до такого порядку, коли підозрюваний, обвинувачений або підсудний можуть завжди подавати клопотання про призначення захисника. Все ж досвід нас учить, що у багатьох випадках участь захисника є необхідною, але клопотання про те не подається.
10. Ознайомлення з матеріалами справи
Не ясно, якою мірою у Проекті дозволяється підозрюваному, обвинуваченому або підсудному переглядати документальні матеріали, напрацьовані слідчими органами. Таке право перегляду необхідне для підготовки до захисту, а також для врівноваження широких слідчих повноважень особи, яка здійснює дізнання, слідчого та прокурора.
У Статті 338 йдеться про те, що після того, як прокурор подав обвинувальний висновок, та у той час, коли суддя веде підготовку до судового розгляду, підсудний та захисник можуть просити дозволу ознайомитися з протоколами справи. Суддя „може” задовольнити таке прохання. Це правило піддається критиці з двох причин. По-перше, не можна залишати вирішення питання про те, надавати дозвіл чи не надавати дозвіл на ознайомлення з матеріалами справи, на розсуд судді. Підсудний та захисник повинні мати „право” на таке ознайомлення. По-друге, можливість ознайомлення надається надто пізно. Захист повинен мати можливість ознайомитися з матеріалами на стадії проведення розслідування у провадженні справи, але в будь-якому випадку – до того часу, коли слідчий уже підготував обвинувальний висновок.
У Проекті є ряд Статей, у яких говориться про ознайомлення на етапі розслідування, але, здається, в жодній з них не йдеться про право на ознайомлення з матеріалами справи без обмежень. За Статтею 46 (1) підозрюваний має право “ознайомлюватися з протоколами слідчих дій ”, але лише з тими, які виконувалися за участі підозрюваного, або за заявою підозрюваного та лише у випадках „безпосередньо передбачених цим Кодексом”. У Статті 48 (1) йдеться про аналогічні обмеження цього права обвинуваченого. Згідно зі Статтею 55 (14) захисник, який також є адвокатом, має право “одержувати копії процесуальних документів та отримувати письмові повідомлення”, але лише „в передбачених цим Кодексом випадках”. У Статті 300 (1) надається вимога про те, що слідчий повинен дозволити обвинуваченому та захисникові “ознайомлюватися з протоколами слідчих дій ”, але лише тоді, коли „воно проводилося у їх присутності чи за їх клопотанням”. Посиланням на Статті 298 та 299 Стаття 300 накладає подальше обмеження на це право на ознайомлення у справах, за яким закривається досудове провадження. Залишається неясним, чому висувається така умова.
Ми вбачали б більше логіки, якби Стаття 300 давала право на ознайомлення у тих випадках, коли прокурор вносить обвинувальний висновок, тобто, у тих випадках, коли обвинувачений має – з допомогою захисника – підготувати захист.
Стаття 6 (3) (b) Європейської Конвенції надає право на “необхідні засоби для підготовки захисту”. У загальному розумінні сюди входить право на оповіщення про докази, зібрані слідчими органами. Хтось може зауважити, що за порядком кримінального провадження в Україні “обвинувальний висновок” (Стаття 304) інформує обвинуваченого про суть висунутого проти нього чи неї обвинувачення. Проте, треба пам’ятати про те, що „обвинувальний висновок” надходить досить пізно, тобто, коли закінчено збір доказів, і у висновку немає всієї інформації, яка міститься у матеріалах розслідування.
Отже, пропонується об’єднати цілий ряд Статей, у яких ідеться про ознайомлення, та додати у Проект положення, яким надається право захисникові, а деякою мірою і обвинуваченому на ознайомлення з матеріалами розслідування без будь-яких обмежень навіть на етапі розслідування у процесі провадження справи. Це буде відповідати сучасному європейському порядкові провадження у кримінальних справах.
11. Огляд, освідування та обшук – Статті 263 — 278
В англійському тексті Проекту розрізняються поняття огляду (Стаття 263) та обшуку (Стаття 270). Не ясно, у чому полягає різниця. Можливо, ця проблема стосується перекладу на англійську мову. Також не зрозуміло, чому особа може стати об’єктом обшуку (Стаття 273), але не огляду (Стаття 270).
Згідно зі Статтею 273 для обшуку особи не вимагається судовий ордер. Те саме очевидно стосується і фізичного освідування та медичного освідування особи (Стаття 266). З того, що нам відомо, Європейський Суд ще не вирішував питання про необхідність судового ордеру у таких випадках. Все ж, питання надання дозволу на проведення медичного дослідження, що є серйозним втручанням у приватну та фізичну сферу, без санкції судді видається досить проблематичним. У Проекті явно присутня можливість розгляду суддею (Статті 317 – 324) проведених заходів, але такий захист навряд чи можна вважати достатнім.
12. Суд дізнання та принцип змагальності
У Статті 20 (1) говориться: “Розгляд усіх справ у судах відбувається на засадах змагальності сторін.” З огляду на це можна очікувати, що Проект пропонує запровадити суд, який буде дотримуватись правил змагального порядку.
Втім, це не так. Суд, пропонований Проектом, буде працювати згідно з традиційною моделлю дізнання. Заголовок Глави 40 Проекту, глави, у якій містяться положення про суд, звучить так “Судове слідство”. На суді суддя вирішує, які докази буде представлено та в якому порядку (Стаття 387 (2)). Суддя допитує підсудного та свідків (Статті 388 та 391).
За останні сто років у Європі склалася тенденція переходу від суду дізнання до змагального суду. Втім, це не означає, що потрібно запроваджувати змагальний суд. Суд дізнання також може вважатися справедливим порядком, якщо він неупереджено захищає права підсудного та дає можливість захистові брати ефективну участь у представленні доказів.
Отже, Проект не підлягає критиці за загальне рішення про схиляння до порядку традиційного суду дізнання. Однак, Статтю 20 потрібно змінити, бо вона зазначає принцип, який спонукає на хибні очікування.
Втім, Проект містить ряд окремих положень, які видаються проблематичними.
1) Права підсудного та захисника брати участь у представленні доказів досить обмежені. Це правда, що вони можуть задавати додаткові питання після того, як суддя закінчив допит свідка (Стаття 391 (3)). Захисник може задавати додаткові питання після того, які суддя скінчив допитувати підсудного (Стаття 388 (2)). Втім, лише в кінці суду після того, як суддя закінчив роботу з представленням доказів, захисник може звернутися з проханням про заслуховування додаткових свідків чи представлення інших доказів (Стаття 407 (1)). Це надто запізно! Це може серйозно обмежити захист, бо захисник повинен чекати та спостерігати, як представляються усі докази проти підсудного – докази, які, здається, переконливо доказують вину підсудного. Тільки після того захисник може подати звернення про надання доказів, які говорять на користь підсудного, і які зрештою, можуть бути такими ж переконливими. Досвід нас учить, що уже після надання переконливих доказів проти підсудного захисникові важко виправити справу.
Стаття 407 (1) також неправильно відображена з практичної точки зору. Якщо захист лише в кінці суду може звернутися з проханням про надання додаткових доказів, суддя, який проводить, скажімо, громіздкий суд, що триває може декілька тижнів чи місяців, повинен заново повертатися до деяких питань, з якими велася робота вже досить давно. Це буде невиправдана трата часу та ускладнить процес прийняття доказів.
Щоб вирішити ці проблеми, пропонується дозволити захистові у будь-який час – під час суду чи до суду – звертатися з проханням про прийняття додаткових доказів. Крім того, захист повинен мати право на надання відповідних доказів навіть через заперечення судді.
2) У Статті 402 йдеться про те, що “протоколи слідчих дій” можуть зачитуватися на суді. Очевидно, що такі протоколи повинні вважатися доказом. Якби допит свідків, за широким рахунком, замінити на представлення протоколів запису сказаного ними на етапі проведення особами, що проводять дізнання, чи слідчими, досудових допитів, то суд би звівся до зачитання протоколів. – Не може бути сумнівів у тому, що такий порядок суперечить вимозі про те, що підсудний повинен мати можливість “допитати або вже допитав свідків, що дають свідчення проти нього” (Стаття 6 (3) (d) Європейської Конвенції).
3) У Статті 386 (1) йдеться про те, що на початку суду суддя запитує, чи зрозуміло підсудному обвинувачення, чи визнає він себе винним, чи оспорює він обставини справи, встановлені досудовим слідством, і чи бажає давати показання. Лише після того, згідно зі Статтею 388 (1), підсудному надається попередження про те, що він чи вона можуть відмовитися давати свідчення. Однак, право на відмову від дачі показань, які можуть бути використані проти особи, вимагає, щоб спершу робилося попередження – ще навіть до того, як постане питання про те, до якого захисту бажає вдатися підсудний.
4) Згідно зі Статтею 363 (3) головуючий у суді вправі „усунути” захисника від участі у справі у разі порушення захисником порядку в судовому засіданні. Що б не означало це „усунути”, видається сумнівним, чи потрібно надавати судді повноваження вилучати захисника з провадження справи. Цим у захисту можна відібрати можливість побудувати для клієнта сильний захист. Частиною ролі захисту є заперечення на адресу судді та заперечення рішень судді. З огляду на це кращим рішенням у таких випадках може бути надсилання рапорту у місцеву спілку адвокатів, а вони вже можуть вдатися до необхідних – дисциплінарних заходів.
13. Суд присяжних
Стаття 447 (1) говорить про те, що суд присяжних ґрунтується на „принципі змагальності”, але згідно зі Статтею 455 є „судовим слідством”, як і суд без присяжних. Отже, знову можна сказати, що сумнівна послуга надається самій ідеї змагальності, тоді як суд присяжних загалом слідує за моделлю дізнання. Щоб вирішити цю проблему, потрібно відповідно змінити Статтю 447 (1).
За Статтею 448 (2) прокурор та захист мають право на відвід кандидатів у присяжні. Втім, залишається відкритим питання, на якій підставі вони можуть прийняти рішення про відвід. Для прийняття виваженого рішення їм потрібно надати можливість задати запитання присяжним або клопотати про те, щоб суддя опитав присяжних. В іншому разі такий відвід зведеться до свого роду лотереї.
У Статті 455 (4) йдеться про те, що у суді присяжних спочатку представляються докази обвинувачення, а вже по тому – докази сторони захисту. Це здається таким, що приносить елемент змагальності у судовий розгляд. Втім, залишається неясним, як будуть відділені докази обвинувачення від доказів захисту. Усі докази знаходяться в матеріалах слідства, які слідчий передає прокуророві, а той, у свою чергу – судді. Чи це вимагає від судді штучно розділити докази, які містяться у матеріалах слідства?
III. Коментарі до окремих Статей Проекту кодексу України
1. Зв’язок обвинуваченого зі свідками – Стаття 48 (3)
Стаття 48 (3) серед іншого забороняє обвинуваченому намагатися примушувати свідка відмовитися від дачі показань. Відповідно, обвинуваченому заборонятиметься звернутися до своєї дружини з проханням скористатися своїм правом відмови від дачі показань – а таке право вона має відповідно до Статті 76 (3) (1).
Потрібно запитати, чи не розходиться заборона пропонована у Проекті, зі Статтею 8 (1) Європейської Конвенції, яка захищає „право на повагу до приватного та сімейного життя” обвинуваченого. Якщо не дозволяти обвинуваченому сказати своїй дружині про те, що його можуть посадити у в’язницю, а сім’я буде змушена жити на соціальні дотації, якщо вона буде давати свідчення проти нього, це, звісно, буде втручанням у сімейне життя. У такому та аналогічних випадках захист недоторканості приватного життя повинен набути пріоритетного значення та переважати над інтересами правового примусу.
2. Право на відмову від дачі показань – Стаття 76 (2)
Стаття 76 (2) вказує ряд осіб, які можуть відмовитися від дачі показань з метою захисту особистих та професійних інтересів. Потрібно запитати, чи захист таких інтересів не вимагає включення інших осіб. Лікарі повинні мати право не давати свідчення щодо інформації, яку вони отримали виходячи з конфіденційних стосунків зі своїми пацієнтами. До членів парламенту не повинна ставитися вимога про розголошення конфіденційної інформації чи даних про осіб, від яких вони отримали таку конфіденційну інформацію, якщо вони отримали інформацію у зв’язку зі своїм політичним становищем. Це допоможе засобам інформації з більшою ефективністю виконувати роль контролю над урядом.
Необхідно додати, що право на відмову від дачі показань повинне також бути надане співробітникам та іншим особам, які працюють зі згаданими щойно фахівцями. В іншому разі їх право на відмову від дачі показань не важко обійти.
3. Строки затримання – Статті 119 (1) та 125 (3)
Згідно зі Статтею 119 (1) (1) строк затримання – без судового ордеру – не повинен перевищувати 72 години. Однак, у Статті 125 (3) заявляється про те, що у разі подання затриманим оскарження затримання, тобто, клопотання про звільнення, воно повинне бути заслухане протягом п’яти днів.
Мова англійського перекладу Статті 125 (3) незрозуміла. Якщо у Статті йдеться про те, що затримання можна подовжити ще на п’ять днів після закінчення перших 72-х годин, це не відповідає Європейській Конвенції. За Статтею 5 (3) Європейської Конвенції заарештована чи затримана особа повинна „невідкладно” постати перед суддею. За справами, які вирішувалися Європейським Судом, термін строком 72 години, тобто – три дні – та ще плюс п’ять днів – це занадто довго.
4. Повідомлення осіб про затримання та взяття під варту – Статті 123 (5) та 141 (3)
У Статтях 123 та 141 йдеться про те, що зазвичай про затримання особи чи взяття під варто потрібно повідомити одного з її близьких родичів, іншу близьку особу. Винятки робляться у тих випадках, які відповідають „інтересам досудового розслідування”. У таких випадках пропонується повідомити адвоката, щоб не допустити зникнення особи.
5. Зв’язок затриманого обвинуваченого з захисником – Стаття 142 (2)
Стаття 142 (2) дозволяє побачення з затриманим обвинуваченим лише „у присутності представника адміністрації місця утримання під вартою”. Крім того, бути присутніми мають право особа, яка здійснює дізнання, слідчий та прокурор. Ці обмеження явно стосуються побачення затриманого обвинуваченого з захисником.
Це не відповідає Статті 6 (3) (c) Європейської Конвенції, у якій йдеться про мінімальне право на „правову допомогу”. Європейський Суд у справі С. /.Швейцарія (рішення від 28 листопада 1991 року; серія A, номер 220) розтлумачив це положення таким чином, щоб охопити це право затриманого обвинуваченого “на спілкування зі своїм адвокатом таким чином, щоб їх не чула третя особа / воно не досягало слуху тюремної адміністрації”. Неможливо зберегти конфіденційність при підготовці до захисту, якщо працювати під наглядом працівників в’язниці або навіть слідчих органів.
Пропонується доповнити Статтю Проекту положенням про можливість побачень затриманого обвинуваченого з захисником без нагляду. У цій Статті потрібно також зазначити, що не повинні відкриватися поштова кореспонденція між затриманим обвинуваченим та захисником. Європейський Суд ще не вирішив це питання, але широкий загал уже прийняв, що право на обмін поштою на який не розповсюджується контроль, також потрібно екстраполювати зі Статті 6 (3) (c) Європейської Конвенції.
6. Рішення про запобіжні заходи – Стаття 145 (1) (2)
У Статті 135 (1) (2) говориться: “Подання про запобіжні заходи у вигляді передачі під нагляд міліції, відсторонення домашнього арешту, взяття під варту робить слідчий суддя за погодженням з прокурором, або подання робить прокурор, а також суд чи суддя.”
Текст не зрозумілий. Якщо у Статті йдеться про те, що прокурор може приймати рішення про взяття особи під варту, це не відповідає Європейській Конвенції. Згідно зі Статтею 5 (3) Європейської Конвенції право приймати рішення про взяття особи під варту залишається за суддею.
7. Поміщення до медичного закладу – Стаття 154 (1)
Стаття 154 (1) дозволяє поміщення свідка та жертви до медичного закладу на термін до двох місяців для проведення медико-психіатричного обстеження. Так як Стаття посилається на „судову” експертизу, метою такого заходу видається обстеження на предмет душевного стану. Якщо це припущення відповідає дійсності, потрібно запитати, чи може таке серйозне втручання в особисту свободу бути виправдане простим намаганням упевнитися в тому, що свідок чи жертва спроможні говорити правду. Стаття 5 Європейської Конвенції не дає повноважень на втручання в особисту свободу для такої мети.
8. Загальний обов’язок повідомлення про злочини – Стаття 199 (1)
Стаття 199 (1) вимагає від кожного повідомляти службам охорони правопорядку про вчинені злочини. Так як у Статті не йдеться про будь-які винятки, вона може спрацювати таким, чином, що вся країна перетвориться на апарат донесень про злочини. Наприклад, дружина матиме правовий обов’язок повідомити міліцію про те, що її чоловік скоїв злочин, а друзі повинні повідомляти про вчинення злочинів близькими друзями. Не може бути сумнівів у тому, що така Оруелівська система, за якою усі люди повинні наглядати один за одним, не спрацює та її навряд чи можна вважати бажаною.
9. Загальні правила розслідування – Стаття 241 (4)
Стаття 241 (4) забороняє застосування „насильства, погроз та інших незаконних заходів”, а також „створення небезпеки для життя та здоров’я осіб” при провадженні слідчих дій. Стаття не вдається до інших питань, які повинні вважатися не менш важливими, таких як обман, застосування наркотиків, використання детектора брехні та поміщення інформатора поліції у камеру з затриманим обвинуваченим з метою отримання зізнання. Здається, Європейські країни не дійшли повної згоди щодо того, якою мірою такі технології можуть бути виправдані. Все ж, ми б порадили розробникам Проекту зайняти чітку позицію з цих питань.
10. Протокол допиту підозрюваного, обвинуваченого – Стаття 251
У Статті 251 наданий дуже докладний виклад того, що повинне входити у протокол, який ведеться під час допиту підозрюваного чи обвинуваченого. Пропонується також відмічати у протоколі, що підозрюваному та обвинуваченому були надані відповідні роз’яснення перед початком допиту. Цю частину протоколу повинні окремо підписати підозрюваний чи обвинувачений. – Статтю 254 (2) можна деяким чином взяти за взірець, бо у ній говориться про вимогу занесення до протоколу допиту відомостей про надані свідкові роз’яснення.
11. Присутність адвоката під час допиту свідка – Стаття 252 (3)
Статтею 252 (3) свідкові дозволяється присутність адвоката під час допиту. Втім, адвокат не має „права задавати питання свідкові та надавати свої зауваження до відповідей свідка”. Лише після закінчення допиту свідка адвокатові дозволяється робити „заяви”. Ці обмеження зводять роль адвоката під час допиту до простого тримання свідка за руку. Ці обмеженн6я можуть ускладнити допит, бо не можна виключити відновлення допиту свідка після того, як адвокат зробив заяву. Після такого ще одного раунду допиту адвокат знову зробить заяву і т.д.
Обмеження, схоже, виходять з ідеї про те, що адвокат може перешкодити визначенню істини. Втім, це припущення не має підстав. Досвід учить нас, що адвокат скоріше допомагає свідкові у дачі показань і таким чином намагається уникнути непорозумінь. Отже, обмеження потрібно викреслити.
12. Очна ставка – Стаття 257
За Статтею 257 слідчий може провести „очну ставку між двома раніше допитаними особами, в показаннях яких є суперечності”. Треба припустити, що термін „особа” включає як свідків, так і обвинуваченого. Якщо я правильно зрозумів, у Статті 257, здається, йдеться про свого роду малий суд перед самим судом.
Порядок проведення очної ставки перед слідчим треба поставити під сумнів з різних точок зору. По-перше, не можна чекати, що слідчий буде діяти як нейтральний чи об’єктивний суддя. По-друге, очна ставка, під час якої слідчий буде явно задавати основні питання, та на якій не присутній захисник, повинна вважатися типовою процедурою дізнання. Навряд чи вона узгоджується з моделлю змагального порядку, яка висувається у Статті 20. По-третє, треба запитати, яку роль протокол такої очної ставки гратиме у самому судовому засіданні. Якщо її використовувати як доказ, вона якоюсь мірою може знівелювати саме судове засідання. Отже, пропонуємо викреслити Статтю 257.
III. Заключні зауваження
Тут зазначені лише найсуттєвіші проблеми та недоліки Проекту. Проект потрібно достеменно та глибоко переглянути, щоб підвести його до стандартів Європейської Конвенції та сучасних Європейських правових принципів.
Серед іншого, положення Проекту повинні бути виписані чітко та стисло. Вони не повинні повторюватися чи твердити очевидне. Коротко кажучи, положення Проекту повинні носити загальний та абстрактний характер де тільки можливо. Однак, вони повинні бути конкретними та докладними, коли це необхідно для обмеження повноважень органів кримінального провадження та захисту прав особи.
Професор, Д-р Хоакім Геррманн, Магістр Права, Юридичний факультет, Університет Аубсбурга, Германія
Серпень 2004 року
Коментарі, надані паном Драго Кошем, Заступником Держсекретаря, Держуправління боротьби з корупцією
Республіки Словенія
Вступ
Кримінально-процесуальні правила – це колони, на які спираються права в усіх країнах. Відповідальність за суспільно найнебезпечніші діяння, кримінальні злочини завше встановлюється за цими правилами. У зв’язку з тим, що така відповідальність завжди тягне за собою обмеження прав та свобод особи, величезне значення має те, як організована уся процедура. Потрібно взяти до уваги становище, права, свободи, а також і обов’язки осіб підозрюваних, які знаходяться під слідством, обвинувачених та засуджених за вчинення злочинів, а також осіб, які стали жертвами таких злочинів, та у той же час встановити правові, чесні та справедливі правила, які дадуть змогу відповідним інституціям у кожній країні встановлювати та доказувати необхідні факти та знаходити достатньо причин для звільнення чи покарання (та його види) обвинуваченого.
У зв’язку з тим, що базові права людини уже порушені кримінальним злочином, який є предметом кримінального провадження, не можна допустити до нового порушення під час самого провадження. Втім, потрібно встановити такі передумови, які саме забезпечать ефективність провадження. Також одним із дуже важливих прав є право обвинуваченого і потерпілого, а також учасника провадження у кримінальній справі на справедливий суд, який почнеться та закінчиться у помірковані терміни. Іноді усі передумови працюють одна проти одної, але кожна країна має виважити та організувати процес таким чином, щоб усі прийняті рішення були правовими, чесними та ефективними, щоб не лишалося ніяких сумнівів щодо вирішальних питань порядку кримінального провадження.
Коли у суспільстві відбуваються кардинальні зміни, вони тягнуть за собою і кардинальні зміни у правовій системі. Ламати старий порядок та розвивати абсолютно нову систему, яка відповідатиме усім вимогам сучасних правил провадження у кримінальних справах – завдання не з легких. От чому будь-яке зусилля у цьому напрямі потрібно вітати та надавати усіляку можливу допомогу. От із таких думок і виходив експерт при опрацюванні коментарів для української сторони, намагаючись викласти їх у позитивній площині та з найщирішим бажанням допомогти у питанні побудови сучасного порядку провадження у кримінальних справах, який би міг стати взірцем для інших країн, у яких склалася аналогічна ситуація.
Зауваження, коментарі та пропозиції експерта до Проекту Кримінально-процесуального кодексу України спочатку надаються за Главами, а на закінчення пропонуються деякі загальні зауваження та висновки щодо самого Проекту. Немає ніяких сумнівів у тому, що українські органи доклали величезних зусиль, спрямованих на вдосконалення кримінально-процесуального кодексу, і можу лише висловити сподівання на те, що й будь-яка подальша робота над цим проектом буде здійснюватися не менш активно.
Глава 1 – Кримінально-процесуальне законодавство і його завдання
У зв’язку зі Статтею можна згадати дві можливі проблеми:
1) Чи означає текст другого пункту, що у країні є інші кримінально-процесуальні кодекси? Загалом це не спостерігається в інших країнах, бо правова безпека учасників провадження у кримінальних справах вимагає чіткого та комплексного ряду правил, викладеного в одному місці.
2) Безпосереднє застосування міжнародних договорів, наведене у третьому пункті, потрібно вітати, але з технічної точки зору це часом робити дуже важко, бо такі договори мають дуже загальний характер та не містять правил, які можна застосовувати самі по собі.
У Стаття 4 було б слушно додати визначення порядку, за яким вчиняється провадження, яке починалося на час дії кодексу, який по тому був суттєво змінений ще до того, як провадження підійшло до свого завершення.
У Статті 6 термін “досудове провадження” не визначається найкращим можливим шляхом, бо він пояснюється двічі: спершу як “дізнання та досудове слідство”, а потім – “діяльність слідчого чи …”. Просто щоб уникнути непорозуміння було б набагато краще відмовитися від використання подвійних роз’яснень значення.
Знову ж таки, у Статті 6 було б слушно змінити роз’яснення значення терміну “сторони кримінального провадження “, а саме – викреслити дві фрази: “з боку обвинувачення” та з боку захисту “. Визначити слідчого, особи, що здійснює дізнання, начальника слідчого підрозділу чи органу дізнання … лише як представників “з боку обвинувачення” – це не найкращий шлях, бо вони повинні збирати докази як проти, так і на користь підозрюваної чи обвинуваченої особи (див. Статтю 16!). А якщо викреслити першу фразу (“з боку обвинувачення”), то зникне потреба і в другій фразі.
Глава 2 – Засади кримінального провадження
У Статті 8, п. 3, знову з’являється проблема, про яку згадувалося у зв’язку зі Статтею 1: схоже на те, що дійсно існують інші правила кримінального провадження?? А у п. 4 також було б слушно зробити посилання на міжнародні договори.
У Статті 12, пункти 1, 2 та 5, згідно зі Статтею 8 ЄКПЛ (Конвенція про захист прав людини та основних свобод), потрібно сказати про те, що підстави для рішення суду про прийнятність проникнення у сферу особистого чи сімейного життя повинні бути викладені у законі. Треба особливо наголосити на тому, що у пункті 2 потрібно надати експліцитний виклад про електронні засоби зв’язку (електронна пошта, Інтернет) з тим, щоб уникнути будь-якого неправильного тлумачення, а також дати роз’яснення значення „винятків”, згаданих у тому ж пункті.
Незрозумілий зв’язок між пунктами 2 та 4 Статті 12: у пункті 4 згадується про деякі форми втручання в особисте життя (отримання інформації з деяких каналів зв’язку, спостереження.), але лише щодо осіб, взятих під захист. Перше питання, яке потрібно вирішити – це питання зв’язку між “винятками щодо таємниці розмов” (як згадується у п. 2) та “отриманням інформації з …” (як згадується у п. 4), бо підстави для останнього заходу набагато суворіші, ніж у першому випадку, хоча вони (заходи) ті ж самі. Друге питання стосується прийнятності вжиття заходів, згаданих у п. 4: чи дозволяється застосування технічних засобів отримання інформації лише для цілей, згаданих у п. 4, а для цілей, згаданих у п. 2 – ні? Якщо це так, виникає серйозна проблема: а чому ці методи не можна застосовувати в інших випадках, як це відбувається у багатьох інших країнах? “Захист осіб, взятих під захист” – це не настільки безмежна підстава, щоб надати правоохоронним органам надійний інструмент, з допомогою якого можна попередити та розслідувати злочин усіма наявними засобами.
П. 5 Статті 12 додає ще одну проблему: чи означає його текст, що судове рішення не потрібне для візуального спостереження, бо воно не згадується?
У Статтях 13 та 15 згідно з Параграфом Третім Статті 6 ЄКПЛ потрібно додати визначення про використання мови, яку розумітиме підозрюваний чи обвинувачений, бо це питання не вирішується у Статті 19.
У Статті 19 фразу “мовою, якою володіє більшість населення саме цієї місцевості” потрібно уточнити – неясно, яка „саме та місцевість” мається на увазі у першому пункті.
Стаття 21 має заголовок “Публічність”, хоча її зміст не має нічого спільного з цим заголовком.
У Статті 22, п. 3, згадуються деякі винятки відносно відкритого судового розгляду. Виходячи з цих винятків, виникає декілька питань: не ясно, яке дійсно значення надається виняткові, згаданому під номером 2: “забезпечити нерозголошення інформації, одержаної у ході дізнання та досудового розслідування”? А хіба не всю інформацію отримують у ході дізнання та досудового розслідування? Якщо це так, то усі суди потрібно закрити. А якщо навіть це не так, то суворе дотримання цього винятку віднесе „відкритість судового розгляду” до неіснуючої категорії.
Пояснення у п. 4 Статті 22 не узгоджується з вимогами, заявленими у п. 1 Статті 6 ЄКПЛ – вона проголошує таке: того факту, що деяка інформація одержана з допомогою електронного спостереження шляхом втручання, недостатньо для того, щоб відлучити громадськість від присутності у суді. Насправді має значення не сам формальний факт втручання у ході дізнання та досудового розслідування, а суть одержаної інформації, і суд вправі вирішувати, коли саме потрібно виключити громадськість, а такі документи не повинні проголошуватися публічно виходячи з їх змісту.
Глава 3 – Суд
Статті 28 та 29 про повноваження, склад та наглядову діяльність судових інстанцій не вписуються у цю Главу, бо у них йдеться про повноваження двох осіб – представників інстанцій.
Глава 4 – Прокурор
У Статті 31, п. 3, у вживанні виразів “її/його почуття справедливості” та „внутрішні переконання” нема необхідності. Прокурор повинен керуватися законом (у її/його розумінні = почуттю справедливості та внутрішнім переконанням) та директивами Генерального Прокурора України – і цього досить.
Зі Статті 33/1 можна зрозуміти, що прокурор, який брав участь у досудовому провадженні, не бере участі у підтриманні державного обвинувачення в суді. У такому вирішенні є деякі позитивні (ще чиєсь незалежне судження про дії обвинувачення в основному судовому розгляді), але набагато більше негативних моментів. Лише прокурор, який брав участь у досудовому провадженні, знає всі деталі справи, сильні та слабкі сторони обвинувачення й нарешті – вона/він зазвичай особисто зацікавлені у доведенні справи до кінця. Друга лінія контролю, яка встановлюється новим прокурором, нічого не додає, бо з першого прокурора загалом також не знімається відповідальність за законність та якість дій обвинувачення.
У Статті 34/1 та 34/2 випадки “загальної категорії” згадуються без будь-яких подальших роз’яснень. Потрібно чекати, що належне роз’яснення значення „загальної категорії” можна знайти в іншому (інших) законі (законах).
Глава 5 – Слідчий, начальник слідчого підрозділу
Треба зробити загальне зауваження: навіщо окремо говорити про начальника слідчого підрозділу? Вона/він все одно очолює роботу слідчих, має усі повноваження державного службовця з рангу керівників, своєю посадою вповноваженим на провадження певних дій, отже – насправді нема необхідності надавати експліцитний виклад її/його повноважень начальника. Наприклад, повноваження начальника слідчого підрозділу, про які йдеться у Статті 40 – це звичайні повноваження начальника цієї служби за одним винятком, про який йдеться у п. 4. Важко зрозуміти, чому начальник слідчого підрозділу, який відповідає за законність дій своїх підлеглих, не вправі скасувати постанову слідчого. На практиці слідчі можуть бути молодими людьми, без досвіду, отже – може трапитися помилка. Чекання на рішення прокурора на подання начальника може мати згубні наслідки. Набагато краще було б надати начальникові слідчого підрозділу повноваження на скасування постанови підлеглого слідчого, а слідчому – можливість заявити перед прокурором про відвід цього скасування.
Зі Статей 36/3, 37/3, 40/6, 43/3 та 44/3 можна зрозуміти, що це відкриває широкі можливості для різних неузгодженостей. В основному, такий підхід зрозумілий (щоб встановити істину та попередити порушення з боку певних службовців), але було б слушно прояснити цей порядок, особливо в частині прийняття рішень посадовими особами та результатів у справах стосовно того, щоб вони узгоджувалися з тими службовцями, які звернулися до порядку висловлення незгоди з ними, а не з їх начальником.
У Статті 38 знову використовуються поняття “почуття справедливості” та “внутрішні переконання” – див. коментарі до Статті 31/3.
Глава 6 – Органи дізнання
У Статті 41 згадується не менше 10-ти різних органів дізнання. Нереально очікувати, що усі ці органи та їх начальники зможуть справитися з усіма великими та розгорнутими повноваженнями, викладеними у Статтях 42, 43 та 44. Як можуть керівники дипломатичних представництв та консульських установ, командири річних та морських кораблів їх виконувати законним та професійним чином, коли дізнання взагалі не входить до їх робочих обов’язків?
Зауваження щодо посади начальника органу дізнання ті самі, що надані стосовно начальника слідчого підрозділу у Главі 5.
Що до Статті 44, перш за все повторимо, що дійсно неможливо, щоб усі 10 органів дізнання та їх працівники виконували завдання (повноваження), надані їм цією Статтею, особливо з огляду на те, що не всі вони є дійсно фахівцями в області дізнання.
Повноваження особи, яка здійснює дізнання, викладені у п. 2 занадто широкі. Процесуальні рішення особи, яка здійснює дізнання, не можуть бути обов’язковими для виконання усіма судовими органами (куди можливо входять і державні установи) та фізичними особами просто тому, що нема конкретних умов для таких рішень. Пам’ятаючи про всі органи, які можуть видавати такі рішення, та відсутність більш докладно викладених правил, було б дуже слушно змінити порядок про такі рішення.
Глава 7 – Підозрюваний
У Статті 45/1 надаються три підстави визнання особи підозрюваною. З двома останніми ясно, а от з першою (“щодо якої порушено провадження в кримінальній справі “) – ні. У Статті 220 вживається вираз “наявність ознак злочину”, то може це і є правильне значення фрази, яка звучить у Статті 45/1 -1. Якщо це так, потрібно одночасно написати дві постанови: одну згідно зі Статтею 45/2, а другу згідно зі Статтею 221/1. Це не найбільш практичний підхід, особливо зважаючи на той факт, що жодний міжнародний договір не вимагає офіційного документу про визнання особи підозрюваним.
Навіщо оголошувати, що особа визнана підозрюваним, тому, хто насправді не присутній, як це говориться у Статті 45/4? Будь-які слідчі чи процесуальні дії, які здійснюються особами, що здійснюють дізнання, слідчими чи прокурорами, повинні здійснюватися законним і належним чином з дотриманням прав підозрюваного. Просто факт того, що когось визнали підозрюваним, не загрожує її/його становищу чи правам і не має того значення, що „обвинувачення у вчиненні злочину”, про яке говориться у Статті 6/3 ЄКПЛ.
Після прийняття такого рішення починається дізнання, а від нього ще далеко до обвинувачення у вчиненні злочину. Оголошення їй/йому цього рішення має лише один результат: докази будуть знищені, сліди злочину сховані, а підозрюваний зникне. Для проведення ефективного дізнання чи розслідування цей пункт потрібно знищити.
Зрозуміло, що затриманим, підозрюваним або тим, до яких застосовуються запобіжні заходи, потрібно оголосити постанову, але у Статті 45/5,6 пропущено щось дуже важливе: згідно зі Статтею 6/3-a ЄКПЛ обвинувачення потрібно оголошувати йому/їй „мовою, яку він розуміє”. Також не можна стверджувати, що постанова про визначення особи обвинуваченою згадується у Статті 19. Якщо вона не згадується (текст про мову), то це треба додати деінде – чи у Статті 45/5 та 6, чи у Статті 19.
У Статті 46 пунктах 4 та 5 говориться про дії підозрюваного, які зазвичай (в інших країнах) вважаються кримінальними діяннями. Якщо це так і для України, то ці пункти не потрібні.
У висновку про цю Главу потрібно запропонувати переосмислити саму ідею щодо формального підходу до того факту, що хтось може стати підозрюваним у вчиненні злочину, та викреслити ідею про постанову про визначення його/її підозрюваним з закону.
Глава 8 – Обвинувачений
Знову постає питання про те, навіщо видавати формальний документ – постанову – про визнання особи обвинуваченим, як говориться у Статті 47? ЄКПЛ це не вимагається і достатньо ознайомити особу з обвинувальним висновком, згаданим у Статті 304. Якщо до того проти особи, про яку йде мова, вживаються заходи, йому/їй можна надати інформацію відповідно до Статті 6/3-a ЄКПЛ “про суть та підставу обвинувачення “, якою не вимагається окрема форма повідомлення.
У Статті 48 надається перелік прав та обов’язків особи обвинуваченого. Було б слушно перевірити, чи всі його/її права вказані у пункті 1, чи запровадити ввідне речення „серед інших”. Що стосується обов’язків – особливо за пунктами 3, 4 – див. коментарі до Статті 46/4 та 5.
Текст Статті 53 підкреслює зауваження із пункту першого цієї Глави про марний характер постанови про визнання особи обвинуваченою – це очевидно, що видача такої постанови відбудеться до дізнання та досудового обвинувачення, а основна мета цих двох процедур полягає у встановленні фактів, які вже повинні бути зазначені у постанові. Отже, навіщо складати документ, який дуже ймовірно буде змінений за результатами дізнання та досудового розслідування? На підставі яких дій збирався повний комплекс доказів (згаданих у Статті 49) та складався цей документ, якщо дізнання починається після його видачі?
Ті самі зауваження стосуються „обвинувачення”, про яке йдеться у цій та попередній (52) Статтях: навіщо виносити обвинувачення до дізнання та досудового розслідування, якщо факти ще тільки будуть встановлюватися?
У чому полягає значення терміну “обвинувачення” – це те саме, що обвинувальний висновок, про який йдеться у Статті 304, чи щось інше, роз’яснення чого не надається у цій Главі?
У висновку до цієї Глави пропонується переосмислити саму ідею щодо формального підходу до того факту, що хтось може стати обвинуваченим, та викреслити ідею про постанову про визначення його/її обвинуваченим.
Глава 9 – Захисник
Варіант, за яким „близький родич” може бути захисником, як говориться у Статті 54/2, не узгоджується з вимогою Статті 6/3-c ЄКПЛ, у якій експліцитно говориться про “правову допомогу”. Ясно, що у законі до „близького родича” не висувається вимога про володіння знанням права, а отже, вони не в змозі надати будь-яку правову допомогу. Це підкреслюється їх другорядною роллю у таких справах, у яких обов’язково повинен брати участь захисник (Стаття 54/4) та піднімає питання стосовно того, навіщо взагалі допускати їх до провадження, якщо вони нічого не можуть зробити аби виправити правове становище обвинуваченого?
Твердження „захисник допускається до участі у справі на будь-якій стадії процесу” не досить зрозуміле. Його потрібно доповнити щонайменше деякими точними визначеннями умов, за яких він/вона допускається. Інакше захисник буде мати таке становище, у якому він повинен брати участь буквально у кожній дії у ході дізнання чи досудового розслідування, навіть у тих, де повинні бути запроваджені деякі обмеження (наприклад, у випадку проведення таємних операцій), або він/вона взагалі не буде допущений до участі (див. Статтю 55/2) до того часу, поки не буде прийнята постанова – ще один марний формалізований акт. Повинні бути дуже чіткі, а не один дуже узагальнений, критерії раннього допуску захисника до участі у провадженні справи.
Перелік можливих обов’язків захисника, наданий у Статті 55/1, непоганий, але певною мірою обмежувальний. Чи напевно обов’язки захисника не можуть закінчитися після будь-якого іншого покращення становища клієнта, ніж зазначене? Можливо, загальний виклад зазначеного приніс би більше користі, ніж перелік можливих поглядів на обов’язки захисника.
У підпункті 1 пункту 2 Статті 55 знову виникає проблема, про яку говорилося у зауваженнях до Статті 54: перший допит обвинуваченого (це може суперечити Статті 6/3-c ЄКПЛ) та виконання слідчих дій мають пріоритетність над правами захисника.
Є інші обмеження у підпункті 3 (захисник може лише ознайомлюватися з протоколами окремих слідчих дій) та підпункті 13 (захисник не має доступу до таємних документів). Такі обмеження суперечать праву на справедливий суд, про який говориться у Статті 6 ЄКПЛ, та є результатом дуже формалізованої та деталізованої процедури, та переважають на загальним правом захисника брати участь у справі з самого початку, коли права його/її клієнта не знаходяться під загрозою ніяким чином.
Перелік можливих дій у другому пункті Статті 55 – це інший приклад непотрібної формалізації: так само, як цілі діяльності захисника можна змалювати загальним чином, таким же чином можна викласти його/її дії, в усякому разі – у цій частині закону.
Що до підпункту 6 пункту 3 Статті 55 – див. коментарі до Статті 46/4 та 5.
Не ясно, у чому вбачається мета обмеження права захисника на спілкування з медійними засобами до проведення досудового розслідування, як говориться у Статті 55/3/6? Таємність розслідування, захист його клієнта чи захист інстанцій провадження у справі? Таке обмеження може мати відвід згідно зі Статтею 10 ЄКПЛ.
У Статті 56/1/3 зазначається термін „родич”. У Статті 6 не надається роз’яснення значення цього терміну.
Визначення про те, що особа не може брати участі як захисник з причини, зазначеної у 56/2/4 – це надто жорсткий захід. Потрібно знайти засоби дії на захисника, а не виключати його/її як захисника. Не важко передбачити ситуацію, коли виключення на цій підставі буде вбачатися порушенням Статті 6 ЄКПЛ.
Тут знову виникає проблема допуску підозрюваного, обвинуваченого та захисника до участі у дізнанні чи розслідуванні, встановлюючи обов’язкову участь захисника у деяких справах, коли приймається формальна постанова про визнання особи підозрюваним.
Порядок запрошення захисника, як зазначається у Статті 58/1 та 2, застосовується рідко. Зазвичай державний орган (прокурор чи суд) офіційно та без спеціального клопотання обвинуваченого чи підсудного запрошує захисника на всі заходи, у яких їй/йому дозволяється брати участь. Таким „автоматичним” запрошенням можна вирішити багато проблем, у тому числі – ту, що зазначена у пункті 4.
Що означає “за їх згодою” у Статті 58/6? ЄКПЛ у Статті 6/3-c користується абсолютно іншими критеріями: коли того вимагають інтереси правосуддя, роботу захисника оплачує держава. У всіх інших випадках бенефіціарії повинні брати на себе витрати незалежно від того, погоджуються вони з тим чи ні.
У чому полягає мета повідомлення спілки адвокатів про усунення захисника від участі у справі? Це не покарання, а просто спосіб захистити неупередженість провадження!
Підозрюваний, обвинувачений чи підсудний не повинні бути зобов’язані обґрунтовувати відмову від захисника як говориться у Статті 60/3. Мати захисника – це їх право, а не обов’язок (крім випадків обов’язкового захисту), і у будь-який час вони можуть прийняти рішення про призначення нового захисника. Якщо підстава для такого вирішення, наведеного у законі ґрунтується на побоюванні затримок у провадженні, то є інші можливості санкціонування такого вчинку. Суд не може відхилити відмову, бо це буде означати, що підозрюваний, обвинувачений чи підсудний вимушені користатися послугами захисника, якого вони не бажають мати. Звичайно, потрібно внести до закону визначення про обов’язок захисника, у випадку відмови від нього, продовжувати захист аж поки новий захисник не приступить до роботи.
На закінчення зауважень до цієї Глави дуже рекомендується переосмислити саму ідею ранньої участі захисника у провадженні.
Глава 10 – Потерпілий
Навіщо потрібна ще одна формальна постанова (про визнання особи потерпілим), про яку йдеться у Статті 61/ 4? Це зазвичай встановлюється у порядку провадження, а право на оскарження повинно мати місце, коли суд відмовляє потерпілому в участі у справі.
Можна лише вітати те, що потерпілі мають таку сильну позицію в українському процесуальному порядку на засадах Статті 62, але знову ж таки: перелік їх прав і обов’язків у цій частині кодексу міг би вважатися також і їх обмеженням у зв’язку з тим, що вони не вправі вдаватися до інших дій під час провадження, а це не завжди має місце.
Що до Статті 62/3, 4 – див. зауваження до 46/4 та 5.
Глава 11 – Цивільний позивач і цивільний відповідач у кримінальній справі
Виникає велика проблема стосовно порядку цивільних позовів у кримінальній справі, наведеного у Статті 63. Перш за все, не дуже слушно не давати суду можливості приймати рішення про те, щоб залишити цивільний позов без розгляду, якщо він потребує надто багато часу і дуже затягуватиме саме кримінальне провадження. У такому випадку позивачу потрібно повідомити про пред’явлення позову в порядку цивільного судочинства. У цій Статті виникає ще одна проблема: чому відмова в задоволенні позову позбавляє її/його права звернутися до порядку цивільного судочинства; зазвичай лише відмова в задоволенні позову у кримінальному провадженні позивача не дає права пред’явити той же позов порядку цивільного судочинства. У всіх інших випадках рішення ще не прийняте, і можна звертатися до порядку цивільного судочинства.
Що до повноважень цивільного позивача та цивільного відповідача, зазначених у Статті 69 – див. зауваження до Статей 62 та 55/2.
Що до Статті 69/5 – див. зауваження до Статті 46/4 та 5.
Глава 12 – Законний представник, представник у кримінальній справі, заставодавець
Що до Статей 70/4, 74/5 – див. зауваження до Статті 46/4 та 5.
Глава 13 – Свідок, судовий експерт, спеціаліст, понятий, перекладач
У Статті 76/2/6 йдеться про виняток щодо обов’язку особи, яка безпосередньо здійснювала оперативно-розшукову діяльність, у тому числі із застосуванням технічних засобів, давати свідчення про джерела одержання доказів у конкретній кримінальній справі. Таке загальне виключення становить порушення права на справедливий суд, яке зазначене у Статті 6/3/d. Підсудний повинен мати право на повну поінформованість щодо методів оперативної діяльності та обставин одержання доказів, щоб вказати на можливе застосування незаконних методів або інші порушення, які можуть запросто мати місце у ході дізнання чи розслідування, та захистити себе від наслідків, до яких призводить застосування таких методів. Звичайно, потрібно мати можливість захистити деяку інформацію, проте такий порядок повинен існувати для окремих випадків, а не мати характер загального обмеження.
Виклад Статті 76/3/2 та 76/6/1 незрозумілий: проти яких показань мають бути захищені деякі особи?
У Статті 79 потрібно вирішити дуже просте питання: а що робити, коли неможливо забезпечити участь (двох) понятих – якщо, наприклад, уже пізно, ніхто не хоче виконувати цю роль, вони бояться? Чи можуть мати процесуальні дії та за яких умов?
Глава 14 – Забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у справі
Вважалося б, що забезпечення безпеки повинне стосуватися не лише осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, як говориться у Статті 81, але також потрібно убезпечити життя, здоров’я та володіння людей.
За Статтею 83/1/2 особи, взяті під захист, мають право знати про застосування щодо них конкретних заходів безпеки. Це може призвести до деяких проблем, бо насправді вони не повинні знати про всі деталі захисту – пропонується додати „до можливої межі”.
Загалом зміст цієї Глави рідко можна знайти у кримінально-процесуальних кодексах. Правоохоронні органи зобов’язані захищати людей, їх життя, здоров’я та володіння за всіх обставин, і зазвичай цей обов’язок не вимагає ніяких спеціальних кримінально-процесуальних правил – звісно, крім таких обставин, які становлять особливі підстави для їх запровадження у державі, яка приймає кодекс. Втім, зміст Статті 88 варто включити у цей Кодекс.
Глава 15 – Обставини, що виключають участь у кримінальному провадженні
У цій Главі викладені окремі підстави для виключення від участі в розгляді кримінальної справи 6-ти категорій учасників. Таким чином це дуже розширює обсяг тексту цієї Глави (в інших кримінально-процесуальних порядках підстави для виключення надаються для всіх учасників разом), але від цього він не стає достатньо вичерпним: для деяких категорій регламент про виключення регулюється виключно у цій Главі (судді, слідчі), а для деяких категорій регламент роботи надається в частині інших Глав – перекладачі, спеціалісти, судові експерти – Глава XIII.
Глава 16 – Процесуальні дії і рішення
Було б корисно десь у відомостях про учасників зазначити, що вони були поінформовані щодо використання технічних засобів для запису, як зазначено у Статті 101/1.
Зміст Статей 102 та 103 має надто технічний характер і як би не належить до цього Кодексу.
Вирішення у Статті 110/2 щодо обмежених повноважень осіб, які здійснюють дізнання (їх рішення набувають законної сили після їх затвердження начальником органу дізнання) здіймає питання про дійсну потребу визначення повноважень цих осіб: якщо вони самостійно не можуть приймати рішення, їм не потрібно й мати таке повноваження, і його можна надати слідчим органам як таким. Звісно, це змінить всю систему дізнання та розслідування, але це може бути кращим вирішенням цього питання, ніж те, що існує зараз.
Глава 17 – Процесуальні строки
Було б слушно надати роз’яснення фрази “поважні причини”, зазначеної у Статті 114/2. Визначення строку на основі попередньо визначених обставин набагато важливіше, ніж „поважність” причин.
Глава 18 – Процесуальні витрати та їх відшкодування
У разі закриття провадження в кримінальній справі процесуальні витрати зазвичай не переносяться на підсудного як говориться у Статті 116/2: якщо його не визнано винним, немає і підстави вимагати від нього сплати коштів. Ми пропонували б викреслити цю частину з третього речення п. 2 і відповідно переформулювати п. 4: поняття “у разі закриття провадження в кримінальній справі ” означає абсолютно те саме, що “визнання підсудного не винним”.
Що до Статті 117/2 – див. зауваження до Статті 58/6.
Глава 19 – Затримання підозрюваного
Було б слушно додати слово „обґрунтована” перед словом „підозра” у першому пункті та перед словом “підозра” у третьому пункті Статті 118 – таким чином вона відповідатиме текстові Статті 5/1-c ЄКПЛ.
У другому пункті Статті 118 викладені деякі підстави для затримання, але не надаються причини прийняття такого рішення: пов’язання підозрюваного з (можливим) злочин – цього замало! Повинні бути додаткові умови для цього (застали на місці вчинення злочину як у Статті 5/1-c ЄКПЛ: “щоб особа постала перед органами правосуддя” – наприклад: підозрюваний зробить спробу втекти, вона/він впливає на свідка – аналогічно викладеному у Статті 126). Якщо цього не зробити, можна поставити під сумнів відповідність цієї Статті 5 ЄКПЛ.
Є ще інші підстави для затримання у п. 3, однак вони не конкретизують підстави, надані у п. 2, бо представляють із себе ряд нових підстав для затримання.
Стаття 5/2 ЄКПЛ вимагає негайного повідомлення заарештованої особи тією мовою, яку вона/він розуміє, про причини арешту та звинувачення проти неї. У цій Главі такого положення немає. Протокол про затримання, зазначений у Статті 119/3 не може вважатися негайним повідомленням, бо з його змісту зрозуміло, що час затримання та час складення протоколу – це не те саме. Різниця в часі між цими двома моментами може бути дуже суттєвою. Вирішити це питання можна дуже просто: на момент затримання затриманій особі потрібно повідомити усно тією мовою, яку вона/він розуміє, про причини та звинувачення проти неї, а по тому складати протокол про затримання, у якому повинен бути зазначений факт усного повідомлення та якою мовою воно зроблене. Ще додамо, що цей протокол потрібно вручити затриманому за її/його підписом на копії, яка залишається у службової особи.
З підстав звільнення затриманого, наданих у Статті 121/1/1 зрозуміло (знову ж таки), що причиною затримання є просто підозра у вчиненні злочину. Пам’ятаючи про те, що вже говорилося у попередніх пунктах цієї Глави про практичні висновки (чи всі підозрювані будуть затримуватися?), потрібно запропонувати змінити порядок затримання – хоча б причини та підстави такого заходу. Затримання повинне бути винятком, а не правилом!
Не дуже слушним буде дозволяти затриманому повідомляти інших осіб про своє затримання з допомогою телефонного зв’язку як говориться в останньому реченні Статті 123/1. Цією можливістю легко неналежно скористатися (напр., попередити інших зловмисників).
Глава 20 – Запобіжні заходи
В чому причина та який результат письмового зобов’язання, яке відбирається від підозрюваного, обвинуваченого або підсудного, як говориться у Статті 127/3? Чи всі, хто не підлягає застосуванню запобіжних заходів, повинні підписувати таке зобов’язання? Чи існують будь-які правові наслідки для особи, яка порушила обіцянку?
Термін “не перешкоджати встановленню істини у справі”, яке у даному випадку згадується в декількох місцях, у тому числі – у Статті 129/1/3, може спричинити до деяких проблем. Якщо підозрюваний/обвинувачений/підсудний готується до свого захисту згідно зі Статтею 6/1-b, вона/він з технічного боку перешкоджає встановленню істини у своїй справі. Отже, може було б слушно вжити інший виклад з посиланням на її/його незаконні дії у ході підготовки до захисту.
Можливі зобов’язання особи, надані у Статті 129/2/2,3,5,6, не мають нічого спільного з метою запобіжних заходів, наданих у Статті 126 – їх треба викреслити.
Тексту Статті 131/2 бракує конкретики. Щоб уникнути будь-якої непотрібної плутанини, було б набагато краще просто сказати, що у всіх випадках необхідні два (три, чотири, …) поручителі. У чому полягають зобов’язання поручителя, згаданого у 131/4, 131/5, 131/6?
Захід, зазначений у Статті 135 (відсторонення від посади), настільки серйозний, що його треба переосмислити. Насправді це покарання. Відсторонення особи від роботи може вчинятися лише після остаточного засудження особи, а ніяк не раніше. Цей захід явно суперечить духові права на справедливий суд, про який йдеться у Статті 6/2 ЄКПЛ.
У Статті 136/2 не згадується, за який період враховується заробітна плата громадян при визначенні розміру застави.
Нема підстав накладати на органи внутрішніх справ обов’язок про повідомлення адміністрації за місцем роботи або навчання затриманого про домашній арешт як говориться у Статті 137/4. Це може призвести до непотрібного завдання шкоди репутації (що суперечить Статті 6/2 ЄКПЛ) та додасть роботи (непотрібної) органам внутрішніх справ. Якщо виникне проблема, підозрюваний може сам поінформувати адміністрацію.
Не зрозуміле значення терміну „електронні засоби контролю” у Статті 137/4, і було б слушно надати додаткове роз’яснення цього терміну, пам’ятаючи про право на недоторканність особистого та сімейного життя, викладеного у Статті 8 ЄКПЛ.
Виникають серйозні сумніви щодо відповідності дотримання часових рамок ознайомлення матеріалами обвинуваченого, взятого під варту, як говориться у пункті 6 Статті 139, з правом на справедливий суд, зазначеним у Статті 6/3-b ЄКПЛ. На якій підставі обвинуваченому не дозволяється ознайомлення з матеріалами, зібраними з моменту взяття під варту, що могло б скоротити час, необхідний їй/йому для підготовки до захисту? Десять днів навряд чи коли буде достатньо, але навіть подовження цього терміну не покращить становище: просто не можна встановлювати будь-яку часову межу для обвинуваченого на підготовку до захисту. Можна встановити в процедурі саму ранню точку, коли виникає право на ознайомлення, але по тому не дозволяється встановлювати ніякі часові межі. Але ситуація стає навіть гіршою у пункті 7: якщо наданого часу недостатньо, то можна подовжити тримання під вартою??? Подовження тримання під вартою, щоб особа могла належним чином скористатися своїм правом на захист – це незаконне порушення основоположного права людини на свободу за Статтею 5 ЄКПЛ. Ці два вирішення (строк + подовження тримання під вартою) можна з легкістю заперечити як такі, що суперечать ЄКПЛ, і вони повинні бути змінені.
З пункту 10 Статті 139 можна бачити, що строк тримання під вартою залежить від тяжкості злочину і може тривати навіть до трьох років. Складається враження, що тримання під вартою як запобіжний захід, як говориться у Статті 126, та його підстави, як говориться у Статті 127/1, не виконуються за цією Статтею (139). Умови, зазначені у Статтях 126 та 127/1 повинні бути такими, щоб за ними тривалість тримання під вартою залежала зовсім не від тяжкості злочину! Ще загальне зауваження: строки, згадані у п. 10, просто надто тривалі: 1, 2 чи 3 роки під вартою більше ніж перевищують право держави на втручання у будь-чию свободу до остаточного присуду і явно порушують Статтю 6 ЄКПЛ.
Виходячи з основної ідеї, згідно з якою лише тяжкість злочину впливає на тривалість тримання під вартою, крім закінчення встановлених термінів, більше ніякі підстави для звільнення з-під варти не зазначаються (напр., коли більше не виконуються умови, зазначені у Статті 127/1) у Статті 139.
У зв’язку з тим, що розподіл повноважень стосовно різних запобіжних заходів у Статті 145 не вичерпний, особливо стосовно скасування чи заміни конкретних заходів), виникає необхідність рекомендувати змінити текст Статті таким чином, щоб зробити лише одну особу відповідальною за прийняття рішення про скасування чи заміну чинного заходу на конкретному етапі провадження.
Остання частина застосування запобіжного заходу, викладена у Статті 146/2, (“відомості про те, чому до особи не може бути застосований інший запобіжний захід….”) може призвести до того, що ця частина застосування може затягнутися, вже не кажучи про необхідність конкретного пропонованого заходу. Було б краще замінити її на повідомлення про обставини, які зумовлюють застосування пропонованого заходу. Приклад сказаного можна знайти у Статті 147/2.
Виходячи з загальної ідеї про те, що лише підозра у вчиненні злочину впливає на рішення про затримання, у Статті 148/1/1 не йдеться про інші підстави звільнення затриманого. Звісно, особу потрібно звільнити, коли підозра про вчинення нею/ним злочину не підтверджується, або закінчився термін тримання під вартою, але повинні мати місце і інші підстави для звільнення затриманого. Що буде, коли зібрані усі докази, особа зізналася у вчиненні злочину і не має наміру втікати? Згідно з текстом Статті 148 її/його все одно беруть під варту. Знову ж таки, цю концепцію потрібно переглянути.
Тривалість затримання не можна подовжувати, як говориться у Статті 148/3, та особливо – на 10 днів чи навіть на 15 днів за клопотанням підозрюваного чи обвинуваченого (а з якої причини підозрюваний чи обвинувачений можуть звертатися з таким клопотанням???). Якщо затримана особа відповідає умовам взяття під варту, її/його потрібно взяти під варту, але якщо ні – то її/його треба звільнити!
Термін тримання під вартою чи домашнього арешту не можна подовжувати (про що йдеться у Статті 150), щоб слідчі могли завершити свою роботу. Вони повинні її виконати у встановлені строки або особа повинна бути звільнена. Незадовільне виконання слідчими своєї роботи не повинне впливати на тривалість тримання під вартою. Отже, Статтю 150 потрібно міняти.
На момент прийняття будь-якого рішення щодо варти (початок, подовження чи скасування) повинен бути присутній захисник, бо в іншому випадку це буде порушенням Статті 6/3-c ЄКПЛ. Текст Статті 150/3 щодо присутності захисника безпосередньо суперечить цьому правилу.
На закінчення розмови про цю Главу пропонується повністю змінити порядок застосування запобіжних заходів, зробити його простішим та відповідним ЄКПЛ з урахуванням зауважень до окремих Статей.
Цю Главу можна скоротити, викласти більш чітко, ефективно та у відповідності з основними правами людини, передбаченими ЄКПЛ.
Глава 21 – Інші заходи процесуального примусу
У Статті 152 немає ні слова про обов’язок/можливість особи, щодо якої може бути застосований привід, заздалегідь повідомити особу, яка здійснює дізнання чи слідчого про причини своєї неявки. А як же буде одержана інформація про наявність поважних причин, зазначених у 152/2?
Було б слушно надати хоча б стисле роз’яснення можливих способів виконання постанови про примусове доставлення у Статті 153.
З яких причин примусово поміщати (шляхом постанови) свідків чи потерпілих до медичної установи як йдеться у Статті 154/1? Це – зовсім унікальне вирішення, до якого рідко вдаються в інших країнах. Було б краще не застосовувати такий примусовий захід проти цих двох категорій осіб. Набагато краще було б запропонувати їм взяти участь у медичному обстеженні, а якщо вони не погодяться, то повинні знати, що це може негативно на них позначитися під час провадження.
Глава 22 – Предмет, процес і обов’язок доказування
За Статтею 159/2 фізичні та юридичні особи повинні пред’являти усі документи уповноваженим органам. Проблема таємності цих документів взагалі не згадується і невідомо, чи так було задумано у проекті (що таємність не може бути причиною непред’явлення документів уповноваженим органам), чи це просто упущення.
Що до виразу “внутрішні переконання”, який згадується у Статті 162 – див. зауваження до Статті 31/3.
У пункті 2 Статті 164 у словах “які позначилися чи могли позначитися на їх достовірності” нема необхідності”. Якщо доказ одержаний з порушенням Кримінально-процесуального кодексу, його просто не можна використовувати як підставу для обвинувачення. В іншому разі не виконується право на справедливий суд, визначене у Статті 6 ЄКПЛ.
Глава 23 – Процесуальні джерела доказів
У Статті 168/3 потрібно додати останнє речення із Статті 169/3.
Нема ні слова про мову, якою дозволяється користуватися під час дачі показань підозрюваним, обвинуваченим, підсудним, засудженим чи виправданим у Статтях 168 та 169.
Статті 168/3 та 169/3 потрібно доповнити останньою частиною останнього речення у Статті 169/6. Зазначені тут особи не несуть кримінальної відповідальності за відмову давати показання і за дачу завідомо неправдивих показань, бо інакше вони не зможуть скористатися правом на відмову від дачі показань, які можуть бути використані проти них.
Глава 24 – Кримінальне переслідування і його види
У Статті 177 існує розподіл видів кримінального переслідування. Невідомо, за якими критеріями склався такий розподіл, бо в частині приватно-публічного переслідування зазначені дуже серйозні злочини. Повноваження прокурора та суду (якої особи в суді?) розпочати кримінальне переслідування у цих справах, якщо „вони вважатимуть за необхідне” показує, що насправді підстав для такого розподілу немає. В інших країнах зазвичай тяжкість злочину становить найважливіший елемент. Про це також говориться у першому пункті Статті 177, але не вказується у переліку правопорушень приватно-публічного переслідування (напр.., за Статтями 126, 129,130,131, 152,153,154,162,163,… Кримінального кодексу). Ненабагато покращить становище додання „виправлення” для прокурора та суду без реального роз’яснення та умов прийняття ними рішення.
Немає ясності у переліку суб’єктів, які беруть участь у кримінальному переслідуванні у Статті 178: за визначенням, у переслідуванні беруть участь 4 категорії осіб, а для однієї категорії (потерпілий) залишається чекати, чи це станеться.
Немає реальної причини для розрізнення припинення кримінального переслідування за реабілітуючими і нереабілітуючими особу підставами як йдеться у Статті 182/1. Дуже логічно і відповідає Статті 6/2 ЄКПЛ, що будь-яке припинення реабілітує підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного. В іншому разі існує імпліцитне порушення згаданої Статті ЄКПЛ. Концепція Кримінально-процесуального кодексу України в цілому побудована на засадах цього „штучного” та неправильного розрізнення. Щоб не повторювати зауваження надалі, потрібно сказати, що концепцію в цілому потрібно переосмислити та змінити, бо вона ускладнює провадження та створює простір для нових помилок та порушень основоположних прав людини. Якщо причиною запровадження такого порядку (в тому значенні, що на думку більшості особа вважається винною з моменту порушення кримінально-процесуального провадження у справі проти неї) є ситуація в Україні, проблему можна вирішити іншими способами, ніж додаткове ускладнення процедури.
Глава 25 – Порядок припинення кримінального переслідування
Стосовно загальної концепції (реабілітуючі і нереабілітуючі підстави!) у Статтях 183,184,185 – див. зауваження до Статті 182. Це дуже просто: усі підстави – реабілітуючі.
Також не ясне значення “коли діяння не містить складу злочину” у Статті 183/1/2.
(Непотрібне) право обвинуваченого чи його/її родичів, яке згадується у Статті 184/2 та 184/3 – це результат помилкової концепції, зазначеної в зауваженнях до Статті 182/1.
Переслідування у кримінальній справі повинне бути припинене після закінчення строку давності. Фраза “може бути закрито” у Статті 185/1 – недостатньо рішуча.
Концепція Статті 186 в цілому неправильна, бо за нею не потрібно закривати провадження в кримінальній справі навіть коли встановлений факт закінчення строків давності. Принцип так-званої “правової безпеки” не дозволяє продовжити провадження у випадку закінчення строків давності, а отже текст цієї Статті потрібно змінити.
Не може існувати права обвинуваченого, підсудного заперечувати проти застосування амністії як йдеться у Статті 187/3 – див. зауваження до 182/1.
Зобов’язання суду, про яке йдеться у Статті 188/1 – недостатньо рішуче: якщо діяння обвинуваченого чи підсудного більше не є злочинним, рішення про закриття провадження у кримінальній справі стає обов’язковим. Фраза “суд вправі” неправильна – суд зобов’язаний. На це не потрібна ніяка згода обвинуваченого чи підсудного (як сказано у 188/3)!
Що до Статті 188/4,5 – див. зауваження до 187/3.
Фраза “особа перестала бути суспільно небезпечною” у Статті 189/1 та 4 не дуже ясна та відкриває дорогу можливим зловживанням у суді.
Що до Статті 190/5 – див. зауваження до 182/1.
У п. 1 Статті 193 говориться про те, що особи у віці від одинадцяти років (і до 14?) не несуть кримінальної відповідальності. Якщо особи не несуть кримінальної відповідальності, то проти них не можуть застосовуватися ніякі санкції, а тоді текст Статті 193/3 не відповідає цьому принципові.
Статті 194, 195 та 196 запроваджують дещо дуже незвичайне: індивідуальна відповідальність зловмисника заміняється порукою колективу її/його підприємства, установи чи організації. У зв’язку з тим, що основний принцип цього Кодексу – рівність перед законом, а також з тим, що основний міжнародний принцип – це принцип індивідуальної відповідальності за кримінальні злочини, виникає серйозне питання щодо того, чи не суперечить вирішення, надане у Статті 194-196, цим принципам.
Таким чином працівники підприємства перетворюються на суд, особливо у випадках, які зазначаються у Статті 196. Мушу рекомендувати переглянути цю концепцію в цілому.
Глава 26 – Приводи до початку кримінально-процесуальної діяльності
За змістом Статті 10 ЄКПЛ (Свобода висловлення) обов’язки засобів масової інформації, зазначені у Статті 201/3, потрібно реалізувати з обережністю.
У Статті 202/2 виникає інша концептуальна проблема: тут йдеться про те, що анонімні відомості не можуть служити приводом до початку провадження в кримінальній справі. Це суперечить практиці усіх Європейських правоохоронних органів, бо у такий час, коли тероризм та організована злочинність набирають розмаху, не можна очікувати, що всі громадяни будуть піддавати себе загрозі помсти від з боку злочинців.
Набагато кращим вирішенням було б розпочати попередню перевірку, а потім припинити цю роботу, якщо не підтвердяться відомості, надані анонімним шляхом.
Можливість, зазначена у Статті 207/1, підтверджує аргументацію, надану у зауваженнях до Статті 202/2: зв’язок по телефону може запросто бути анонімним чи навіть псевдо анонімним.
Строки попередньої перевірки, надані у Статті 209, здаються надто стислими.
Опитування, згадані у Статті 213, та пояснення, згадані у Статті 214 – це хіба не одне й те саме?
Чому для витребування матеріалів потрібні два документи за Статтею 216 – постанова та протокол? Просто протоколу за усною вимогою буде достатньо.
Вбачається велика необхідність додати деякі умови контрольованого придбання чи контрольованого одержання оплаченої послуги, а також – додати роз’яснення цих двох методів – цього вимагає принцип законності. Також немає впевненості у тому, що дійсно усі частини Статті 105 можуть бути використані для складення протоколу про результат застосування цих методів – як і коли можна зачитати протокол усім учасникам оперативно-слідчих дій, коли деякі з них не знали про те, що вони, наприклад, брали участь у контрольованому придбанні? Чи насправді вони захочуть підписати протокол?
Зміст Статті 218 такий же, як і зміст 216/5 – термін „матеріали” може використовуватися і для „предметів та документів”.
У висновку щодо цієї Глави треба надати загальне зауваження: загалом зміст Статті 226 і наступних Статей означає існування двох різних слідчих органів: орган, який здійснює дізнання, та слідчий. Хоча вони уповноважені здійснювати дії на двох етапах провадження, і хоча таке розмежування традиційне для України та склалося історично, все ж вони обидва уповноважені та спроможні виконувати загалом ті самі дії. Чи не краще було б мати один-єдиний слідчий орган? Це б як спростило, так і скоротило б провадження.
Глава 27– Дізнання
Чи означає перелік можливих дій у Статті 227/1, що інші слідчі дії вони не вправі виконувати? Це вже закритий перелік?
Яка відмінність між досудовим слідством у повному обсязі і таким, що виконується не в повному обсязі, згаданих у Статті 228/3?
Що до першого речення у Статті 228/4 – див. зауваження до Стаття 45/1.
Глава 28 – Загальні положення досудового слідства
Термін „необхідні”, який вживається у Статті 230/2/1, недостатньо конкретний і надає надто велику свободу дій прокурору та суду. До такого порядку потрібно додати деякі умови.
Чи надається пояснення терміну „скорочене досудове провадження”, згаданого у Статті 230/2/4?
Зовсім нема необхідності пов’язувати досудове слідство з місцем вчинення злочину як зазначено у Статті 231, окрім тих випадків, коли цим вирішується проблема юрисдикції.
У Статті 232 згадуються шість різних установ зі слідчими. Хоча в Європі часто можна почути заяву про спеціалізацію правоохоронних органів, такий список слідчих органів може стати надто розширеним.
Навіщо приймати спеціальну постанову про створення групи слідчих як у Статті 236/2? Це робочий метод, який ніяким чином не міняє нічию (підозрюваного, обвинуваченого) правову позицію, і така постанова – це ще один непотрібний документ, який ще й з легкістю можна відвести.
Термін “особа, яка обвинувачується в заздалегідь не обіцяному приховуванні тяжкого чи особливо тяжкого злочину” у Статті 238/1 незрозумілий.
Не ясно, для кого допустимо чи недопустимо розголошувати інформацію, про яку йдеться у Статті 240. Якщо це громадськість, то учасники провадження – та й не тільки згадані у Статті 240/3 – повинні бути попереджені по обов’язок отримувати дозвіл для розголошення інформації. Може, нема необхідності видавати письмове попередження, але попередження повинне якимось чином бути запротокольоване.
Як пояснюється „невідкладні випадки”, про які йдеться у Статті 241/3? Без такого (правового) визначення принцип законності навряд чи буде дотриманий у ході виконання таких слідчих дій.
Використанню технічних та інших засобів, зазначених у Статті 241/6 потрібно дати глибше роз’яснення (підстави, форми та умови), щоб попередити порушення права на недоторканність особистого та сімейного життя (Стаття 8 ЄКПЛ) та права відмови від дачі показань, які можуть використовуватися проти особи.
Стаття 244 зазначає ширшу соціальну роль кримінального провадження та його основних учасників. У більшості правових систем від цієї ролі відмовилися у зв’язку з тим, що кримінальне провадження розглядається як окреме провадження проти окремої особи, але українські органи повинні самі вирішити, чи продовжувати їм надавати таку роль, чи ні.
Глава 29 – Допити, очна ставка, пред’явлення для впізнання, перевірка показань на місці, слідчий експеримент
Існує суперечність між першим та другим пунктами Статті 245: якщо повістка надсилається телеграмою чи телефонограмою, як говориться у 245/1, то не може бути такого отримання, про яке йдеться у 245/2. Було б слушно десь зазначити, що негативні наслідки неявки можуть наставати лише отримання письмового повідомлення особою, яка запрошується.
Було б краще використати інший термін щодо особи, яка проводить розшук – неважко знайти більш конкретний термін, ніж „відповідний орган”.
А як прокурор перевірить, чи є затриманий розшукуваною особою, як йдеться у Статті 246/6?
Було б практично додати у Статті 248/1 виклад про установу, в якій проводиться допит, та уточнити термін “місце перебування особи ” – це її/його дім?
Допитуваній особі потрібно оголосити про застосовування фотозйомки, звукозапису чи інших засобів, згаданих у Статті 248/4, і це потрібно запротоколювати.
Можливість для особи вимагати викласти свої показання власноручно, як сказано у 248/6, не є необхідною, бо це може ускладнити та подовжити тривалість допиту, дає простір для зловживань допитаною особою в інших цілях.
У Статті 248/8 потрібно надати перелік осіб, які вправі брати участь у допиті.
Може, було б слушно додати строк (часові рамки), на який може бути відкладений допит підозрюваного у Статті 249/3, щоб надати можливість захисникові взяти участь – 1 година, дві години, три години.
Зміст Статті 249/4 перегукується із Статтею 169, але неповним чином, то ж радив би додати пряме посилання на неї.
Що до останнього речення у Статті 250/1 – див. зауваження до 248/1.
Що до Статті 250/3 – див. зауваження до 249/3.
У Статті 251/1 “національність” та “склад його/її сім’ї” – вони справді не мають значення у справі. “Національність” може навіть спричинити деяке занепокоєння з огляду на Статтю 14 ЄКПЛ.
А от у Статті 251/3 нічого не сказано про той випадок, коли неможливо надавати відповіді від першої особи та дослівно. А як іншим чином можна це робити (тут потрібно надати докладне роз’яснення!)?
Навіщо повідомляти прокурора конкретно про відмову від надання показань чи підписання, про що йдеться у Статті 251/6, якщо це стосується прав підозрюваного та обвинуваченого?
У Статті 252/4 не зазначаються привілейовані права деяких категорій осіб, зазначених у Статті 76/3, а це потрібно зробити.
Що до терміну “національність” у Статті 254/1 – див. зауваження до 251/1.
Що до першої частини Статті 254/3 – див. зауваження до 251/3.
Що до другої частини Статті 254/3 – див. зауваження до 248/6.
Було б слушно після слів “забороняється попередньо показувати впізнаючому особу” у Статті 258/1 додати „чи її/його фотографію”.
Що до Статті 258/2: а як бути з правом, наданим у Статті 76/2 та 3?
Для захисника відхилити впізнання було б дуже легко, виходячи зі Статті 258/6: якщо свідок вже бачив особу на фотознімках, в матеріалах кінозйомки чи відеозапису, пред’явлення особи для впізнання не може дозволятися.
У Статтю 259/2 потрібно включити права, зазначені у 76/2,3.
Про використання фотознімків, звукозапису та інших засобів, згаданих у Статті 260/3 та 261/1, потрібно повідомити осіб, які беруть участь у таких діях, та зазначити це в протоколі.
У Статтю 261/2 потрібно включити права, зазначені у 76/2,3.
Не ясно, що таке “слідчий експеримент”, згаданий у Статті 262? Було б слушно надати додаткову інформацію. Яким чином можна відтворити дії, обстановку, обставини?
Глава 30 – Огляд, освідування, ексгумація, виїмка, обшук, накладення арешту на кореспонденцію, отримання інформації з каналів зв’язку
Потрібно доповнити визначення терміну “необхідність” та умов у Статті 263/2.
Єдиний випадок, у якому дозволяється (невідкладний) огляд житла чи іншого володіння особи без постанови судді, зазначений у Статті 263/4. Зазначаючи таке, Стаття 263/5 викликає сумніви у її відповідності Статті 8 ЄКПЛ.
У Статті 266 було б слушно розв’язати проблему, яка може виникнути, якщо особа не бажає свого освідування. Текст про можливість проведення освідування особою протилежної статі не дуже зрозумілий: чи особа повинна звернутися з проханням про проведення освідування особою тієї ж статі (а що означає термін „освідування, яке супроводжується оголенням освідуваної особи…” у Статті 266/2?), чи це завжди так відбувається (звісно, за винятком лише для медексперта чи лікаря)? Лише остання можливість не суперечить основним правам. Також було б слушно пояснити термін “невідкладні випадки” у Статті 266/5.
У чому полягає причина повідомлення близьких родичів померлого на час ексгумації, як йдеться у Статті 268/1? Це може призвести до непотрібних практичних проблем до та під час ексгумації.
У зв’язку з тим, що термін „достатній” у Статті 270/1 недостатньо конкретний, було б слушно замінити його на „обґрунтований”. У пункті 4 згадується, що лише при відсутності згоди особи вимагається постанова судді. Це не найкраще вирішення у зв’язку з тим, що у всіх випадках втручання у право на особисте життя вимагається судовий ордер – постанови, зазначеної в п. 3, недостатньо.
План виїмки, зазначений у Статті 271, полягає не лише у виїмці доказів але також і ознак злочину (чи, що навіть краще та навіть цілком задовільно, зазначити у Статті 270 “долучити володіння, беручи до уваги забезпечення громадянського позову”). Така вимога висувається декількома міжнародними конвенціями і нею необхідно доповнити цю Статтю. Насправді нема необхідності розбивати цей захід на два: спершу за постановою слідчого чи … а вдруге за вмотивованою постановою судді, як у цьому випадку за пунктами 3 та 4. Цей захід не втручається у права людини таким чином, який вимагатиме постанови судді. Це означає, що також у випадках відсутності згоди особи достатньо буде постанови слідчого чи органу, який здійснює дізнання, погодженою з прокурором (чи навіть без його погодження).
Було б практичніше (природніше) поміняти місцями два речення у пункті 6 Статті 272 – першим поставити речення про обшук, а за ним – речення про виїмку.
Не лише особа, яка здійснює дізнання та слідчий, як йдеться у Статті 272/10, але також усі учасники виїмки чи обшуку зобов’язані вжити всіх заходів до того, щоб не були розголошені факти про ці заходи та виявлені обставини.
У Статті 276/1 було б набагато краще замінити термін “достатні” іншим (вмотивовані, обґрунтовані.). Одна з найважливіших вимог сучасного кримінально-процесуального провадження – це принцип „рівності сил”, що означає, що повинна бути рівновага між загрозою для справи у розгляді та загрозою для прав людини, яку становлять заходи з розслідування та переслідування у цій справі. Втручання у недоторканність особистого та сімейного життя (про що йдеться у Статті 8 ЄКПЛ) як викладено у Статті 276 – це втручання, яке повинне бути особливо добре вмотивований. Отже, недостатньо просто сказати, що цей захід можна застосовувати стосовно усіх кримінальних злочинів, а лише стосовно найбільш небезпечних. У Статті 276/1 перелік потрібно надати категорії кримінальних злочинів, а не просто сказати „вчинений злочин”.
З тієї ж причини десь у Статті 276 потрібно зазначити абсолютні часові рамки для виконання цього заходу.
Часом слідчий не буде мати точних даних про особу як вимагається у 276/4 та 5, отже, було б слушно до додати можливість виконання цієї дії також і стосовно осіб, про яких ще не встановлені точні відомості, але існують обставини, які дозволять їх визначити пізніше.
У всіх випадках мета дії у Статті 276 полягає у „встановленні істини”, як сказано у 276/7, отже, це не може служити підставою для невідкладності дії, про яку йдеться у цьому пункті.
А чи має практичне значення огляд кореспонденції в установі зв’язку, як йдеться у Статті 277/1? Таким чином буде важко забезпечити конфіденційність цієї дії. Сучасні технічні можливості пропонують інші варіанти.
Кореспонденція лише в оригіналі, а не її копії (як сказано у Статті 276/2) може мати доказове значення у кримінальній справі.
Складати протокол такої дії щоразу (як вимагається у 277/3) у виконання Статей 104 і 105 навіть фізично просто неможливо. Особливо у справах з великим обсягом кореспонденції потрібно мати слідчого, призначеного саме для виконання цієї роботи. Було б краще спростити це, хоча б такою мірою, щоб спростувати огляд кореспонденції у тих справах, де не йдеться про її виїмку.
Текст Статті 277/5 можливо посилається на 277/7, а не на 277/8 як зазначається, отже, див. зауваження до Статті 276/7.
Глава 31 – Проведення судової експертизи
У Статті 279/1 було б набагато краще надати вагомі причини призначення судової експертизи, а не виклад можливих дій цієї експертизи. Наданий перелік може виявитися недостатнім та надто жорстким, і тоді у суду не буде можливості призначити експертизу і з інших питань. Наданий перелік також відкриває серйозне питання про прийнятність деяких дій (особливо зазначених у рядках 6 та 7) перед порушенням провадження у кримінальній справі, як зазначено у 279/7.
Комплексна експертиза, як зазначено у Статті 288 – це все одно експертиза і немає потреби її зазначати в окремому пункті.
Глава 33 – Зупинення досудового розслідування
Що до рядка 3 першого пункту Статті 296 – див. зауваження до Статті 182/1. Немає потреби у висновку, про який йдеться у цьому рядку!
Обвинувачений повинен мати право на ознайомлення з протоколами усіх слідчих дій, а не лише зазначених у Статті 299/1, бо це явне порушення Статті 6/3 ЄКПЛ! Те саме зауваження потрібно взяти до уваги стосовно усіх Статей цієї Главі!
Що до Статті 300/9 – див. зауваження до Статті 139/6!
У Статті 305/1/1 не зрозумілий характер наданого переліку – це просто пропозиція чи суд зобов’язаний його дотримуватись?
Що до Статті 307/3 – див. зауваження до Статті 244.
Глава 34 – Повноваження прокурора у кримінальній справі, що надійшла від органу дізнання, слідчого
Що означає термін “склад злочину” у Статті 309/1/2? Тут очевидно, що він не використовується у такому розумінні, яке надається в теорії права.
Що до Статті 309/1/10 – див. зауваження до Статті 244.
Часові рамки, надані у Статті 310/2 дуже й дуже стислі і було б слушно додати можливість їх подовження (виправданого).
Чи повинен прокурор окремо повідомляти обвинуваченого про те, до якого суду буде направлено справу, як говориться у Статті 315/1? А хіба це не ясно з обвинувального висновку та загальних правил юрисдикції?
Глава 35 – Оскарження рішень, дій чи бездіяльності начальника органу дізнання
Можна порадити надати причини (напр.., порушення матеріального права, порушення процесуального права.) можливого оскарження, зазначеного у Статті 317/1 та 2. З огляду на те, як прописані ці два пункти на даний момент, оскарження можна здійснювати на усіх виправданих та невиправданих підставах, та й навіть безпідставно.
Фразу “коли особа, дії чи рішення якої оскаржуються, не визнає необхідності у цьому” у Статті 317/3 потрібно замінити на більш докладний виклад умов для прийняття рішення про зупинення виконання дії чи рішення про не зупинення виконання дії чи рішення, бо інакше може виникнути загроза порушення права на справедливий суд, про яке йдеться у Статті 6 ЄКПЛ.
Що до Статей 318, 319, 320 та 321 – див. зауваження до Статті 317/1 та 2.
Чому для судді призначається різний строк на постанову про відмову в порушенні провадження в кримінальній справі та постанову про закриття провадження у справі у Статті 322/2? Для цього немає обґрунтованих підстав.
Глава 36 – Підсудність кримінальних справ
Навіть не проводячи глибше обговорення, Україна може вирішити переглянути ідею про спеціальні військові суди, про які йдеться у Статті 325/2.
У проекті закону немає визначення “особливо відповідальної посади”, Стаття 326/1/3.
“Певні причини”, Стаття 328/1, потрібно роз’яснити чи зробити посилання на них у деяких Статтях цього закону.
В чому полягає причина заборони спорів про підсудність, Стаття 331? Незважаючи на заборону, спори все одно виникатимуть: вони матимуть позитивний (більше судів заявлятимуть, що справа належить до їх юрисдикції) та негативний (більше судів заявлятимуть, що справа не належить до їх юрисдикції) знак. Було б набагато краще додати декілька Статей про розв’язання таких спорів.
Глава 37 – Попередній розгляд справи суддею
Навіщо ця Главі у Кодексі? Чи потрібно мати додаткову гарантію спеціального попереднього розгляду справи у суді? У зв’язку з тим, що справа пройшла уже стільки етапів та перевірок (дізнання, розслідування, переслідування) і суддя на суді може приймати усі можливі рішення, зазначені у Статті 333/4, насправді немає потреби у цьому додатковому етапі у кримінальному провадженні. Також очевидно, що таким чином елементи системи загального порядку переходять в іншому разі у континентальну процесуальну систему.
Крім загального зауваження вище, до конкретних положень цієї Глави потрібно надати докладніші коментарі:
На даній стадії провадження не може бути завданням судді прийняття рішення про доказові питання, як сказано у Статті 333/4/6. Вона/він вирішує правові, а не фактичні питання. На момент доведення справи до суду якість та обсяг доказів можуть бути предметом рішення лише у зв’язку з заключним судовим рішенням. Надання можливості повернення справи на розслідування знову і знову не дає ніякої правової безпеки обвинуваченому, і тут можуть бути й зловживання на ґрунті прикриття необґрунтованих рішень чи незадовільної роботи органів дізнання, слідчих та прокурорів. Десь треба окреслити таке положення.
Часові рамки у Статті 336 дуже й дуже стислі і було б дуже слушно додати можливість їх подовження (виправданого).
Трьох днів на останнє повідомлення підсудного про розгляд у суді як зазначається у Статті 337/1 недостатньо для підготовки до суду – цей строк потрібно подовжити, щоб він відповідав вимогам Статті 6 ЄКПЛ.
Підсудний повинен мати право на ознайомлення з усіма протоколами розслідування, а не лише з тими, що виконані у його/її присутності чи за його/її клопотанням як говориться у Статті 338. Це явне порушення права на справедливий суд, зазначеного у Статті 6/3-b ЄКПЛ.
Завдання, яке надається прокуророві у Статті 341/1 – непотрібна затримка у провадженні, бо суддя може прийняти рішення про призупинення справи.
Коли провадження дійшло до стадії попереднього розгляду, навіщо суддя має надавати подальшу допомогу слідчим та прокуророві за Статтями 341/2 та 343? Якщо були допущені помилки, то ясно хто (в кінці кінців прокурор) та до якого часу (до надання обвинувачення до суду) повинен їх виправити. Ще один раунд розслідування ні до чого, бо вже було достатньо можливостей підготувати обвинувачення. Підозрюваний у цьому випадку ніколи не може мати впевненості у тому, що розслідування у справі закінчилося, бо воно може починатися знову і знову. Також див. зауваження до Статті 333/4/6.
Глава 38 – Головний судовий розгляд
У Статті 344/2 надається чудовий порядок.
Стаття 283 на стор. 209 неправильно пронумерована – не 283, а номер 350, в зауваженні ми посилаємося на цей номер:
Немає потреби зазначати “внутрішнє переконання” у Стаття 350/1, бо це не правова категорія.
Чи означає пояснення ситуації у Статті 350/2, що у кожній справі є два прокурори: один подає справу до суду, а другий представляє обвинувачення у суді? Якщо це так, то це потрібно змінити. Участь двох прокурорів в одній справі на різних стадіях може лише завадити обвинуваченню, бо другий прокурор не вивчить справу тією мірою, якою її знає перший. Можна легко припуститися помилки і ніхто не буде почуватися відповідальним за справу.
Роль прокурора у судовому розгляді полягає у тому, щоб слідкувати за розвитком справи та робити все можливе для задоволення інтересів обвинувачення. Це також означає, що саме він/вона повинен знати, що під час головного судового розгляду встановлені ознаки злочину, за вчинення якого підсудний не звинувачувався, а не суд, як зазначається у Статті 358/1. З тої ж причини Стаття 359/1 теж є не найкращою. Завдання суду полягає у прийнятті рішення на підставі фактів, наданих обвинуваченням та захистом, а не залучення до роботи обвинувачення.
Загалом те саме потрібно сказати про Статтю 360, з одним доповненням: в разі виявлення ознак злочину проти правосуддя, не повинно бути прокурора, який дозволить собі не висунути обвинувачення проти правопорушника, бо вже буде постанова суду про те, що особа поводилася неналежним чином. Отже, знову виникає питання про виконання Статті 6/2 ЄКПЛ. З правової точки зору набагато розумнішим буде дозволити прокуророві бути на судовому розгляді, дати йому/їй повноваження/зобов’язати висувати нові обвинувачення (на тому ж чи у новому судовому розгляді), виходячи з розвитку судового розгляду, а надалі хай вирішує суд.
Що до Статті 361 – див. зауваження до Статті 244.
Загальне не допущення потерпілих – Стаття 362/4/1 – не найкраще вирішення. Вони не повинні допускатися лише з однієї причини – коли вони є також свідками. У всіх інших випадках вони повинні бути допущені до судового засідання.
Штраф, Стаття 363/1, 4, потрібно визначити десь у Кодексі. Чому не зазначається можливе запровадження штрафних санкцій до захисника (Стаття 363/3)?
Після того, як розпочався судовий розгляд, не може справа повертатися прокуророві, як говориться у Статті 366! Якщо у провадженні до суду були допущені помилки, суд візьме це до уваги при прийнятті рішення. Також дивіться зауваження до Статей 341/2 та 343.
Що до Статті 368 – див. зауваження до Статей 241/2 та 343.
Глава 39 – Підготовча частина головного судового розгляду
Часові рамки, надані у Статті 376/3, надто стислі. У справі про тяжке правопорушення ніякий захисник не зможе ознайомитися з матеріалами у триденний строк. Такий стислий строк майже й всіх випадках (крім найлегших) можна вважати порушенням Статті 6/3 – b ЄКПЛ.
Якщо потерпілий не виступає свідком, чи має все одно значення примусовий привід, зазначений у Статті 377/1?
Якщо судовий розгляд відкладається, допитувати не можна нікого! Якщо суд приймає рішення про відкладення судового засідання з причини відсутності деяких учасників, вони не можуть скористатися своїми правами щодо допитування у суді, на який вони не з’явилися. Отже, Стаття 381 дуже сумнівна, особливо якщо підсудний чи його/її захисник відсутні (явне порушення Статті 6 ЄКПЛ!).
Глава 40 – Судове слідство
У Статті 387/3 надається чудовий порядок.
Чи дозволяється підсудному відмовитися відповідати на окреме запитання навіть коли він/вона не скористався правом відмови від надання показань взагалі, як зазначено у Статті 388/1? Це потрібно зазначити у цій Статті.
Чи вправі свідки, яких допитують за Статтею 391, відмовитися відповідати на окреме запитання?
В чому полягає причина обмеження запитань у „письмовій” формі для експерта, як йдеться у Статті 397/2? Немає підстав, за яких ці запитання не можна ставити усно.
Замість слова “висновок” потрібно використати термін “думка” у Статтях 397/6 та 398.
Немає положення про учасників, яким дозволяється присутність під час огляду матеріальних доказів на місці їх знаходження, Стаття 401.
Під час головного судового розгляду дуже рідко проводяться слідчі дії, про які говориться у Статті 405/7. Це повинен бути абсолютний виняток, а коли він має місце, потрібно організувати присутність учасників судового розгляду.
Глава 41 – Судові дебати. Останнє слово підсудного
У зв’язку з тим, що це не частина розслідування і питання доказування, щоб бути практичними та скеровувати учасників судового розгляду на точні та послідовні дебати, не можна дозволяти ніяких реплік (про які згадується у Статті 408/6).
Глава 42 – Ухвалення і проголошення вироку
“Внутрішнє переконання”, яке згадується у Статті 413/3 – не правова категорія.
Значення терміну “склад злочину” у Статтях 415/1/2, 418/6/2, 419/4 незрозумілий.
У чому полягає причина призначення міри покарання на підсудного та визначення, що він/вона не повинен її відбувати, як йдеться у Статті 415/1/7? Якщо це так, взагалі не треба призначати міру покарання.
Якщо судовий розгляд доведено до кінця, не дозволяється ніяке додаткове слідство, як йдеться у Статті 417/1, а справу потрібно вирішувати на основі наявних доказів. В іншому разі судовому розглядові не буде кінця.
Що до Статті 418/5 – див. зауваження до Статті 182/1.
У вироку повинна пояснюватися кожна частка інформації, і не можна дозволяти ніяких заборон, як у Статті 427/5 – як може прийняти суд другої інстанції рішення у справі про апеляцію, якщо він не бачить, чи обміркував суд першої інстанції інформацію, яка суперечить його рішенню (про виправдання у справі), і яким чином він це зробив?
Не дуже слушно давати на вирішення суду початок строку відбування покарання, як йдеться у Статті 428/1/5, бо суд, можливо, не знає всього – наприклад, можливостей тюремної системи в Україні.
У ході судового розгляду судді представляють суд як установу, а вирок представляє Україну і один суд у ній, і насправді немає потреби чи підстави дозволяти суддям, які залишилися в меншості, при прийнятті рішення у справі викладати письмово свою окрему думку, як йдеться у Статті 429/2. Таким чином надається найкраща засада для апеляції, бо учасники розгляду у справі, не вдоволені рішенням суду, можуть подавати апеляцію за обґрунтуванням, наданим у такому викладі.
Що до Статті 430/1-3 – див. зауваження до Статті 244.
Що до Статті 437 – див. зауваження до Статті 417/1.
Глава 43 – Особливості провадження в суді присяжних
А навіщо запроваджувати повністю інший порядок провадження у формі суду присяжних, як говориться у цій Главі? Європейські континентальні правові системи зазвичай не користуються судом присяжних. Іще важливе питання: порядок, наданий у цій Главі, означає, що у найтяжчих справах (довічне ув’язнення) не професійні судді, які мають досвід та знання права, а 7 присяжних, у яких зазвичай немає досвіду роботи у сфері права, досвіду у провадженні і твердої уяви про правила судового слідства, будуть приймати рішення? Вирок у цих випадках буде винесено на основі відчуттів, внутрішніх переконань та особистих поглядів присяжних, а не на основі фактів, встановлених під час розгляду справи за процесуальними правилами. Пропоную українським органам глибоко переосмислити ідею запровадження цього зовсім чужорідного елементу в свою правову систему.
Крім загального зауваження вище, також надаються коментарі до окремих Статей:
Чому лише звинувачений має право клопотати про розгляд справи судом присяжних, як передбачено у Статті 440/2; і навіщо давати іншим обвинуваченим особам можливість заперечувати це право, як говориться у Статті 441/3? Проблему підсудності потрібно вирішити у цьому Кодексі заздалегідь, і ніякі учасники судового розгляду не повинні бути вправі впливати на порядок, зазначений у Законі.
Присяжний повинен мати право на участь у дослідженні всіх доказів без будь-яких подальших умов, як зазначається у Статті 446/2/1.
Абсолютно немає підстав для невмотивованого відводу присяжних, як йдеться у Статті 448/2,3. Повинна мати місце підстава для відводу присяжного, зазначена у Статтях 91 та 92. Все інше – це просто ігри зі статистикою та створення враження дійсно справедливого суду.
У Статті 449/3/3 незрозуміло, чи головуючий у суді повинен дізнатися, чи повідомлені присяжні чи ні про обставини даної справи. Пам’ятаючи про п’ятий пункт, можливо слово „не” там знаходиться помилково.
Навіщо така формальність, як викладена у Статті 449/4: чому запитання повинні бути викладені письмово? Їх можна задати усно та зазначити у протоколі, щоб зекономити час.
Було б краще зазначити кількість запасних присяжних (Стаття 450/1,3) у Кодексі, а не залишати це на розсуд головуючого судді (якщо він/вона повинен приймати таке рішення?).
Без переліку осіб з приводу підстав для можливої пропозиції, як зазначається у Статті 451/1 (про розпуск присяжних) у цьому Кодексі, ця Стаття могла б надати чудову можливість подовження судового засідання та зловживання своїми правами для підсудних та інших учасників. Отже, потрібно додати визначення підстав.
А хіба присяга присяжних, про яку йдеться у Статті 453/1 – не обов’язкова? Якщо це так, то потрібно додати визначення підстав, на яких присяжні повинні її складати. Текст присяги можна було б значно скоротити, спростити та зробити більш суттєвим.
У Статті 454 існує можливість усунення присяжного, якщо у головуючого виникнуть підстави вважати, що присяжний втратив об’єктивність. Це не дує рішуче визначення – якщо присяжний втратив об’єктивність, суддя повинен бути зобов’язаний усунути присяжного. Отже, замість слова „може” потрібно вжити слово „повинен”.
Термін „істотний” у Статті 455/6 потрібно роз’яснити у цій Статті чи деінде. Це питання чи порушення носили істотний характер чи ні не можна просто залишати на вирішення судді.
Чому запитання у Статті 455/7 повинні бути викладені письмово? Це просто такий шлях витрати часу з необґрунтованих причин.
Лише одна причина існує для зупинення виступу з учасників судового розгляду – якщо він носить образливий або непристойний характер. Будь-який інший випадок зупинення виступу (як йдеться у Статті 456/3) може вважатися порушенням Статті 6 ЄКПЛ.
Немає підстави для занесення в опитувальний лист запитань додатково до названих у Статті 458/2, та особливо – зазначених у Статті 458/3. На деякі з цих запитань присяжний не зможе відповісти без належних знань в області права.
Порядок, зазначений у Статті 459/2 та 3 не може додати нічого позитивного у провадження. Це просто ще одне безпричинне подовження судового розгляду. Було б набагато краще встановити основні питання (напр., зазначені у Статті 458/2) для усіх справ заздалегідь у цьому кодексі, а ніяких окремих питань не треба.
Коли присяжні почали нараду вони ні за яких обставин не повинні повертатися до залу судового засідання, як ідеться у Статті 464. Колегія присяжних повинна прийняти рішення, виходячи з одержаних доказів, а якщо присяжні не мають відповідей на усі запитання, вони й відповідно повинні прийняти рішення. Також дивіться зауваження до Статей 417/1 та 333/4/6.
Можливі проблеми, про які йдеться у Статті 465/2 та 3 можуть виникнути лише у випадку ускладненої системи запитань, які ставляться присяжним (див. зауваження до Статті 458).
Що до Статті 470/1 – див. зауваження до Статей 417/1 та 333/4/6.
Що до Статті 470/3 – див. зауваження до Статей 430, 359, 360 та 244.
Глава 46 – Особливості провадження у справах про злочини неповнолітніх
Терміни “загальний стан” “рівень розвитку” потрібно визначити точніше, бо інакше неважко подумати, що вони мають однакове значення.
Запитання, перелік яких надається у Статті 489, надто деталізовані – збір інформації таким чином може тривати довгий час і звісно завадить репутації неповнолітнього. Було б краще дозволити судді вирішувати, яка інформація стосується саме справи.
Можливо, було б краще замінити межу “сімнадцять” на “вісімнадцять” у Статті 495/1 – загальний рівень розвитку у неповнолітніх дуже різний, отже, нема необхідності обмежувати участь педагога чи психолога лише до тих справ, у яких неповнолітній не досяг віку шістнадцяти років.
Навіщо потрібна згода неповнолітнього при його передачі під нагляд власних батьків за Статтею 497/2?
Усі справи проти неповнолітніх повинні проваджуватися у закритому судовому розгляді, а не лише зазначені у Статті 499, з посиланням на Статтю 22/3/4. Публічний розгляд також може негативно вплинути на неповнолітнього віком від 16 до 18 років.
Глава 47 – Застосування примусових заходів виховного характеру до …
Ця Глава – помилка в цілому: якщо неповнолітні ще не досягли віку 14 років, вони не в змозі зрозуміти таку реакцію на свої потреби. Вони можуть неправильно зрозуміти порядок, представлений у цій Главі, і він може негативно вплинути на їх розвиток такою мірою, що вони відчуватимуть наслідки впродовж усього свого життя. Тих же цілей, які переслідують і дії слідчих, прокурорів і суддів, викладені у цій Главі, можна набагато ефективніше досягти роботою районних чи міських служб у справах неповнолітніх. Дуже радимо викреслити цю Главу та розробити спеціальні положення в рамках служб у справах неповнолітніх. Отже, не будемо надавати коментарів до окремих Статей.
Глава 48 – Особливості провадження у справах неосудних ….
Не зрозуміло, чи захисник чи законний представник особи, наданий в рамках цієї Глави, має право оскаржувати рішення про призначення судово-психіатричної експертизи особи після того, як його поставили до відома згідно зі Статтею 514/4.
Глава 49 – Особливості провадження у справах, які містять державну -……
Навіщо для цього потрібна окрема Глава? Зазвичай (в інших правових системах) провадження у справах, у яких йдеться про найбільш захищену таємну інформацію, виконується за загальними правилами з деякими додатковими обмеженнями щодо громадського доступу. Це також складає основоположну ідею Статті 6 ЄКПЛ, і загалом не дозволяються ніякі інші особливості: Усі учасники судового розгляду повинні знати все про судовий розгляд, у якому вони беруть участь, але їм забороняється розголошувати таємниці іншим особам. Втім, надамо деякі зауваження до окремих Статей:
Якщо документи, згадані у Статті 523/2 не містять усієї інформації до справи, в тому числі – захищеної державою чи іншого роду таємності, порушується право на справедливий суд, зазначене у Статті 6/3-a,d.
Хто ті сторонні особи, про яких згадується у Статті 523/3? Якщо до них відноситься підсудний та її/його захисник, це знову явне порушення Статті 6 ЄКПЛ.
У Статті 523/3 надаються зовсім інші категорії таємності, і викладення їх у такому порядку лише викличе додаткові проблеми для суддів українських судів та Європейського Суду з прав людини.
Заборона для обвинуваченого зберігати усі відповідні матеріали на весь час без подальшого роз’яснення умов та пояснень може вважатися порушенням Статті 6/3-b ЄКПЛ.
Пропонується замінити слово „банківська” у Статті 526 на слово „фінансова” – воно набагато ширше, бо охоплює як банківські установи, так і інші фінансові установи (фондову біржу.).
Термін у Статті 526/1/1 “фізична особа, суб’єкт підприємницької діяльності за конкретний проміжок часу” означає, що стосовно особи, яка не є суб’єктом підприємницької діяльності, не можна отримувати ніякої фінансової інформації? Якщо це так, то цю частину потрібно змінити і включити до неї усіх фізичних осіб. Не лише підприємці, а й фізичні особи як такі, можуть вчиняти кримінальні дії.
Також я б радив додати два моменти у Статті 526: термін, у який орган, який подає запит, повинен одержати відповідь, та санкціоноване зобов’язання установ, які надають таку інформацію, стосовно не розголосу факту запиту та/чи надання інформації органові, який надав запит.
Глава 50 – Провадження по перевірці вироків, постанов і ухвал суду…..
Право, надане “будь-якій іншій особі” у Статті 528 надто розгорнуто викладене – перелік категорій осіб повинен бути закритим, щоб не допустити зловживання цим правом.
Усі часові рамки, зазначені у Статті 529, повинні відліковуватися з того моменту, коли копія документу передається особі, якої стосується апеляція.
Апеляція, про яку йдеться у Статті 530 повинна також містити вмотивовані підстави для апеляції – недостатньо пов’язувати можливі причини апеляції лише з терміном „незаконність” у зв’язку з тим, що можуть бути і деякі інші причини подання апеляції.
Стосовно тексту Статті 535/2, суд, який ухвалив вирок, встановлює день слухання в Апеляційному суді? Це спричинить дуже глибокі практичні проблеми.
Глава 51 – Розгляд справи за апеляцією
Текст Статті 537/1/3 дійсно означає, що за нормою можна подавати апеляцію і на ухвалу суду апеляційної інстанції? Якщо це так, Україна стане чи не першою у світі державою, яка встановлює можливість апеляції на судове рішення у такій широкій перспективі – очевидно, що апеляцію на рішення, прийняте за апеляцією, можна знову подавати у звичайне провадження.
Чому прокурор у Статтях 538/2 та 542 ставиться у привілейоване становище? Якщо його/її присутність обов’язкова, то щонайменше повинна бути обов’язковою і присутність засудженої особи і її захисника.
Це занадто – очікувати, що суд апеляційної інстанції вирішуватиме питання проведення додаткового судового слідства, як зазначається у Статті 539/1/1 та 539/2. Суд може дати запит про надання додаткової інформації, а суд першої інстанції повинен вирішувати, у який спосіб цю інформацію можна отримати.
Що до Статті 544 – див. зауваження до Статей 470/1. 417/1 та 333/4/6.
Стаття 546 не дозволяє суду апеляційної інстанції щось перевіряти, крім причин та клопотань, зазначених в апеляції. Деякі інші правові системи надають можливість судам апеляційної інстанції самостійно виходити за межі апеляції та перевіряти рішення судів першої інстанції на предмет так-званих „абсолютних” помилок, чи то в значенні суті кримінальної справи, чи процесуального порядку. Дуже гарним прикладом таких помилок були б порушенням Статей 310 та 315 цього Кодексу прокурором.
Що до додаткового слідства, згаданого у Статті 547/1/1 – див. зауваження до Статті 544.
У Статті 549/2 викладені можливі форми однобокого характеру чи некомпетентності дізнання чи розслідування. Вони встановлюють дуже формальні правила, які насправді не потрібні, особливо беручи до уваги дуже добрий змістовний виклад, наведений у першому пункті.
Було б краще надати додаткове, більш об’єктивне пояснення “явно несправедливого” покарання, яке згадується у Статті 553.
Дійсно немає потреби для суду апеляційної інстанції приймати рішення про повернення справи прокуророві на додаткове розслідування, про яке йдеться у Статті 555/1,2 та 7 – див. зауваження до Статей 544, 470/1, 417/1 та 333/4/6. Якщо суд апеляційної інстанції вирішить повернути справу на новий судовий розгляд, то суд першої інстанції може легко прийняти таке рішення. Це занадто – очікувати, що суд апеляційної інстанції буде глибинно розглядати можливості виправлення рішення чи постанови (ухвали) суду першої інстанції – достатньо лише вказати на недоліки порядку переслідування чи провадження у суді першої інстанції та повернути справу на новий судовий розгляд.
Стаття 557 посилається на Статтю 183/1/1-4 але у Статті 183 – лише два, а не 4 пункти.
Глава 52 – Касаційне провадження
Справді необхідно надати можливість касаційного оскарження усім, хто зазначений у Статті 565, в тому числі – “іншим особам, коли вирок, постанова, ухвала стосуються їхніх інтересів”, як говориться у 565/1/9?
Навіть у касаційному провадженні, як зазначено у Статті 573можна подавати нові докази. Ц е так часто трапляється.
Що до додаткового слідства, про яке йдеться Статтях 576/1/2, 577/2 – див. зауваження до Статей 555, 544, 470/1, 417/1 та 333/4/6.
Підставами для скасування або зміни попереднього рішення у касаційному провадженні, як говориться у Статті 578/1 є загалом ті самі, що й підстави для скасування або зміни рішення суду першої інстанції, про яке йдеться у Статті 548/1. Це означає, що цей Кодекс, загалом, запроваджує два апеляційних провадження, одне за одним. Це не додає раціональності та ефективності порядкові, і його потрібно серйозно переосмислити. Ситуація стає ще гіршою у наступній Главі.
Глава 53 – Перегляд судових рішень у другому касаційному провадженні
У Статті 585/1/2 викладені підстави, надані у Статтях 578 та 548, повторюються. Це означає, що знову стає можливою стандартна „апеляційна” процедура з деякими додатковими умовами. Ця теорія підтверджується дуже розгорнутим переліком подавачів клопотань у Статті 587/1 формою клопотання у Статті 587/3.
Порядок, зазначений у Статті 588/3, не найкращий, фрази „не менше трьох” та „не менше п’яти” не дають реального уявлення про кількість суддів, які беруть участь. У цій Главі нічого не сказано про можливі рішення Верховного Суду у справах другого касаційного провадження.
Глава 55 – Виконання вироку, постанови, ухвали суду
Цікаво читати у Статті 599/1/3, що в Україні можливе кримінальне право зі зворотною силою. У зв’язку з тим. що йдеться про теперішній кримінальний кодекс, можна сподіватися, що зворотна сила обмежена лише до тої межі, яка йде на користь засудженим особам.
Терміни “трудова колонія” у Статті 600/1/6 та “виправна праця” у Статті 612 поступово зникають із сучасних кримінальних та кримінально-процесуальних кодексів.
Фраза “не особливо тяжкий злочин” у Статті 603/1/2 недостатньо точна у світлі того факту, що градація тяжкості злочинів дуже добре розгорнута іншим чином у цьому Кодексі.
Було б слушно у Статті 618/7 додати випадки, коли особи мають право на реабілітацію (за заявою, актом.), кримінальна відповідальність скасовується з цієї Статті.
Це не дуже гарна ідея зобов’язувати суд, прокурора та слідчого приносити вибачення, як сказано у Статті 619/2. По-перше, вони просто виконували свої обов’язки, а по-друге, вибачення не допоможуть у реабілітації цієї особи.
Глава 56 – Провадження по відновленню втрачених або знищених справ
Концепція цієї Глави дуже дивна: як це можна втратити вирок, ухвалу чи постанову?
Глава 57 – Імунітети дипломатичних представництв і консульських установ іноземних держав
Чи означає термін “особиста недоторканність” у Статті 631/1, що особу не можна затримати чи взяти під варту?
Де та як можуть особи, згадані у Статті 633, свідчити, якщо вони дають на те згоду? Було б слушно доповнити цей порядок деякими правилами стосовно цього питання.
Глава 58 – Правова допомога у кримінальних справах при провадженні окремих процесуальних дій
У зв’язку зі Статтею 641/2 може статися, що закордонні органи отримають докази у повній відповідності зі своїм законодавством, але саме законодавство не відповідає основним міжнародним стандартам про права людини. Було б слушно додати порядок про доказувальну силу такого доказу у цій Статті.
Суть Статті 647/2 – це дуже люб’язний жест, але на практиці її застосовувати буде дуже важко. Як мінімум, було б добре додати вимогу про взаємність з боку держави, яка звертається за допомогою, стосовно можливості для України просити про таке саме вирішення.
Було б слушно дати визначення терміну „небажаний” у Статті 655/1.
Не дуже зрозуміло, чи термін „зовнішні економічні зв’язки” у Статті 657 охоплює також і протизаконну контрабанду (наркотиків, зброї, радіоактивних матеріалів.). Також необхідно додати пояснення терміну “певні випадки” – які це випадки, за яких умов та як можна виконувати цю дію (контрольована поставка)?
Було б слушно викреслити слово “міжнародна” у фразі “міжнародна терористична організація” у Статті 661, щоб не спричиняти проблем для фахівців. Навіть без цього слова суть та велика цінність цієї Статті не змінюються.
Глава 59 – Екстрадиція
Одна з підстав для відмови у видачі, наданих у Статті 671/2/4 – це також відсутність взаємності з боку держави, яка надала запит. Зазвичай ця підстава поєднується з іншою: відсутність міжнародного правового механізму. Лише взаємності недостатньо, щоб дозволити чи відмовитися від видачі – також має існувати згаданий міжнародний правовий механізм. Дуже рекомендується веключити цей критерій у Статтю 671/2/4.
Підстави для відмови, згадані у Статті 671/3/1,2, повинні бути обов’язковими – ні за яких обставин не можна дозволяти видачу, якщо існують ці дві підстави.
Глава 61 – Провадження у кримінальних справах у порядку кримінального переслідування
Статтю 692/2 потрібно розширити додатковою умовою: зазвичай недостатньо, щоб докази, одержані до передачі провадження, були одержані згідно з законодавством держави, яка надає запит. Їх одержання не повинне суперечити основним міжнародним стандартам про права людини в порядку, встановленому в міжнародних правових механізмах.
Висновок
Це очевидно, що українські органи бажали скласти новий Кримінально-процесуальний кодекс з максимально можливими гарантіями проти зловживань, але результат не дуже вже переконливий – просто назвемо деякі з найбільш серйозних проблем, які тут зустрічаються (подробиці надані у частинах II – LVII):
– положення про мову в провадженні не дуже повні,
– публічний характер провадження не оптимальний,
– надто багато органів дізнання,
– усі рішення на всіх стадіях провадження дуже формальні та можуть оскаржуватися,
– позиція захисника недостатньо сильна,
– неповне врегулювання засобів розслідування,
– фактичні та обмежені в часі можливості підсудного щодо відводу слідчих дій, методів та зібраних результатів (доказів),
– дуже складні відносини між органами дізнання та слідчими,
– незрозумілі підстави для затримання,
– запобіжні заходи мають характер санкцій,
– дуже довга тривалість затримання,
– обов’язкове поміщення свідків та потерпілих в медичні установи,
– незаконно одержані докази інколи можуть прийматися,
– закриття кримінального провадження не завжди автоматично реабілітує підсудного (підозрюваного чи обвинуваченого), таким чином спричиняючи до непотрібних етапів провадження,
– закінчення строку давності не завжди означає кінець провадження,
– діти загалом не виключені з провадження та виправних заходів,
– особисту відповідальність зловмисника можна замінити на колективну відповідальність організації,
– анонімні повідомлення про злочини не становлять достатньої причини для початку розслідування обставин,
– деякі роз’яснення або носять загальний характер, або взагалі не надаються,
– деякі методи втручання можуть застосовуватися без належного судового ордера,
– так-звані “спеціальні засоби розслідування” (підслуховування, таємне спостереження.) не відрегульовані з достатньою точністю, можуть використовуватися для надто багатьох кримінальних злочинів,
– деякі часові рамки для учасників процесуальних рішень надто стислі,
– необмежені можливості відводу фактичної ситуації на (буквально) кожному етапі провадження та повертатися на слідчу стадію розгляду у справі,
– штучне та шкідливе поєднання процесуальних інстанцій континентального та загального права (досудових, присяжних.)
– обвинувальні задачі суду,
– відкладення судового розгляду не завжди тягне за собою відкладення усіх процесуальних дій на судовому розгляді,
– нечіткі можливості для підсудного стосовно права на відмову від дачі показань, які можуть бути використані проти нього,
– суди не мають пояснювати усі підстави, на яких вони приймають рішення,
– упередженість присяжних не завжди може стати причиною для їх усунення,
– провадження у справах неповнолітніх інколи публічні,
– надто багато спеціальних видів положень (про державну таємницю, про втрату судової документації.),
– надто вузькі можливості збору фінансової інформації,
– надто багато відкритих та прихованих можливостей для апеляції,
– основні міжнародні стандарти прав людини не включені в порядок про міжнародну правову допомогу .
В результаті отримали дуже складний порядок кримінального провадження з майже непереборними перешкодами, який може подовжити розгляд у справі, але не захищає учасників від порушення основних прав людини. Особливо складні справи (організована та економічна злочинність), до яких зазвичай залучаються найсильніші захисники, ніколи не дійдуть до кінця. З іншого боку надто багато (можливих) порушень ЄКПЛ. Пропонований проект матиме невеликі шанси на реалізацію на практиці.
З усією повагою до проведеної роботи з проектування цього Кримінально-процесуального кодексу потрібно порекомендувати українським органам серйозно переосмислити ідею в цілому стосовно пропонованого кримінального провадження, спиратися на подібні (континентального чи загального права) інститути кримінального провадження, спростити порядок таким чином, щоб безумовно виконувалися міжнародні правові механізми у цій сфері – або одним реченням: переробити теперішній текст чи скласти новий.
Драгош Кош
Держуправління боротьби з корупцією
Республіки Словенія
Серпень 2004 року