Вступ

Цей висновок стосується проекту Кримінально-процесуального кодексу України, що був прийнятий у грудні 2003[1] року. Висновок був підготований на прохання Ради Європи та досліджує відповідність цього проекту кодексу (що надалі іменуватиметься „Кодекс”) вимогам Європейської конвенції з прав людини та її Протоколів[2].

Законодавство, до якого також відноситься і згаданий Кодекс, відіграє важливу роль у гарантії забезпечення верховенства права у суспільстві, оскільки ті особи, що порушили кримінальний закон, повинні, в тій мірі, в якій це вважається можливим, бути піддані правосуддю. Якщо злочинцям, що вчинили злочини, дозволяється уникнути покарання, на зміну закону приходить самоуправство. Однак, закон також повинен регулювати і процес, відповідно до якого здійснюється відправлення правосуддя, і цей процес потребує як чіткого його формулювання, так і виявлення в ньому належної поваги до прав людини і основних свобод всіх, хто приймає участь у такому процесі. Позиція осіб, що підозрюються і обвинувачуються у вчиненні злочинів, є особливо важливою, оскільки повноваження, якими повинна бути наділена система кримінального правосуддя для забезпечення її ефективної роботи, надає багато можливостей для того, щоб ці права і свободи порушити. Незважаючи на те, що жодна система правосуддя ніколи не зможе гарантувати того, що жодна особа не буде несправедливо обвинувачена і покарана, необхідно докладати всіх добросовісних можливих зусиль для того, щоб всіма можливими засобами звести такий ризик до мінімуму, та щоб кінцева мета, що полягає у „забезпеченні” правосуддя, не використовувалась для виправдання застосування неправомірних засобів його досягнення. Однак, таким же важливим, як повага до прав і свобод підозрюваного чи обвинуваченого, є формулювання законодавства, до якого також відноситься Кодекс, який повинен гарантувати права і свободи тих, хто може стати потерпілими злочинів та будь-яких інших осіб, що є причетними до процесу відправлення кримінального правосуддя. Це робить формулювання такого законодавства надзвичайно відповідальною роботою, але отримання успішного результату обіцяє стати безцінним дарунком для того суспільства, в якому таке законодавство буде функціонувати, та водночас необхідно пам’ятати про те, що забезпечення належного його застосування потенційно пов’язано навіть з більшою відповідальністю. 

Висновок досліджує глави Кодексу у порядку їх черговості та завершується загальною оцінкою відповідності проекту закону Конвенції та її Протоколам. Однак, у висновку не дається оцінка інших законів, на які зроблені посилання у різних положеннях Кодексу та, відповідно, було неможливо оцінити те, чи ці закони вирішують деякі з тих проблем відповідності, про які зазначається у цьому висновку, чи дають підстави для виникнення інших подібних проблем. 

Загальне зауваження

Це надзвичайно великий документ та, незважаючи на те, що здається, були докладені всі добросовісні зусилля для того, щоб врахувати тут всі численні вимоги Конвенції, ясність документу страждає від надто складної природи положень та способу, в який такі положення пояснюють майже однакові моменти трохи різними шляхами. Наслідком цього, без сумніву, стане те, що документ визнають таким,  в якому важко орієнтуватись, та це, ймовірніше всього, створюватиме перешкоди для його ефективного використання. Це особливо є приводом для занепокоєння, оскільки, і в цьому немає жодного сумніву, зміст цього документу дійсно реалізовує намір зробити культурний зсув у підході до управління кримінальним процесом. Цей зсув може не є таким суттєвим, яким він повинен би був бути, але його виконання залежить від вказівок, яких нескладно дотримуватись. Більше того, складність структури процесу є такою, що вона повинна викликати серйозні сумніви стосовно того, чи цей Кодекс зробить якийсь внесок у скорочення часу, необхідного на кримінальне провадження, та, відтак, допоможе попередити порушення вимоги щодо розумних строків, яка зазначена у Статті 6(1) Конвенції. 

Розділ перший: Загальні положення

Говорячи взагалі, змісті цього розділу є цілком задовільним, але він може бути значно скорочений без будь-якої шкоди для нього. Деякі уточнення, які можуть знадобитися у формулюванні положень чи у відношенні їх дійсних наслідків, зазначені з метою уникнення порушень положень Конвенції, але якщо таке скорочення матиме місце, на них можуть бути зроблені посилання у контексті інших частин Кодексу.  

Глава 1

Перші п’ять статей цієї глави визначають завдання і сферу дії Кодексу, а також місце, яке посідає цей закон у юридичній ієрархії. Ніщо із зазначеного у цих статтях не викликає проблем, але багато з того, що у міститься у положеннях стосовно останнього із зазначеного (Стаття 1) дозволяє передбачити непотрібне повторення інших положень чи законів, які є невід’ємними від цього Кодексу. Таке повторення є, без сумніву, очевидним у положенні, в якому йдеться про визначення (Стаття 6); багато термінів можна було б видалити – а надто ті, які є предметом спеціальних глав чи статей та ті, які, очевидно, фігурують у Конституції чи інших актах законодавства. Однак, зважаючи на методологію Кодексу, дивує також те, що деякі терміни, такі як, наприклад, „обвинувачений”, „засуджений”, „підсудний”, „захисники” та „потерпілі”, не включені в нього, хоча (за винятком „підсудного”) визначення цих термінів надаються у наступних положеннях (Статті 45, 47, 54 та 61). Крім цього, оскільки у наступних положеннях Кодексу робиться розрізнення між позицією „безпосередніх родичів” та „близьких осіб” (наприклад, Стаття 54(2)), бажано було б у цьому зв’язку бути чітким у визначенні того, що партнери (гетеро- чи гомосексуальні) входять до категорії попередніх, оскільки це може призвести до неповаги до права на сімейне життя тих осіб, які згадуються у Статтях 8 та 14 Конвенції. Також слід зазначити про ймовірне існування двох різних визначень „досудового слідства” у Статті 6 та, якщо це всього лише помилка перекладу, зрозуміло, необхідно внести деякі зміни до одного з термінів. 

Глава 2

Зміст положень, визначаючи засади кримінального провадження, знову повторюють питання юридичної ієрархії, додаючи лише важливий момент про недопустимість доказів, отриманих незаконним чи антиконституційним шляхом, та визначають ряд інших моментів, що по суті охоплюють стандарти прав людини, якими повинен керуватися кодекс, зокрема такий як тут  розглядається. Однак, в той час як викладення цих положень у даній главі могло б виконувати деяку освітню ціль, це все ж таки є тим, що вже, без сумніву, було досягнуто конституційними гарантіями, та для тих осіб, до яких буде застосовуватися Кодекс, набагато важливішим є те, щоб його детальні положення виконувалися чітко у відповідності з вимогами Конституції та Конвенції. Дані положення виходять за межі простого декларування принципів, але це не означає, що вони будуть більш корисними, оскільки на практиці увага скоріше приділятиметься детальним положенням наступних глав, ніж термінам, що містяться у даних статтях. Крім того, навіть якщо вони будуть розглядатися, потреба звертатися за детальною інформацією як до них самих, так і до наступних глав насправді зовсім не полегшить завдання тим, на кого покладаються обов’язки здійснення процесу кримінального правосуддя та створює невизначеність стосовно того, що є справжнім джерелом права для конкретних рішень. Це важливо з огляду на застереження стосовно широких за обсягом визначень принципів чи неможливість приведення в повну дію останніх в частині їх більш детальних положень. Тому абсолютне правило про виключення доказів, отриманих незаконним шляхом, викладене у Статті 8(4), та утвердження протилежного принципу у Статті 20 – яка на здивування є відокремленою від принципу встановлення істини у Статті 16 та не містить чіткого посилання на право проведення перехресного допиту свідків – не відображене у більш детальних нормах права. Також дивує те, що потреба у судовому контролі за втручанням у права не зазначена як основний принцип, яким регулюється кримінальний процес. Взагалі, корисніше було б мати щодо цього питання просто стисле повторення основних принципів, якими регулюється цей процес, та потім залишити їх детальний розгляд для тих глав, які безпосередньо їм присвячені. 

Було б корисно знати, чи існує якесь законодавче визначення „катування, жорсткого чи нелюдського поводження” для цілей Статті 10 та інших положень Кодексу, так як це однозначно є тим питанням, з якого всі ті особи, що залучаються до кримінального процесу, потребують роз’яснень. 

Це може бути лише нюансом перекладу, але слід звернути увагу на те, що залишається незрозумілим, чи термін „інша кореспонденція” у Статті 12(2) є досить широким, щоб охопити також електронні форми зв’язку, особливо за допомогою електронної пошти, яка спеціально згадується у Статтях 276(2) та 640(2). Це є вочевидь важливим для належного захисту права на приватне життя з огляду на швидкі темпи розвитку засобів сучасного зв’язку. Більше того, викладення принципу у Статті 12, у разі, якщо він буде залишений, повинно  визнати те, що приватна інформація, яка підпадає під Статтю 8 Конвенції, може зберігатися у власності будь-якої особи, як в фізичній, так і в електронній формі. 

Привілейоване право щодо недопущення самообвинувачення корисно було б включити у презумпцію невинуватості у Статті 14 у якості однієї із засад процесу. 

Слід зазначити, що заголовок Статті 21 зовсім не відповідає її змістові.

Особиста інформація, про яку йдеться у Статті 22(4), не обов’язково потребує захисту з метою виконання умов Статті 8 Конвенції; в окремих випадках необхідно буде приймати судове рішення щодо того, чи слід встановлювати обмеження на публічне розголошення такої інформації. 

Розділ другий: Суб’єкти кримінального провадження

Положення цього розділу також могли б виграти від деякого спрощення та, можливо, їх переміщення до більш докладних глав. Одночасно з цим, існує цілий ряд моментів, які потребують уточнення, чи то у формулюванні положень, чи то у контексті, в якому вони повинні діяти. 

Глави 3-15

Зауваження пункту 7 в однаковій мірі стосуються більшості положень, в яких йде мова про судів, прокурора, слідчого та начальника слідчого підрозділу, органів дізнання, підозрюваного, обвинуваченого, захисника, цивільного позивача, законного представника та свідка, оскільки повноваження, права і обов’язки також викладені у наступних положеннях, що стосуються специфічних аспектів процесу кримінального правосуддя. Можливо, відчуватиметься необхідність у встановленні ексклюзивності певних повноважень для судів – Стаття 26(2) – з огляду на ту роль, яку раніше відігравали прокурори, але це в цьому дійсно не має потреби через те, що Кодекс замінить собою будь-яку можливу законодавчу базу, яка стосується цього. Крім того, декілька положень – такі, як наглядова роль Верховного Суду та Апеляційного Суду (Стаття 30) – без сумніву повторюють ті, що були викладені в інших актах законодавства чи можуть бути знайдені в тих актах законодавства, якими фактично створюються зазначені органи. Далі, існування інших положень, як наприклад, тих, що присвячені прокурорам і слідчим (Статті 31-40) та правам і обов’язкам підозрюваного, обвинуваченого, захисника, потерпілого, цивільного позивача чи відповідача, законного представника та особи, що надає поруку (Статті 46, 48, 55, 62, 69, 71, 74 та 75) також могло б створити непорозуміння щодо обсягу прав та обов’язків, на які  робиться посилання, оскільки в них не знаходимо жодного застереження у порівнянні з іншими положеннями Кодексу, які більш докладніше зупиняються на них. Взагалі, для тих питань, які потрібно було б залишити, було б корисніше об’єднати їх у ті глави, в яких їм приділяється  особлива увага.

Недоцільно спонукати прокурорів і слідчих приймати рішення, виходячи з будь-яких підстав, окрім закону та загальнодоступних розпоряджень, відтак положення Статей 31(3) та 38(3) про те, що вони можуть діяти шляхом посилання на їхнє „почуття справедливості” та „внутрішні переконання” необхідно видалити. 

Існує потреба уточнити поняття перешкоджання „здійсненню слідчих дій” у контексті обмеженого доступу до захисника у Статтях 46(1), 48(1) та 55(2); це поняття не слід розуміти як таке, що містить пораду щодо прав, включаючи право не робити заяву чи не давати свідчення. 

Хоча заборона у Статті 48(3) обвинуваченому намагатися переконати свідка, потерпілого, підозрюваних осіб чи інших обвинувачених осіб відмовитися від дачі показань є в цілому відповідним заходом для забезпечення належного здійснення правосуддя, необхідно чітко зазначити, що це не стосується тих родичів та членів сім’ї, які згідно зі Статтею 76(3) мають право відмовитися від дачі показань, оскільки в протилежному разі мало б місце протизаконне втручання у право на сімейне життя згідно зі Статтею 8 Конвенції. 

Бажано було б чітко прояснити, хто підпадає під дію положення Статті 54(2) для використання „фахівців… які мають право на надання юридичної допомоги особисто чи за розпорядженням юридичної особи” в якості захисників, оскільки, для цілей застосування Статті 5 та 6 Конвенції важливо, щоб юридичний радник мав відповідний рівень компетентності і було б недопустимо, якби широке трактування цього визначення створювало перешкоду для особи, яка не має відповідних коштів, мати належного адвоката, наданого їй за державний рахунок, особливо у випадках, зазначених у Статті 57, як таких, в яких участь захисника є обов’язковою. Це занепокоєння не стосується включення у визначення захисників безпосередніх родичів, опікунів та попечителів через спеціальну вимогу Статті 54(4) про те, що такі особи повинні супроводжуватися „адвокатом чи іншим фахівцем”, але, можливо, все ж таки недоцільно насправді розглядати їх в якості захисників. 

Обмеження Статті 55(6) щодо здатності захисника виражати його чи її думки по суті справи проти підозрюваного є несумісним зі Статтею 10 Конвенції. 

Незважаючи на те, що багато з обставин, викладених у Статті 56, які виключають можливість особи діяти у якості захисника, є зрозумілими з огляду на конфлікт інтересів, що існує через залучення такої особи до справи в іншій якості, це не є справедливим у відношенні двох останніх із зазначених у четвертому та п’ятому підпунктах пункту 1, та також існує підстава для занепокоєності з приводу того, як сформульоване виключення у пункті 4. Звісно, ні започаткування кримінальної справи проти захисника, ні факт недієздатності не повинні означати його автоматичну дискваліфікацію; у першому випадку, це було б доцільно лише в тому разі, коли б процес, про який йде мова, був пов’язаний зі справою, по якій необхідно було надати захист або визнати надання такого захисту недоцільним, а у разі недієздатності саме підозрюваний чи обвинувачений вирішує, чи це призвело до неможливості відповідної особи діяти від його чи її імені, пам’ятаючи про те, що існує достатня кількість адвокатів, які успішно практикують, незважаючи на те, що вони підпадають під якісь певні види недієздатності. З іншого боку, занепокоєність з приводу виключень у пункті 4 має відношення не стільки до принципу, стільки до способу, в який визначається зловживання правами, перешкоджання процесу встановлення істини чи затримка у розслідуванні чи судового розгляду справи, оскільки створення складнощів для слідчого чи прокурора при вирішенні справи могло б також розглядатися як легітимний аспект для надання захисту. Відповідно, це є питанням, яке потребує уточнення, яке досягається існуючими адекватними і належними професійними стандартами у цій сфері. Також існує потреба бути більш конкретним стосовно близькості сімейних стосунків з іншими особами, які залучені до справи, яка є підставою, згідно зі Статтею 56(1), для дискваліфікації захисника, та така дискваліфікація повинна застосовуватися скоріше до інших, ніж до захисника, якщо їх призначення відбувається після того, як він чи вона вже були взяті для цієї ролі. 

Обставини, зазначені у Статті 57 стосовно того, коли участь захисника є обов’язковою, є в цілому відповідними, але специфічний обов’язок слідчих, прокурорів та суддів встановлювати без затримки, чи такі обставини насправді існують, був би бажаним. Більше того, було б доцільним додати до перелічених обставин загальну умову, наприклад такого змісту: „кожного разу, коли це вимагатиметься в інтересах правосуддя”, так як це забезпечить, щоб будь-яке рішення про надання захисника завжди було зосереджене на ситуації окремих осіб, які підозрюються чи обвинувачуються у вчиненні злочинів (порівняйте з формулюванням у Статті 91(1) підстав для дискваліфікації судді від розгляду справи). 

Не вистачає чіткості англійському тексту Статті 58(6) стосовно того, чи необхідність існування домовленості про відшкодування витрат, що були початково сплачені державою за захисника, стосується як обвинуваченого, так і до осіб, які несуть майнову відповідальність, чи лише до останніх; вето у цьому зв’язку для обвинуваченого, звісно, було б дивним.

Недоцільно, щоб особа, яка проводить дізнання чи слідчий приймали участь у призначенні захисника для підозрюваного, як передбачено Статтею 58, який чи яка не має свого власного захисника, та з цією метою повинні надаватися окремі послуги. 

Зобов’язання у Статті 60(3) довести відмову захисника є недоцільним у тому разі, коли витрати у зв’язку з найняттям такого захисника не покриваються державою.

Визначення потерпілого у Статті 61 перший раз вводить поняття „іншої соціально небезпечної дії” та включення цього поняття у Кодекс видається дивним з огляду на те, що розгляд таких дій не входить до завдань законодавства про кримінальне провадження та не зазначається у Статті 2 цього Кодексу. Тому спірним є питання про те, чи положення (чи певні їх елементи), які присвячені цьому поняттю – Статті  68, 158(1), 189(4), 193, 297(2), 406 та 503 – повинні бути збережені в Кодексі та, очевидно, існує потреба в уточненні того, наскільки ясно ці дії визначені у Кримінальному кодексі чи інших законодавчих актах, оскільки обмеження прав і свобод, подібне цьому, повинно бути достатнім чином передбачене законом з метою його допустимості. 

Корисно було б уточнити те, що метою Статті 63(3) є лише надання кримінальному суду можливості встановити цивільну відповідальність у відповідності до звичайного цивільного права, коли судовий розгляд справи не скінчився винесенням обвинувального вердикту, та не ґрунтуючись на будь-яких інших підставах; остання з названих тут можливостей могла б створити умови для появи ризику порушення презумпції невинуватості всупереч Статті 6(2) Конвенції. Роль, що передбачена Статтею 63(7) для прокурора з метою відстоювання вимог тих осіб, які не мають можливості діяти самостійно через стан їх здоров’я чи з інших причин, безсумнівно, вітається, але буде важливо, щоб вона не використовувалась у спосіб, який би міг призвести до нанесення шкоди праву такої особи на доступ до правосуддя згідно зі Статтею 6(1) Конвенції.

Заходи, передбачені у Статті 64 з метою охорони майна, яке може бути використане для покриття збитків, однозначно є контролем над його використанням, що, в принципі, відповідає вимогам Протоколу 1, Стаття 1 через положення про судовий контроль, але важливо буде забезпечити, щоб ця процедура тривала лише до тих пір, поки вона буде виправдано необхідною. 

Не є цілком зрозумілим, чому існує потреба у введенні у Статтю 67 та 68 поняття „цивільного позивача” та „цивільного відповідача”, оскільки вони вже були охоплені термінами „потерпілий” та „обвинувачений” чи „підозрюваний”, відповідно.

Однак, зі Статті 379 видно, що цивільний відповідач не може бути підсудним та, відповідно, існує потреба в уточненні, хто ще може притягатися до цивільної відповідальності за дії обвинуваченого, а також того, чи обсяг відповідальності достатнім чином передбачений в інших законодавчих актах. 

Не зовсім зрозуміло, чому у Статті 73(1) необхідно зазначати про те, що участь законного представника є обов’язковою, якщо потерпілий „не володіє мовою, якою ведеться кримінальне провадження”, не зазначаючи також про те, що представник повинен добре володіти мовою, на якій спілкується зазначена особа. Крім того, у деяких справах – особливо в тих, де цивільні вимоги є частиною провадження – можливо, було б більш доцільним, щоб представник був адвокатом. 

Перелік пунктів у частині першій Статті 76(6), за якими свідок має право відмовитися давати показання, повинен бути розширений пунктами, які можуть спричинити покладення вини на такого свідка (за винятком, якщо таке свідчення не може бути використане проти свідка при розгляді справи у суді) та пунктами щодо конфіденційності, яка захищена Статтями 8 та 10 Конвенції. Останні можуть включати предмет і джерело повідомлень, отриманих журналістом чи парламентарієм, але право відмови не обов’язково повинно бути абсолютним у справах, коли інтереси правосуддя надто переконливо вимагають розголошення. 

Абсолютне виключення у Статті 76(6) з переліку тих осіб, які можуть бути свідками, тих, хто „безпосередньо виконує оперативно-розшукову діяльність” може виявитися проблематичним у певних випадках, коли існує потреба у оскарженні доказів чи технік, що використовуються, та, в тій мірі, в якій це дотримуватиметься, єдиним способом забезпечити справедливий судовий розгляд, можливо, стане виключення використання представлених доказів.

Обмеження, що встановлюється Статтями 77(1), 78(1), 79(5) та 80(4) у відношенні розголошення експертом, фахівцем, свідком складення юридичного документу чи перекладачем інформації, яка стала відомою під час виконання ними їхніх обов’язків, повинно передбачати надання спеціального права з метою привернення уваги до правопорушення, так як в іншому разі мало б місце невиправдане обмеження їх свободи висловлювання згідно зі Статтею 10 Конвенції. 

Бажано було б уточнити те, чи заходи безпеки, передбачені Главою 14 – котрі, без сумніву, могли б задовольнити зобов’язання, що виникають згідно зі Статтями 2, 3, 5 та 8 Конвенції – мають будь-яке відношення до здатності обвинуваченого чи підозрюваного проводити очну ставку зі свідком та, якщо це дійсно так, які потім будуть наслідки використання показань такого свідка. 

Розділ третій: Процесуальні дії, рішення, строки і витрати

Існує цілий ряд важливих уточнень, які, з метою удосконалення, слід внести у положення даного розділу.

Глава 16

Взагалі, здається, сюди включені всі відповідні положення, що забезпечують достовірність документів про проведення слідчих дій, але, водночас з тим, коли є зрозумілим, що одна чи кілька осіб, що приймають участь у процесі, фізично не здатні поставити підпис, який від них вимагається, положення Статті 105(1), яке передбачає, що це може зробити „стороння особа”, виглядає невідповідним без будь-якого відповідного обов’язку такої сторонньої особи перевіряти вірність того, що такі особи підписують. Крім того, було б доцільно з огляду на природу „інших підстав”, які могли б бути використані для виправдання цієї процедури, так як здається – принаймні в англійському варіанті тексту – що вони не повинні прирівнюватись до фізичних вад та, відтак, міг би мати місце результат певної неправомірної поведінки. 

Кінцевий строк, зазначений у Статті 106(3) для підготовки протоколу судового засідання, з теоретичної точки зору вбачається непроблематичним, але може статися так, що у окремих випадках неможливість закінчення його навіть у більш ранні строки може негативно вплинути на здійснення права на оскарження та про це необхідно пам’ятати у практичній діяльності. 

Глава 17

Існує потреба уточнити те, чи має посилання у Статті 114(2) на поновлення „процесуальних строків, пропущених через поважні причини” будь-яке відношення до законності заходів, що вживаються протягом проміжку часу між пропуском та поновленням такого строку. Було б недоцільно, якби це мало будь-який вплив, так як, безсумнівно, наслідком цього стала б ретроспективна відміна порушення права, закріпленого у Конвенції, але з умов цього положення майже зовсім не зрозуміло, що вони не є тим, що передбачається цим положенням. Було б також бажано надати більше конкретики визначенню „поважних причин”. 

Глава 18

Не вбачається нічого суперечливого в покладенні витрат на особу, що була виправдана – як це передбачається Статтею 116(2) – але діючи таким чином не повинно складатися враження, що особа насправді вважається винною, оскільки в іншому разі мало б місце порушення презумпції невинуватості згідно зі Статтею 6(2) Конвенції. Не дивлячись на це, це може бути неправомірним обтяженням… 

Необхідно чітко роз’яснити те, чи обмежується положення стосовно відшкодування юридичних витрат роботою, здійсненою адвокатом, чи воно також розповсюджується на інших осіб з юридичною кваліфікацією. Це є важливим, так як перший пункт стосується лише „адвоката”, але в другому згадується „адвокат-захисник чи представник” та розмежування між видами адвокатів, що діють у якості захисників, ми також можемо побачити у Статті 54. Здається, не існує підстави, за якою адвокати у цьому зв’язку повинні розглядатися по-різному, особливо зважаючи на призначення їх державою, яке здійснюється на виконання зобов’язання Статті 6(3)(с) Конвенції. Також необхідно уточнити те, що витрати, які підлягають відшкодуванню, включають на лише гонорари, але й будь-які витрати, понесені у ході підготовки до захисту особи, оскільки такі витрати не покриваються Статтею 115 (це показано як Стаття 109 в англійському тексті) та також що саме передбачає „домовленість” у Статті 117(2). 

Розділ четвертий: Заходи процесуального примусу

Здається, у цих положеннях є декілька суттєвих недоліків у відношенні виконання вимог Конвенції, та в них необхідно внести цілий ряд доповнень і пояснень з метою забезпечення того, що ці вимоги Конвенції не будуть порушені. 

Глава 19

Повноваження, що надається Статтею 118(1) на затримання підозрюваного, не включає терміну „обґрунтована підозра”, а лише „підозра”. Це може не викликати проблем, якщо останній термін тлумачитиметься у спосіб, що відповідає прецедентному праву Європейського суду з прав людини у відношенні першого згаданого терміну. Однак, незрозуміло, чи це вбачається у якості окремого випадку, оскільки, створюється враження, що підпункт 5 пункту 2 визначає затримання за обґрунтованою підозрою як окрему підставу на відміну від тих підстав, що були зазначені у попередніх чотирьох пунктах. Це може, певна річ, бути питанням перекладу, та, звісно, не виникало б ніяких складнощів щодо відповідності цього нюансу Статті 5(1)(c) Конвенції, якби перші чотири підпункти представляли альтернативні підстави, а п’ятий підпункт був би умовою, яка б застосовувалася у кожному випадку. Незважаючи на це, неясність продовжує існувати і надалі через використання „підозри” знову у пункті 3 та у Статті 121(1). Крім того, перелік підстав взагалі здається ширшим, ніж той, що передбачений Статтею 5(1)(c) – підстав, котрі стосуються лише мети доставити підозрювану особу до компетентного юрисдикційного органу – оскільки питання ідентифікації та місця проживання в дійсності є обставинами, які вказують на необхідність застосування обмеження волі, більше, ніж деякі інші заходи, та відповідно їх застосування у даному випадку не може розглядатися. Це розмежування насправді не відображено у даному положенні і положення б тільки виграло, якби було в деякій мірі перероблене, з тим, щоб забезпечити його максимальну відповідність вимогам Статті 5(1)(c), які були детально розроблені прецедентним правом Європейського Суду. 

Положення Статті 119(1) про те, що таке обмеження волі не може тривати більше, ніж сімдесят дві години, перш ніж виникає необхідність його подовження у судовому порядку, може відповідати Статті 5(3) Конвенції у окремих випадках, але цей строк не повинен розглядатися як норма, так як вимога щодо розумної тривалості останнього у переважній кількості випадків буде виконана лише у разі розгляду суддею протягом одного чи двох днів. Однак, можливість того, що таке обмеження волі триватиме більше, ніж 72 години потенційно виникає з п’ятиденного строку, встановленого для розгляду скарги проти затримання – перебіг якого починається з моменту отримання такої скарги – що передбачений Статтею 125(3). Це може, звичайно, бути засобом, який є достатньо незалежним від провадження для отримання звільнення, коли обмеження волі є чи стало протизаконним, але подальше уточнення позиції є важливим і обмеження волі, яке триває більше 72 годин, звісно, становитиме порушення Конвенції при відсутності обмеження згідно зі Статтею 15. 

Обов’язок повідомити підозрюваному підстави його затримання повинен бути чітко зазначений у Статті 119 з тим, щоб забезпечити дотримання вимоги щодо розумних строків Статті 5(2) Конвенції. 

Необхідно уточнити характер „слідчих ізоляторів”, зазначених у Статтях 122(2) та 140 як місць для тримання в ізоляторі під вартою; див. далі пункт 51. 

Положення Статті 123(1), в якому йде мова про повідомлення про затримання, є в деякій мірі невірно сформульованим, а саме в тій частині, де воно розпочинається з припущення, що як правило, таке повідомлення робить слідчий, у той час як насправді його, як правило, повинна робити затримана особа, за винятком існування поважних причин, які дають підстави вважати, що це могло б зашкодити слідству та, таким чином, це положення потребує внесення в нього деяких змін. На випадок, якщо такі причини насправді існуватимуть, Кодекс повинен передбачати надання повідомлення юристові таким чином, що він мав змогу вжити будь-яких дій, необхідних для захисту прав відповідної особи, та для такого юриста, на відповідальності якого залишається не діяти у спосіб, який би міг зашкодити слідству, не може встановлюватися жодних заперечень, оскільки його незалежність у слідчих чи судових органах є також чітко визначеною. 

Існує потреба уточнити те, чи є право на заперечення законності затримання незалежним від права на подання скарги згідно зі Статтею 125 для того, щоб забезпечити відповідність вимогам Статті 5(4) Конвенції.

Глава 20

Підготування для застосування „запобіжних заходів” є в цілому прийнятними, окрім того, що Статті 129(3) та 148(1) (а також Статті 195 та 312), здається, передбачають, що деякі з них, а саме ті, що стосуються підписки про невиїзд (Стаття 130), застави (Стаття 131), передачі неповнолітнього під нагляд (Стаття 132), передачі під нагляд командування військового підрозділу (Стаття 133), відсторонення від посади (Стаття 135) та поруки (Стаття 136) – не завжди будуть накладатися судом, та, зважаючи на потенційний вплив на право на свободу та безпеку відповідної особи, це є узурпацією функції, яка повинна належним чином здійснюватися судом для того, щоб забезпечити відповідність Статті 5(3) Конвенції, особливо якщо виходить так, що задіяна особа не має вибору між накладенням таких заходів посадовими особами і судом. Навряд чи цей недолік буде усунений правом на оскарження дій та рішень начальника органу дізнання, особи, що проводить дізнання, начальника, що підписався під слідчим рішенням чи слідчого, що передбачається Статтею 317, виходячи з припущення, що це стосується рішень, пов’язаних з запобіжними заходами, що ні в якому разі не є зрозумілим, оскільки роль, яку у завершенні буде відігравати суд згідно зі Статтею 319, буде дуже віддаленою у часі. 

Слід звернути увагу на те, що Стаття 132, в якій йдеться про передачу неповнолітнього під нагляд, передбачає що це „повинно здійснюватися у порядку, встановленому у Главі 52 цього Кодексу”, але в цій главі мова йде про касаційне провадження. 

Положення Статті 138(3) про те, що тримання під вартою може застосовуватися „щодо осіб, які вчинили особливо тяжкі злочини… виходячи з тяжкості таких злочинів” є проблематичним в тому сенсі, що англійському тексту не вистачає будь-якого посилання на висхідну попередню умову „обґрунтованої підозри” та також дозволяє затримання з причини, яку Європейський суд з прав людини вважає недопустимою. Це положення однозначно не відповідає Конвенції та підлягає видаленню. 

Визначення у Статті 139 мінімальних строків затримання, разом зі строками, на які вони можуть бути подовжені та загальних меж затримання є в цілому відповідним, але згадані строки можуть швидко стати нормою, та відтак є необхідність зазначити про обов’язок проводити слідство за принципом розумних строків для того, щоб була можливість отримати наказ про звільнення, якщо цей принцип не дотримується. Це в однаковій мірі справджується стосовно права за Статтею 148(6) на затримання будь-кого на власний розсуд з метою вжиття запобіжних заходів. Слід зазначити, що це по-справжньому не згадується у положеннях Глави 28, присвяченої досудовому слідству, та це дійсно не заохочується автоматичним продовженням строку останнього згідно зі Статтею 237(4), коли строк тримання під вартою продовжується; таке тримання повинно мати місце лише в тому разі, якщо продовження слідства є насправді виправданим. Крім того, існує потреба в тому, щоб виключний характер затримання, який вже був визначений у попередній статті, був заново сформульований таким чином, щоб це формулювання стосувалось не тільки застосування затримання, але і його тривалості чи подовження. Більше того, встановлення у Статтях 139(6) та 300(9) строків оприлюднення матеріалів кримінальної справи обвинуваченому та його захисникові чітко вбачається як таке, що працює на припущення про те, що встановлені строки будуть використовуватися у повному обсязі, що є однозначно невідповідним. У додаток до цього, час, який надається для дослідження матеріалів, є неадекватним для належної підготовки захисту особи. 

Необхідно уточнити характер „слідчих ізоляторів”, зазначених у Статті 140 як місць для тримання під вартою, а також суть побачень з родичами чи іншими особами, які передбачені Статтею 142; хоча певна ізоляція може бути необхідною для сприяння розслідуванню, вона не повинна бути необхідною для всіх випадків затримання чи в повному її обсязі. Буквальне формулювання даних двох положень очевидно вказує на одне побачення протягом періоду часу, який може тривати до трьох років, але навіть при затриманні на менший строк такий обмежений контакт, ймовірніше всього, порушуватиме Статтю 8 Конвенції. Це не відповідатиме Статті 6(3)(c) Конвенції, якщо метою посилання на „інших осіб” було для включення в нього побачень з адвокатами, так як вони не повинні носити дискреційного характеру, чи мати таку обмежену тривалість, та вони не повинні відбуватися у присутності осіб, що проводять дізнання, слідчих чи прокурорів, як це передбачає Стаття 142(2). Відповідно, повинно бути додаткове положення про побачення з адвокатами, що відповідатиме Конвенції. 

Існує потреба уточнити, що очікує на немовлят і малих дітей у разі, коли їхня мати взята під варту, так як незрозуміло, чому вони підпадають під категорію „неповнолітніх дітей”, на яку містить посилання Стаття 143. Можливо, що відсутність можливості дозволити їм залишитися разом з матір’ю у місці тримання під вартою може порушувати як їхні права, так і права матері згідно зі Статтями 3 та 8 Конвенції.

Незважаючи на те, що тримання під вартою, перш ніж буде винесене судове рішення про можливість застосування інших запобіжних заходів, окрім тримання під вартою, може виявитися доцільним у окремому конкретному випадку стосовно будь-кого, хто на даний час перебуває на волі, це відповідатиме Статті 5(1) Конвенції лише за умови існування причини, яка дає підстави думати про можливість виникнення загрози інтересу, що був визнаний законним Європейським судом з прав людини, та це необхідно чітко визначити у Статті 148(6). Доцільно вимагати надання нових обставин, перш ніж подавати повторне клопотання про взяття такої особи під варту до прийняття судом рішення про застосування запобіжних заходів з огляду на такі обставини, але формулювання Статті  148(7) – „повторне звернення до суду із клопотанням” – може розглядатися як спонукання до такого звернення при відсутності будь-яких серйозних підстав для цього, та таким чином, це мимоволі призводить до обмеження волі всупереч Статті 5(1) Конвенції. Можливо, краще було б використати іншу фразу.

Стаття 150(3) повинно чітко визначати появу обвинуваченого та його захисника на будь-яких судових слуханнях з приводу продовження строку тримання його під вартою, та також необхідно передбачити положення про надання адекватної  можливості проконсультуватися із захисником перед початком такого слухання. 

Глава 21

Потрібно уточнити, чи існує будь-який спосіб оскарження законності поміщення особи у медичний заклад з певною метою у відповідності до Статті 154 чи оскаржити таке рішення, оскільки – на відміну від випадку із запобіжними заходами – жоден із цих моментів не є чітко визначеним.

У будь-якому разі, примусове обмеження волі потерпілих чи свідків з метою судово-медичної чи судово-психіатричної експертизи не є належним елементом кримінально-процесуального права, та це не лише не дозволяється згідно зі Статтею 5 Конвенції, але й не відповідає Статті 3 Конвенції, оскільки його метою є сприяння розслідуванню справи. Тому цей аспект Статті 154 повинен бути виключений. 

Розділ п’ятий: Докази, доказування і засоби доказування

Існує значна кількість моментів, в яких надзвичайно важливо провести уточнення.

Глава 22

Право вимагати пред’явлення доказів, яке передбачене Статтею 159, повинно бути чітко обмежене забезпеченням поваги до приватності та законних професійних привілеїв; це є прикладом, коли включення обмежуючих прав, які ми бачили у Главі 2, виявиться особливо корисним. 

Недоцільно спонукати суди, суддів, слідчих-суддів, прокурорів та осіб, які здійснюють дізнання, виносити рішення керуючись будь-якими іншими підставами, окрім закону та загально доступних розпоряджень, та таким чином, положення Статті 162(1) про те, що вони можуть діяти шляхом посилання на їхні „внутрішні переконання” підлягає видаленню. 

Необхідно уточнити сферу дії виключного правила Статті 164(2), так як здається, що воно – на відміну від умов Статті 8(4) – не носить абсолютного характеру, а кваліфікується вимогою про те, що порушення у наданні відповідних доказів  „які позначилися чи могли позначитися на їх достовірності” не дозволяють покладення цих доказів у якості обґрунтування звинувачення. Таке кваліфіковане правило могло б бути допустимим у випадку, коли має місце втручання у права за Статтею 8 Конвенції, але воно не може бути допустимим у разі отримання доказів через порушення Статті 3. Далі є необхідність з’ясувати, чи правило пункту 3 стосується тих же самих, чи інших видів порушень у порівнянні з тими, які згадувалися у пункті 2, оскільки „порушення чи інші протизаконні дії” не обов’язково означають те ж саме, що й „конституційні права і свободи”, та також тут не зроблено жодного посилання про їх вплив на достовірність. Крім того, необхідно уточнити, чи можуть докази, зібрані з порушенням конституційних прав, бути використані для підтвердження застосування затримання чи інших запобіжних заходів по відношенню до підозрюваного, оскільки, як видно, це не виключено Статтею 164, яка стосується лише обвинувачень. 

Глава 23

Потребує уточнення те, чи можуть бути встановлені будь-які межі стосовно допиту потерпілого „про взаємини такого потерпілого з підозрюваним, обвинуваченим чи захисником”, чи стосовно способу, в який такий допит проводиться, що дозволяється згідно зі Статтею 167(2), оскільки це може призвести до порушення Статей 3 та 8 Конвенції, коли має місце втручання у інтимні питання. 

Необхідно уточнити те, чи підозрюваний повинен мати доступ до юридичної консультації до чи одночасно з показаннями, про які йдеться у Статті 168(2) та (3), так як без отримання такої консультації такий підозрюваний міг би діяти у спосіб, який міг би нанести шкоду його захистові. Було б доцільно вказати у Статті  168(3) про те, що відмова підозрюваного давати показання не може бути використана проти нього (порівняйте зі Статтею 169(3)).

Необхідно чіткіше зазначити про те, що до потерпілих, цивільних позивачів, експертів та свідків може бути застосоване перехресне опитування з боку обвинуваченого чи захисника. 

Необхідно додати уточнення про те, чи від експертів можна вимагати проведення перевірок, які вимагаються з боку захисника, так як це може бути важливо для встановлення виправдувальних матеріалів. 

Розділ шостий: Досудове провадження

Ці положення потребують внесення у них деяких змін з метою забезпечення відповідності цих положень Конвенції, але існує також багато моментів, які потребують такого уточнення з метою гарантування відсутності проблем у досягненні такої відповідності. 

Глава 24

Дивіться наступний пункт у зв’язку зі Статтею 182.

Глава 25

Здається, має місце потенційне порушення презумпції невинуватості, визнання якої вимагається Статтею 6(2) Конвенції, в умовах Статей 184 та 185 про припинення кримінального переслідування з перелічених підстав – за винятком зазначеного у частині третій першого пункту, коли відповідне рішення суду включає обвинувальний висновок за вчинення злочину, за яке особа була притягнута до відповідальності – оскільки формулювання „нереабілітуючі підстави” вказує на вину обвинуваченого чи підсудного. У будь-якому разі, не вбачається ніякої очевидної потреби для включення такої підстави у якості припинення кримінального переслідування та було б краще, якби вона була видалена з Кодексу, разом з пов’язаним з нею посиланням на реабілітуючі та нереабілітуючі підстави у всіх цих положеннях, які повинні бути лише підставами для припинення кримінального переслідування. Це також може мати наслідки для Статей 367(1) та 470(2).

Значення поняття „дійове каяття”, яке ми знаходимо у Статтях 185 та 190, потребує уточнення, разом з обставинами, за яких воно може здійснюватися. 

Необхідно визначити критерії та процес встановлення факту, що певна особа перестала бути соціально небезпечною для цілей Статті 189(1).

Необхідно уточнити право, яке надається згідно зі Статтею 194, щодо закриття провадження у справі та звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв’язку з передачею такої особи на поруки колективу підприємства, установи чи організації. Можливо, що обмеження щодо тривалості такої поруки, як і умови, які можуть застосовуватися під час такої поруки, викладені у Статті 47 Кримінального кодексу, але однозначно можна говорити про те, що така міра може мати результатом порушення свободи пересування всупереч Протоколу 4, Статті 2 та навіть порушення заборони рабства та примусової праці, яка зазначена у Статті 4 Конвенції. 

Глава 26

Абсолютний обов’язок у Статті 199 повідомляти компетентні органи про вчинення злочину чи про підготовку до нього, щонайменше, вимагає деякого уточнення. Цілком можливо, цей обов’язок не передбачає, що ним охоплюються  привілейоване право не створювати звинувачення проти себе самого (Стаття 48) чи імунітети стосовно дачі показань, якими користуються певні категорії осіб (Стаття 76), але це вимагає підтвердження. Крім того, можуть існувати обставини, за яких особа має вагому підставу не надавати інформацію – як наприклад, під загрозою нанесення такій особі чи іншим особам шкоди – та необхідно вказати, що це надає захист від того порушення, яке виникає внаслідок порушення цього положення. Однак, існує вірогідність того, що загальний обов’язок інформувати інших, як протиставлення обов’язку не приховувати докази про вчинення злочину, стане знаряддям залякування та корупції та, звісна річ, не сприятиме добровільній співпраці з компетентними органами, на які в дійсності покладається дієва охорона громадського порядку. 

Слід звернути увагу на те, що „з’явлення із зізнанням”, про яке йдеться у Статті 203, не згадується як джерело отримання інформації у Статті 201(1) та це упущення виглядає таким, що не відповідає умовам попереднього положення. Потрібно уточнити, чи це дійсно передбачається як джерело, та, якщо це так, чи це є особливою формою заяви громадянина, як передбачається Статтею 202. 

Обов’язок надавати матеріали, зазначений у Статті 216(3), повинен включати, але не включає будь-якого звільнення від цього обов’язку у відношенні документів, які могли б призвести до самозвинувачення відповідної особи (порівняйте зі Статтею 210(2)).

Стаття 222, здається, є непотрібним повторенням Статті 177.

Необхідно з достатньою обережністю віднестися до реалізації права згідно зі Статтею 223 щодо передачі заяв чи повідомлень різним особам, у разі, коли встановлено, що не існує жодних підстав для порушення кримінальної справи, оскільки до такого висновку можна дійти через те, що поведінка, що розглядається, стосується реалізації конституційного права та воно все ще може бути порушене, якщо згодом ці особи вживуть будь-яких дій проти особи, що згадувалася у такій заяві чи повідомленнях. 

Глава 27

Необхідно уточнити, чому досудове слідство не є обов’язковим у справах, що перелічені у Статті 228, аби встановити, чи виконується розслідування на нижчих рівнях. Можливо, тут не вбачається такого наміру, але, звісно, що такий результат не відповідатиме зобов’язанням згідно зі Статтями 3 та 13 Конвенції у відношенні заяв про катування та нелюдське чи принизливе ставлення чи покарання. 

Глава 28

Обмеження щодо розголошення інформації, отриманої під час дізнання та досудового слідства, потенційно може призвести до перешкоджання підготовці і проведенню захисту та, таким чином, до порушення вимог Статті 6 Конвенції. Підстави Статті 240(1), в якій таке розголошення може бути дозволене, звісно, не відповідає думці Європейського суду з прав людини про те, що рішення щодо цього повинні підлягати контролю з боку суду. Крім того, існує необхідність уточнити, що розуміється під абсолютною забороною щодо розголошення інформації „яка ганьбить особу, принижує її гідність і честь”, оскільки це може бути неминучою ознакою основних доказів у певних видах справ. У цьому зв’язку не існуватиме жодних складнощів, якщо обмеження стосуватимуться лише розголошення інформації широкій громадськості та, відтак, цей момент потребує деякого уточнення. 

Що стосується Статті 241(4), існує потреба уточнити, які заходи є дійсно протизаконними під час провадження слідчих дій – включаючи ті, які скоріше можуть обманути чи ввести в оману будь-яку особу, ніж нанести шкоду її здоров’ю чи фізичній цілісності – а також те, чи обмежується ця заборона застосуванням заходів до підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного, чи включає будь-кого, оскільки згадана можливість може бути способом для отримання інформації протиправним шляхом від особи, яка допитується. 

У Статті 242 необхідно зазначити, що будь-яка санкціонована слідча дія повинна бути чітко окреслена як щодо її предмету, так і часових меж її проведення, з тим щоб не були порушені права за Статтею 8 Конвенції. Також необхідно вказати те, що привілейовані юридичні документи не можуть прочитуватися чи досліджуватися під час проведення таких дій. Крім того, підстава для „виняткової” перевірки без постанови суду, передбачена Статтею 242(5), повинна мати терміновий характер (порівняйте зі Статтею 263(4)) та слід включити вимогу про наявність вагомої підстави для перешкоджання як такій терміновості, так і підозрі у вчиненні злочину. Занепокоєність, яка вже висловлювалась раніше щодо Статті 164(2) (див. пункт 60) з приводу сфери дії виключного правила, яке регулює докази, зібрані протизаконним шляхом, в однаковій мірі стосується і Статті 242(5). Слід також звернути увагу на те, що Стаття 64(4), на яку робиться посилання у Статті 242(1), не має нічого спільного зі слідчими діями. 

Глава 29

В тій мірі, в якій підозрюваний чи обвинувачений є однією з осіб, по відношенню до яких проводиться очна ставка, передбачена Статтею 257, така особа повинна супроводжуватись законним представником.

Глава 30

Існує потреба роз’яснити існування різних прав щодо проведення „огляду” та „обшуку”, оскільки їх характер та наслідки на право на повагу до приватного життя згідно зі Статтею 8 Конвенції є по суті однаковими. Те, що перша з названих тут процесуальних дій користується меншими у порівнянні з другою правовими гарантіями, є неприйнятним.

Право на проведення огляду у Статті 263(5) не відповідає Статті 8 Конвенції через відсутність санкції суду та факт існування адекватного положення для термінових справ у Статті 263(4). Однак, останнє згадане положення повинно також містити вимогу щодо наявності серйозних підстав для розуміння як такої терміновості, так і висунення підозри у вчиненні злочину. Певна річ, для того, щоб виправдати необхідність проведення огляду житла чи іншого володіння без відповідної постанови суду потрібно більше, ніж лише заява особи про вчинення злочину. 

Посилання у Статті 263(3) на Статтю 265(5), скоріше всього, робилося на Статтю 264(5). Багато що з цієї Статті повторює Статтю 242. Інтимне освідування особи, яке, як здається, дозволяється Статтею 266(2), повинно підлягати вимозі отримання попереднього дозволу суду на проведення такого освідування. Такий дозвіл також повинен вимагатися для ексгумації трупа згідно зі Статтею 268.

Глави 31-35

Необхідно уточнити, хто може призначати судову експертизу : про це нічого не зазначається у Статті 280, яка має заголовок „Порядок призначення судової експертизи” та Стаття 287 передбачає призначення принаймні деяких експертиз слідчими. Здається, було б більш правильним, якби такий важливий крок здійснювався виключно судом. 

Необхідно уточнити, які є можливості у підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного, як з допомогою захисника, так і без неї, вносити питання про достовірність судової експертизи для цілей Статті 282; можливо, це всього лише момент уточнення зв’язку з положеннями Статті 285(1), але порядок викладення положень створює деяку неясність. 

Занепокоєність повинно викликати положення Стаття 283(2) про використання експертів без „відповідних знань”. 

Створюється враження, що порядок, викладений у Статтях 298-300, може займати надто багато часу, та було б корисно знати, чи був прийнятий до уваги його вплив на загальну тривалість провадження. Було б добре, якби час, який затрачується, був скорочений завдяки використанню електронних файлів, та це дало б можливість одночасно ознайомлюватися з ними. У будь-якому разі право на розголошення матеріалів не повинно обмежуватись тими матеріалами, які пов’язані з слідчою дією, проведеною за участю обвинуваченого чи за його клопотанням, як передбачено цими положеннями (а також Статтями 46 та 48); право доступу повинно надаватися стосовно всіх матеріалів, за винятком, якщо існують особливі підстави (такі, як безпека), визнані як вагомі суддею та навіть якщо може виникнути потреба у заходах з метою забезпечення того, що відмова у наданні доступу не призведе до завдання шкоди законності процесу. Слід звернути увагу на те, що, здається, пункти 4-6 відсутні в англійському тексті Статті 300. 

Більш чіткі критерії, ніж „необхідно”, слід надати у Статті 317(3) для того, щоб дозволити виконання оскаржуваного рішення. 

Розділ сьомий: Підсудність, попередній розгляд справи

Існує цілий ряд моментів, коли вимоги Конвенції не виконуються чи вірогідність того, що це відбудеться, є надто високою, а також інші питання, які потребують суттєвих уточнень.

Глава 36

Було б бажано уточнити, чи задовольняють військові суди, про які йде мова у Статтях 325 та 326, вимоги Статті 6 Конвенції стосовно незалежності та неупередженості, що було детально розроблено прецедент ним правом Європейського союзу з прав людини. 

Стаття 331 є непотрібною, оскільки проблеми юрисдикції повинні вирішуватися належним чином.

Глава 37

Той факт, що участь обвинуваченого/підсудного у процесі попереднього розгляду справи не є обов’язковою згідно зі Статтею 333(2), ймовірно, може призвести до порушень Статті 6(1) Конвенції, оскільки можуть бути винесені судові рішення про звинувачення у вчиненні кримінального злочину – хоч би і у формі закриття провадження у справі – без надання їм можливості відповісти на доводи звинувачення (порівняйте за Статтею 349, яка робить участь підсудного у головному судовому засіданні обов’язковою). Крім цього, згідно зі Статтею 335(1), на цьому етапі можуть виноситися рішення щодо призначення захисника та це є питанням, щодо якого обвинуваченому / підсудному необхідно надати можливість висловити свою думку, навіть якщо вона не має вирішального значення, оскільки такі особи можуть забажати подати клопотання про те, що запропонована особа є некомпетентною чи у будь-якому іншому відношенні  підлягає дискваліфікації щодо цієї ролі у конкретному випадку. Однак, здається, що адвокат на цьому етапі призначається аж надто пізно з огляду на необхідність забезпечити належний захист та в Кодекс необхідно внести зміни з метою забезпечення того, що адвокати призначатимуться на початку стадії проведення допитів у випадках, коли це вимагається для дотримання прав, зазначених у Статті 6(3)(c) Конвенції.

Малоймовірно, що положення щодо ознайомлення з матеріалами справи, передбачене Статтями 336 та 338, є насправді відповідним. Щонайменше, виглядає дивним відсутність положення про продовження строків за вмотивованим поданням захисника, але ширша можливість і передчасне розголошення було б бажаним для забезпечення дотримання права на відповідний строк та засоби для підготовки захисту особи згідно зі Статтею 6(3)(b). 

Повинно викликати занепокоєння те, що можливість повернення справи для додаткового розслідування, передбачена Статтею 343, може призвести до неналежного затягування процесу, з ймовірністю порушення вимоги стосовно виправданого періоду часу, зазначеної у Статті 6(1) Конвенції, та, здається, не вистачає чіткого обов’язку судді врахувати цей нюанс при прийнятті рішення про те, чи є такий спосіб дії відповідним.

Розділ восьмий: Головний судовий розгляд

Існує деяке занепокоєння з приводу відповідності вимогам Конвенції та також різноманітні питання, які, принаймні, вимагають уточнення. 

Глава 38

Потрібно уточнити, якими критеріями, як передбачається, регулюватиметься здійснення дискреційного права згідно зі Статтями 345, 441 та 443 відхилити прохання підсудного про те, щоб судовий розгляд з особливо тяжкого злочину включав суд присяжних. 

Стаття 350 неправильно пронумерована як Стаття 283. Недоцільно спонукати прокурорів виносити рішення, ґрунтуючись на будь-яких інших підставах, окрім закону та загально доступних розпоряджень, відтак зміст цього положення про те, що прокурори керуються своїм „моральним сумлінням” слід видалити.

Здається, існує необхідність, щоб у Статті 357(5) підсудному була надана можливість звернутися із клопотанням про продовження строку, на який відкладається розгляд справи, як про скорочення такого строку, після внесення змін у обсяг обвинувачення, оскільки наслідки таких змін для підготовки до захисту у деяких випадках можуть бути суттєвими. 

Занепокоєність, про яку вже зазначалося раніше (див. пункт 95), стосовно неправомірного затягування процесу у результаті повернення справи на додаткове розслідування, з ймовірністю того, що вимога стосовно розумного строку, яка зазначена у Статті 6(1) Конвенції, буде порушена, в тій же мірі стосується прав, визначених у Статті 358 у відношенні нового обвинувачення, Статті 366 у відношенні повернення справи прокурору, коли „виявляється … що прокурором було суттєво порушено вимоги Статей 310 та 315 цього Кодексу при складанні обвинувального висновку та передачі справи”, Статті 368 у відношенні повернення для повторного розгляду, Статті 437 стосовно повернення справи для додаткового розслідування з дорадчої кімнати та Статті 464 у відношенні поновлення судового слідства на прохання колегії присяжних. 

Незважаючи на те, що може бути потрібно, щоб заходи, які застосовуються до порушників порядку в судовому засіданні, визначалися головуючим суддею, який таким чином безпосередньо реагує на проблему, що виникла, вимога щодо неупередженості, зазначена у Статті  6(1) Конвенції, вимагає, щоб санкції, за загальним правилом, накладалися окремим порядком разом з іншими суддями, а не так, як це передбачено Статтею 363.

Повинно непокоїти те, що можливість передачі справи для додаткового розслідування, яка передбачена Статтею 368, може призвести до неправомірного затягування процесу, з ймовірністю того, що вимога стосовно розумного строку, яка зазначена у Статті 6(1) Конвенції, буде порушена, та, здається, не вистачає покладення чіткого обов’язку на суддю. 

Глава 39

Можливо, у Статті 377(2) слід уточнити те, що право примусового приводу потерпілого обмежується публічними справами, оскільки інакше це видавалося б недоцільним зважаючи на положення наступного пункту про те, що неявка потерпілого „розглядається як відкликання обвинувачення та тягне за собою закриття провадження у справі”. 

Важко зрозуміти, як саме допит, що передбачений Статтею 381, може відповідати Статті 6 Конвенції, у разі коли він відбувається за відсутності підсудного та / чи його захисника.

Глава 40

У Статтях 388 та 391 повинно бути передбачене спеціальне положення, яке дозволяло б підсудному чи свідку відмовитися відповідати на деякі специфічні питання, коли такі питання можуть призвести до самозвинувачення зазначених осіб. 

Необхідно уточнити, коли, як передбачається, відбуватиметься допит підсудного; зі Статей 386(1) та 388 можна дійти висновку про те, що це може відбуватися перед початком судового розгляду, що не відповідає процедурі змагальності. 

Немає жодної необхідності уточнювати те, чи обов’язок, який покладається Статтею 391(7) на допитаного свідка залишатися у залі судового засідання стосується лише дня(днів), в які такий свідок дає свідчення, чи може бути продовжений з метою охоплення певної частини чи всієї решти судового процесу. Останнє не може бути невиправданим, коди існує занепокоєння щодо можливого зговору між свідками, але підстави для будь-якого продовження обов’язку слід викласти для того, щоб уникнути неправомірного втручання у свободи свідка чи свободу пересування.

Положення Статті 393(5) щодо допиту неповнолітнього свідка за відсутності підсудного є потенційно проблематичним у зв’язку зі Статтею 6 Конвенції, незважаючи на наступну можливість поставити запитання останньому, оскільки ознайомлення головуючого судді з показаннями неповнолітнього свідка може виявитися недостатнім для того, щоб підсудний мав змогу сформулювати запитання, особливо, коли манера поведінки під час дачі показань визнається такою, що має суттєве значення. Однак, ця складність може виявитися не такою суттєвою, якщо захисник підсудного має право залишатися присутнім під час дачі показань неповнолітнім свідком та має можливість надати підсудному стислий інструктаж стосовно всіх моментів, які можуть мати відношення для будь-яких запитань, які ставитимуться такому підсудному. Кодекс мовчить щодо цього питання та уточнення позиції захисника у цьому зв’язку є необхідним. Водночас існує потреба уточнити, який контроль, за умови існування будь-якого такого контролю, суд може здійснювати по відношенню до лінії допиту, яка могла б неправомірно завдати душевних страждань неповнолітньому свідкові. Подібне уточнення також потрібне у Статті 395 стосовно способу проведення допиту потерпілого.

Існує потреба уточнити те, чи рішення головуючого судді згідно зі Статтею 397(4) про те, що певні питання не стосуються чи не входять до компетенції експерта, є відкритим для опротестування.

Глави 41-44

Недоцільно спонукати суддів виносити рішення виходячи з будь-яких інших підстав, окрім закону, відтак положення Статті 413(3) про те, що вони можуть оцінювати докази, покладаючись на їхнє „внутрішнє переконання”, слід видалити. 

Існує потреба уточнити, як повинен складатися висновок медичного закладу, про який йдеться у Статті  415(4) та який має головне значення при винесенні рішення про призначення примусового лікування згідно зі Статтею 415(1), та, зокрема, чи має можливість підсудний та / чи захисник приймати участь у пов’язаному з цим провадженні. 

Існує потреба уточнити, чи є у потерпілого можливість, у разі відмови у задоволенні позову згідно зі Статтями 419(3) та (4), подати після цього позов до цивільних судів проти підсудного, який був виправданий, якщо оскаржувана поведінка все ж таки може кваліфікуватися як цивільне правопорушення, навіть якщо вона не становила складу злочину. При відсутності такої можливості, мала б місце відмова у праві на доступ потерпілого до суду згідно зі Статтею 6 Конвенції, оскільки суд не розглянув би в такому випадку виключно цивільний аспект позову такого потерпілого.

Положення про особливу думку, передбачене Статтею 429(2), потенційно може призвести до порушення презумпції невинуватості всупереч Статті 6(2).

Багато з того, що викладене у Статті 430, здається, повторює положення Статті  361.

Існує потреба уточнити, чи існує будь-яке дискреційне право згідно зі Статтею 443(4) на відхилення заявленого клопотання про розгляд справи судом присяжних тоді як задовольняються вимоги Статті 440, та, якщо це так, необхідно уточнити критерії його існування. 

Незрозуміло, чому Стаття 443(5) потребує включення в неї положення про виключення доказів, отриманих з порушенням закону чи недопустимі з інших підстав, оскільки, здається, це вже передбачено Статтями 164(2) та 242(5).

Ні Стаття 334, ні Стаття 341, здається, не містять тих положень, на які була зроблена змога зробити посилання у пунктах 5 та 6 Статті 443, відповідно. 

Необхідно уточнити, які критерії передбачені для регулювання визначення кількості осіб, згідно зі Статтею 443(5), які підлягають виклику на судове засідання у відповідності до постанови про призначення справи до розгляду судом присяжних. Також необхідно уточнити порядок відбору осіб, які дійсно підлягають виклику на судове засідання згідно зі Статтею 444 для виконання обов’язків присяжного.

Існує потреба уточнити, якими саме є поважні причини згідно зі Статтею 444(3) та (4) для невиконання обов’язків присяжного. Здається, немає жодної підстави, чому головуючий суддя повинен нести відповідальність за накладення стягнення за невиконання обов’язків присяжного, та існує ризик того, що така роль головуючого судді матиме своїм результатом порушення вимоги щодо неупередженості згідно зі Статтею 6(1) Конвенції. Більше того, відсутність будь-якого права оскаржити накладення стягнення за невиконання цих обов’язків створює перешкоди для усунення порушення згаданої вимоги та також суперечить Проколу 7, Статті 2. Ці проблеми в однаковій мірі стосуються стягнень, які можуть накладатися згідно зі Статтею 446(4) за порушення обов’язків присяжного. 

Існує потреба внести уточнення щодо мети зазначення у Статті 447(1) того, що принципу змагальності буде дотримано у судовому засіданні судом присяжних, оскільки це передбачено у якості основи для всіх судових розглядів у відповідності до Статті 20 але, як і в інших судових розглядах, роль судового слідства є переважною у розглядах справи судом присяжних. 

Необхідно уточнити у Статті 454 те, що головуючий суддя має обов’язок досліджувати заяви про відсутність чи втрату об’єктивності у присяжних та усунути їх (та, при необхідності, ввести нового присяжного), коли це буде встановлено. 

Існує потреба уточнити, чому згідно зі Статтею 455(6) докази, які підлягають виключенню у справі, що розглядається судом присяжних, є „отриманими з істотними порушеннями закону”; стурбованість, яка була раніше висловлена з приводу Статей 164(2) та 242(5) (дивіться пункти 60 та 79) стосовно сфери дії виключного правила, звісно, в тій же мірі застосовуються і до даного випадку. 

Положення Статті 459(9) щодо доказів, які не повинні прийматися у справах, що розглядаються судом присяжних, здається, є в тій же мірі застосовними і до справ, що розглядаються не судом присяжних, оскільки це ймовірно запобігатиме будь-якому неправомірному нанесенню шкоди підсудному у зв’язку з цим. 

Незрозумілим є те, чому головуючий суддя, який формує висновок про те, що „у справі є достатні підставі для ухвалення виправдувального вироку, через те, що не встановлено подію злочину” повинен очікувати, згідно зі Статтею 468(4), поки суд присяжних винесе обвинувальний вердикт, перш ніж розпустити суд присяжних, чи чому у такому разі повинен бути новий розгляд справи. Також незрозуміло, навіщо існує потреба відрізняти виправдання від виправдувального вироку. 

Необхідно уточнити яким чином повинна оцінюватися, згідно зі Статтею 475, добровільність внесення підсудним клопотання про винесення вироку без проведення судового слідства.

Стаття 476(3) містить положення, яке вимагає участі захисника, але не є зрозумілим положення, яким надається достатній захист від тиску чи адекватна можливість обговорити ситуацію, перш ніж заявляти клопотання, та принаймні необхідно надати більш детальне пояснення.

Розділ дев’ятий: Особливі порядки провадження

Деякі положення цього розділу суперечать вимогам Конвенції, а деякі інші потребують уточнення для запобігання виникненню таких суперечностей.

Глава 45

Необхідно уточнити, чи обрання запобіжного заходу за Статтею 481 для обвинуваченого, що знаходиться поза межами території України, передбачає будь-яку відповідальність відповідно до Статті 129(4) за недотримання встановлених обов’язків за умови, що він або вона залишаються поза межами України.

Глава 46

Необхідно уточнити обставини, за яких виникає необхідність в участі законного представника при розгляді справ про злочини неповнолітніх відповідно до Статті 491(2). Крім того, необхідно додати роз’яснення щодо того, в яких випадках дії законного представника вважаються такими, що завдають шкоди інтересам неповнолітнього, у зв’язку з чим на його місце може бути призначений інший законний представник.

Стаття 496 повинна передбачати обмеження встановлених Статтею 139 підстав для застосування запобіжного засобу у формі затримання неповнолітнього та забезпечення належних умов утримання під вартою, зокрема заборону утримання під вартою разом з повнолітніми та надання можливості навчання.

Абсолютне виключення можливості розгляду справ про злочини неповнолітніх на закритих судових засіданнях – на відміну від передбачення такої можливості у ряді випадків, передбачених Статтею 499 – може призвести до порушення Статті 3 Конвенції.

Положення Статті 500 про тимчасове видалення неповнолітнього підсудного із залу судового засідання „на час дослідження обставин, що можуть негативно вплинути на нього,” входить у потенційну суперечність із положеннями Статті 6 Конвенції, незважаючи на надану подальшу можливість поставити запитання по суті такого дослідження, оскільки повідомлення головуючого про результати дослідження може виявитися недостатнім для формулювання неповнолітнім підсудним своїх запитань, особливо з урахуванням того, що важливою вважається поведінка особи під час дачі показань. Втім, цей момент може бути несуттєвим у разі, коли захисник підсудного має право залишатися присутнім під час дачі показань неповнолітнім підсудним і має право коротко проінформувати підсудного щодо всіх питань, які можуть бути суттєвими в ході формулювання підсудним своїх запитань. У Кодексі немає жодних таких положень, тому необхідно уточнити позицію захисника у цьому відношенні.

Посилання у Статті 502(2) на Статтю 306 здається помилковим, і мова очевидно йде про Статтю 307.

Глава 47

Застосування примусових засобів виховного характеру, передбачене Статтею 503, у випадку вчинення дій, що розглядаються швидше як „суспільно небезпечні діяння” ніж злочини, неповнолітнім, який ще не досяг віку, з якого настає кримінальна відповідальність, але якому вже виповнилося одинадцять років, може означати, що такий процес може не розглядатися як такий, що призводить до кримінального звинувачення в цілях Статті 6 Конвенції. Це може також означати, що до такої особи не може застосовуватись будь-яке позбавлення волі відповідно до Статті 5(1)(c) Конвенції, оскільки не має місця жодне провадження по відношенню до такої особи, проте існує можливість посилання на Статтю 5(1)(d) Конвенції, оскільки кінцевої метою у даному випадку є виховний нагляд. Порядок, встановлений Статтею 504, виглядає як такий, що пов’язаний із вчиненням особою злочину, і тому існує ризик того, що, беручи до уваги вік такої особи, така процедура вважатиметься такою, що може призвести до нелюдського або принижуючого ставлення, що суперечить положенню Статті 3 Конвенції. Крім того, оскільки Статтею 504(3) виключає можливість подання апеляції щодо поміщення неповнолітнього до приймальника-розподільника, необхідно встановити способи оскарження такого способу позбавлення волі з метою виконання вимог Статті 5(4) Конвенції.

Необхідно уточнити підстави для дострокового звільнення від примусового заходу виховного характеру, передбаченого Статтею 507. В іншому випадку існує можливість тлумачення цього положення таким чином, що не передбачає альтернативи продовження позбавлення волі і, відповідно, суперечить положенням Статті 5(1) Конвенції. Втім, можливість подібного тлумачення обмежена вимогою отримання відповідної судової постанови про таке звільнення.

Глава 48

Застосування примусових заходів медичного характеру згідно зі Статтею 508 у випадку вчинення дій, що розглядаються швидше як „суспільно небезпечні діяння” ніж злочини, особами у стані неосудності або обмеженої осудності може означати, що такий процес може не розглядатися як такий, що призводить до кримінального звинувачення в цілях Статті 6 Конвенції. Це може також означати, що до такої особи не може застосовуватись будь-яке позбавлення волі відповідно до Статті 5(1)(c) Конвенції, оскільки не має місця жодне провадження по відношенню до такої особи, проте існує можливість посилання на Статтю 5(1)(е) Конвенції, оскільки кінцевої метою у даному випадку є утримання під вартою душевнохворих осіб. Необхідно уточнити способи оскарження запобіжних заходів, передбачених Статтею 513, на виконання вимог Статті 5(4) Конвенції щодо позбавлення волі, до якого можуть призвести такі заходи; не існує чіткого положення про те, що постанова слідчого судді розглядається як постанова суду першої інстанції по відношенню до питань, пов’язаних з поданням апеляції, в цілях Статті 527.

Глава 49

Обсяг обмежень щодо розголошення державної таємниці може ввійти у суперечність з вимогами Статті 10 Конвенції, хоча жодні конкретні протиріччя не постають у зв’язку із заходами, передбаченими у Статтях 523-525 для охорони інформації, утримання якої в таємниці має законні підстави. Крім того, хоча конфіденційність інформації щодо усиновлення (удочеріння) та лікарської таємниці і відповідає вимогам Статті 8 Конвенції, проте абсолютний характер заборони розголошення такої інформації, можливо, є перебільшенням, і необхідно уточнити, чи визначені законодавством обставини, за яких можливе таке розголошення. У будь-якому разі, обмеження щодо розкриття інформації, передбаченої цими Статтями, при застосуванні їх до підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного та його чи її захисника можуть суттєво вплинути на справедливість судового розгляду, якщо така інформація припустима в якості доказу. У разі, коли для застосування обмеження можна надати суду суттєві обґрунтування, матеріал може бути прийнятим в якості доказу за умови існування заходів належної перевірки – можливо, незалежним юристом – щодо його впливу на інтереси підозрюваного, обвинуваченого чи засудженого.

Розділ десятий: Провадження по перевірці вироків, постанов і ухвал суду

Існує потреба у ряді суттєвих уточнень.

Глава 50

Не дивлячись на обґрунтованість зобов’язання суду першої інстанції щодо забезпечення в разі необхідності участі захисника в розгляді справи в апеляційному порядку відповідно до Статті 535(5), слід уточнити процедуру доступу засудженого, що знаходиться під вартою, до свого захисника ще до подання апеляції та розгляду справи в апеляційному порядку.

Глава 51

Слід уточнити обставини, що в цілях Статті 542 можуть вважатися такими, що „вимагають” присутності засудженого на судовому засіданні при розгляді справи в апеляційному порядку, оскільки така присутність передбачається Статтею 6 Конвенції у разі, коли він або вона бажають оскаржити докази або коли йдеться про ув’язнення. Слід відмітити, що, не дивлячись на положення статті 542(3), Стаття 532(2) не передбачає подання засудженим прохання щодо участі в засіданні при розгляді справи в апеляційному порядку. Виникають сумніви щодо відповідності вимогам Статті 6(3)(c) Конвенції положень Статті 542(5) щодо обов’язкової участі захисника в розгляді справи в апеляційному порядку у випадках, коли результати такого розгляду можуть призвести до погіршення ситуації засудженого; необхідність участі захисника повинна визначатись інтересами правосуддя, навіть у тих випадках, коли йдеться про збереження ув’язнення.

Глави 52-54

Необхідно уточнити, чи положення Статей 590-595 щодо перегляду судових рішень у зв’язку з нововиявленими обставинами передбачають поновлення судового провадження, у зв’язку з яким Європейський суд з прав людини виявив порушення Конвенції. Така можливість видається непередбаченою положеннями Статті 590(1), проте, якщо це так, це упущення необхідно виправити.

Розділ одинадцятий: Виконання вироку, постанови, ухвали суду

Необхідно внести ряд уточнень та роз’яснень для забезпечення відповідності вимогам Конвенції.

Глава 55

Необхідно уточнити, який режим може застосовуватись до засудженого у період до набуття вироком законної сили, оскільки Стаття 596(4) обумовлює тільки, що засуджений не може бути переведений у місця позбавлення волі, що знаходяться в іншій місцевості.

Необхідно передбачити, щоб порядок застосування до засудженого примусового лікування відповідно до Статті 607 забезпечував законне представництво засудженого з метою уникнення ризику того, що таке примусове лікування виражатиметься в нелюдському або принижуючому ставленні і відповідно призведе до порушення положень Статті 3 Конвенції за конкретних обставин справи засудженого.

Необхідно передбачити юридичне представництво засудженого у процесі скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та скасування звільнення від відбування покарання вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років. Що стосується останнього випадку, виникає також необхідність у роз’ясненні, чому участь самої засудженої в розгляді матеріалів передбачається „як правило”, а не в усіх випадках, оскільки це суттєво для інтересів засудженої і присутність засудженої необхідна для забезпечення справедливого слухання.

Необхідно уточнити, як впливає переведення засудженого до слідчого ізолятора згідно зі Статтею 613 на його контакти зі своїм адвокатом, родичами та друзями, оскільки це є суттєвим для оцінки відповідності такого ставлення до Статті 3 Конвенції. Необхідно також уточнити можливості оскарження такого переведення у суді.

Зобов’язання щодо повідомлення через засоби масової інформації про реабілітацію особи не повинно розглядатись як неприйнятне обмеження свободи вираження, передбаченої Статтею 10 Конвенції, але слід уточнити, за яких умов такий обов’язок вважається належним чином виконаним.

Розділ дванадцятий: Провадження у кримінальних справах, пов’язане з міжнародними відносинами

Існує потреба внести ряд доповнень та пояснень до цих положень для попередження порушення Конвенції.

Глава 57- 58

Необхідно пояснити, чи має свідок, потерпілий або експерт, допит яких проводиться згідно зі Статтями 638 і 644, право на адвоката, і якщо так, то чи оплачуються його послуги державою, якщо така особа не має коштів на покриття відповідних витрат.

Будь-який обшук з метою виявити вкрадене майно, вилучення та конфіскація майна згідно зі Статтею 642 повинні регулюватися заходами безпеки, передбаченими Кодексом зі змінами та доповненнями, внесеними положеннями, викладеними вище, і необхідно підтвердити, що це передбачатиметься Статтею 646.

Глава 59

Слід роз’яснити, чи підстави для відмови у екстрадиції, передбачені Статтею  671(3), є справді дискреційними, оскільки вони є підставами, за яких відмова є обов’язковою. Більше того, до цих підстав слід додати визначення очевидного ризику бути підданим катуванню або нелюдському та принижуючому ставленню чи покаранню, а також визначення того, чи є будь-який розгляд справи відкритим порушенням вимог Статті 6 Конвенції.

Необхідно роз’яснити, чи особа, взята під варту згідно зі Статтею 672 в якості запобіжного заходу у випадку екстрадиції, може оскаржувати таке позбавлення волі у суді.

Положення стосовно застосування тимчасової екстрадиції, передбачене Статтею 677, здається таким, що не може надати належні гарантії від зловживання, і має бути видалене.

Глава 60

Визначення очевидного ризику того, що особа може бути піддана катуванню або нелюдському та принижуючому ставленню чи покаранню, слід додати до підстав, зазначених у Статтях 680 і 682, для відмови від передачі засудженого для відбування покарання в іноземній державі, таким чином, щоб можна було уникнути потенційного порушення Статті 3 Конвенції.

В Статтю 681 слід включити положення стосовно того, що засуджений, який може бути переданий для відбування покарання в іншій державі, має право на отримання юридичної консультації, перш ніж приймати будь-яке рішення про згоду.

Глава 61

Неясно, чому необхідне спеціальне положення для провадження у кримінальних справах за клопотанням іноземних держав, за винятком тих випадків, коли намір полягає в передачі провадження з питань, що не є злочином згідно з законодавством України. У останньому випадку буде необхідно визначити, як відповідні злочини можна розглядати як такі, що є в достатньому обсязі передбаченими законом, в цілях уникнення заборони на  ретроспективну кримінальну відповідальність, передбачену у Статті 7 Конвенції. Більше того, неможливо збагнути те, що сорокаденний період утримання під арештом, зазначений в Статті 691, можна розглядати як такий, що узгоджується зі Статтею 5(3) Конвенції. Його слід замінити періодом  в 72 години, який використовується для інших судових проваджень в Україні, а будь-яке продовження цього періоду повинне бути питанням судового дозволу в тому обсязі, в якому фактичні обставини можуть сприяти такому попереджувальному заходу згідно з положеннями Кодексу в залежності від того, чи будуть належно вирішені вищезазначені питання (див. розділи 41-54).

Слід передбачити положення Статей 693-695 стосовно передачі провадження іноземним державам в залежності від того, чи буде задовільно встановлено, що права згідно з Конвенцією і Кодексом будуть дотримуватися в них.

Глава 62

Слід надати дозвіл на транзитне перевезення осіб через територію України, передбачене Статтями 696 і 697, за умови, якщо буде задовільно встановлено, що права, передбачені Конвенцією та Кодексом, дотримуватимуться в них.

Висновок

У цей висновок не було включено ніякого стислого резюме щодо тих змін чи уточнень, які слід внести до положень Кодексу з метою забезпечення його відповідності вимогам Конвенції, оскільки їх обсяг такий великий, що робити б це було зовсім недоцільно. Цілком може бути, що деякі уточнення у відношенні передбачуваних наслідків деяких положень покажуть відсутність існування будь-яких проблем, але у багатьох інших випадках, скоріше за все, незалежно від того, яким міг бути намір, проблеми можуть бути усунені лише якщо текст буде підданий уточнюючій переробці. В інших випадках, з метою досягнення відповідності, положення слід видалити або додати. Це, без усякого сумніву, є великим завданням. Однак, незважаючи на те, що були надані пропозиції щодо внесення доповнень у текст, також надзвичайно важливо для зручності користування даним Кодексом, щоб він став коротшим і простішим як документ. Багато чого можна досягти через видалення тексту, що містить непотрібні повторення, та використання більш ефективної системи перехресних посилань між положеннями у різних його частинах, але взагалі його організація потребує більшої чіткості і прозорості структури. Важливо продемонструвати те, що вимоги щодо гарантій дотримання прав людини у повному обсязі відображені у проекті кримінально-процесуального кодексу, але виконання цих вимог лише тоді досягне своєї мети, коли текст згаданого документу буде зрозумілим для кожного, хто повинен користуватися ним щоденно. Даний проект Кодексу все ще не зовсім досягає цієї мети, але, тим не менше, зважаючи на ту роботу, яка вже була проведена, ця мета, безсумнівно, є досяжною.

пан Джеремі МакБрайд,

Директор Програми права про права людини і практики їх застосування,

Університет міста Бірмінгем (Сполучене Королівство)

серпень 2004 року

---

[1] У перекладі на англійську мову, DG1/DOC/CPC (2004) 01.

[2] Україна ратифікувала Конвенцію та її Перший і Сьомий Протоколи (ті, які найбільш стосуються питань, що розглядаються у цьому документі) 11 вересня 1997 року.