Чи виправдана абсолютна криміналізація покарання за колабораціонізм?
Довкола запровадження кримінальної відповідальності за колабораційну діяльність точиться чимало дискусій. Експерти сумніваються, чи не конкурує нова стаття КК України з нормою, що передбачає відповідальність за державну зраду, чи відповідає її зміст вимогам міжнародного гуманітарного права, чи є вона взагалі доцільною та виправданою? Жваві дискусії спонукають нас замислитися й над розробленням підходів до запровадження адміністративної відповідальності за колабораційну діяльність.
Закон України від 03 березня 2022 року № 2108-ІХ, що набрав чинності 15 березня 2022 року, доповнив Кримінальний кодекс України статтею 111-1 «Колабораційна діяльність». Вона доволі значна за обсягом, і мова не лише про те, що стаття складається з восьми частин та Приміток, а й що кожна зі згаданих частин містить окремі склади злочинів. При цьому однозначно назвати їхню кількість складно, йдеться про щонайменше двадцять складів злочинів.
Після двох років реалізації цієї статті Кодексу тривають наукові дискусії, оскільки відомо про різні підходи у практиці застосування. В Парламенті ж зареєстровано чимало законопроєктів щодо внесення до неї змін або викладення її у новій редакції.
Очевидно, що у березні 2022 року законодавець відреагував на певну форму поведінки окремих осіб та її поширеність, які спостерігались на початку повномасштабного вторгнення. Саме новий етап міжнародного збройного конфлікту став каталізатором до ухвалення цих змін до Кримінального кодексу України, оскільки починаючи з 2014 року, декілька спроб запровадження кримінальної відповідальності за колабораційну діяльність провалилися.
Існують й різні погляди науковців на те, чи була це криміналізація нового діяння, визнаного суспільно небезпечним, чи розширення певного кола діянь, що вже були криміналізовані як, наприклад, державна зрада.
Так, кандидат юридичних наук Олена Василівна Попович вважає, що різні форми колабораційної діяльності не слід розглядати як диференціацію кримінальної відповідальності за державну зраду, оскільки в семи частинах ст. 111-1 КК України «Колабораційна діяльність» передбачені самостійні склади кримінальних правопорушень, що розширили коло суспільно небезпечних діянь, за які настає кримінальна відповідальність.
Втім, ще до запровадження кримінальної відповідальності кандидат юридичних наук Микола Анатолійович Рубащенко висловлював думку, що колабораційна діяльність громадян України вже криміналізована в чинному КК у межах визначених у законі форм державної зради. Її розширення створить небезпеку розмивання меж кримінальної відповідальності та загрожуватиме правам мешканців окупованих територій.
Отже, немає підстав стверджувати, що колабораційна діяльність є новим явищем, фактична криміналізація якого відбулась лише у 2022 році. Вочевидь ця норма є спеціальною кримінально-правовою нормою, що передбачає відповідальність за діяння, яке і раніше розцінювали як кримінальне правопорушення згідно з іншою, загальною, кримінально-правовою нормою, а саме: державною зрадою.
Щодо форм державної зради, то на сьогодні вона може бути вчинена як:
- перехід на бік ворога в період збройного конфлікту;
- шпигунство;
- надання іноземній державі, іноземній організації або їх представникам допомоги в проведенні підривної діяльності проти України.
Розширенням якої з цих форм є колабораційна діяльність?
Зауважимо, що включення до однієї із форм державної зради такого діяння як шпигунство можна вважати логічною помилкою. На початку диспозиції частини 1 статті 111 «Державна зрада» суб’єктом цього злочину визначено лише громадянина України.
При цьому, спираючись на «Дослідження з лексикології і граматики української мови» за редакцією професора І. Попової, за своєю суттю шпигунство, з урахуванням етимологічного значення слова «шпигун», на відміну від «розвідник», не може вчинятися громадянином України, а лише іноземцем та особою без громадянства. Тому кримінальна відповідальність, передбачена у ст. 114 КК України «Шпигунство», стосується лише іноземців або осіб без громадянства. Відтак, якщо заборонені законом України про кримінальну відповідальність дії, передбачені ст. 111 КК України, вчиняються громадянином України, то це є суто зрадницькими діями, з яких не можна виокремити таку форму як шпигунство.
depositphotos.com/ua
У законодавстві наразі відсутнє визначення колабораціонізму та, відповідно, ознак, якими має характеризуватися колаборант. Загальновідомо, що цей термін набув поширення під час Другої світової війни і розуміється, як співпраця населення або громадян держави з ворогом в інтересах ворога-загарбника на шкоду самій державі чи її союзників і участь у переслідуванні патріотів країни, громадянином якої є колаборант. Під час Другої світової війни колабораціонізм був явищем розповсюдженим і мав місце практично в кожній окупованій країні. У вузькому значенні колабораціонізм визначають як співробітництво французів з німецькою владою у період окупації Франції. Також вважається, що колабораціонізм під час німецької окупації мав місце серед данців, норвежців, татар, білорусів, росіян та інших народів.
Нині немає жодних підстав до ширшого розуміння цього терміна, ніж так, як це було першопочатково. Протиправні дії, що пов’язані із співпрацею з ворогом на шкоду власній державі, які вчиняються колаборантом, можуть мати місце лише під час окупації території, на якій проживає колаборант. Всі інші дії, спрямовані на співпрацю з ворогом, поза межею окупації, є державною зрадою у певній формі та не стосуються такого явища, як колабораціонізм.
Слід також розібратись і щодо суб’єкта складу злочину колабораційної діяльності. Суб’єктом державної зради є виключно громадянин України, водночас колабораціонізм може бути вчинений, як громадянином України, так і особою без громадянства, яка постійно на законних підставах проживала в Україні. При цьому чи може бути суб’єктом колабораціонізму іноземець? Це дискусійне питання. З урахуванням встановленого обмеження у застосуванні цього явища лише до окупованої території, варто повернутись до визначення форм державної зради, різновидом якої можна вважати колабораціонізм.
Перехід на бік ворога означає, що громадянин України надає безпосередню допомогу державі, з якою Україна на той час перебуває у стані війни або збройного конфлікту.
У конкретних випадках цей злочин може полягати у вступі на службу до певних військових, розвідувальних чи безпекових формувань ворожої держави (поліції, каральних загонів), наданні засобів для вчинення злочинів агентам спецслужб іноземних держав, усуненні перешкод для їх вчинення або наданні зазначеним агентам іншої допомоги (відповідно до Науково-практичного коментаря Кримінального кодексу України).
Таким чином, перехід на бік ворога означає безпосередню допомогу ворожій державі: перехід може бути як фізичним, так і інтелектуальним, йдеться про надання різноманітної допомоги ворожій державі.
І щодо останньої форми державної зради – надання іноземній державі, іноземній організації або їх представникам допомоги у проведенні підривної діяльності проти України.
Підривна діяльність – це діяльність, пов’язана зі спробою зміни системи вищих органів державної влади, із втручанням у зовнішню та внутрішню політики України, спроба зміни території України, спроби щодо зниження обороноздатності України, створення умов для діяльності на території України іноземних розвідок, вживання заходів щодо посилення економічної залежності України та інші.
Таким чином, колабораціонізм, який полягає у співпраці з ворогом під час окупації, не може вважатись різновидом наведених дій, що за своєю серйозністю (істотністю посягання на суспільні відносини) мають залишатися виключно як державна зрада.
Щодо правил кваліфікації державної зради та колабораційної діяльності, то тут може бути конкуренція загальної та спеціальної норм, одна з яких (загальна) охоплює визначене коло діянь, а інша (спеціальна) – частину цього кола, тобто різновиди діянь, передбачених загальною нормою. Конкуренція загальної та спеціальної кримінально-правових норм виникає через прагнення законодавця диференціювати кримінальну відповідальність.
При кримінально-правовій оцінці одного суспільно небезпечного діяння на застосування претендують обидві ці норми – і державна зрада, і колабораційна діяльність. При цьому вважається, що їх одночасне застосування відповідає принципу повноти кваліфікації, що є неправильним, оскільки порушує принцип неприпустимості подвійного поставлення у вину. Позаяк за один злочин особа несе відповідальність за двома нормами, що порушує положення ст. 61 Конституції України.
Зіставлення загальних і спеціальних норм свідчить, що загальна норма ширша за обсягом, тобто охоплює більше коло діянь, аніж спеціальна, але остання містить більше ознак, за рахунок яких вона й виділяється із загальної. У випадках конкуренції загальної та спеціальної норм чітко проявляється закон зворотного співвідношення обсягу та змісту поняття (зокрема, поняття спеціальної кримінально-правової норми: зі збільшенням кількості закріплених у кримінальному законі ознак відповідно зменшується коло суспільних відносин, які піддаються кримінально-правовій охороні, й таким чином – обсяг регулювання (впливу) спеціальної кримінально-правової норми). Про це йдеться у «Теорії кваліфікації злочинів», авторства Кузнецова В. В. та Савченка А. В.
У науці кримінального права протягом останніх двох десятиріч це питання пропонувалось вирішувати лише шляхом застосування спеціальної норми. Одночасне застосування загальної і спеціальної норм вважається можливим лише у разі вчинення реальної сукупності кримінальних правопорушень.
За останні два роки від появи цієї статті судами було ухвалено біля півтори тисячі вироків, за кожною з частин вони розподіляються приблизно таким чином:
- частина 1 – 541 вирок,
- частина 2 – 260 вироків,
- частина 3 – 53 вироки,
- частина 4 – 111 вироків,
- частина 5 – 314 вироків,
- частина 6 – 26 вироків,
- частина 7 – 325 вироків,
- частина 8 – 2 вироки.
Отже, найбільш поширеною у застосуванні була частина 1, яка передбачає кримінальну відповідальність за такий різновид кримінального правопорушення як проступок. За диспозицією цієї статті кримінально-караними є такі дії:
- публічне заперечення громадянином України здійснення збройної агресії проти України;
- встановлення та утвердження тимчасової окупації частини території України або публічні заклики громадянином України до підтримки рішень та/або дій держави-агресора, збройних формувань та/або окупаційної адміністрації держави-агресора, до співпраці з державою-агресором, збройними формуваннями та/або окупаційною адміністрацією держави-агресора;
- невизнання поширення державного суверенітету України на тимчасово окуповані території України.
Однак, за всієї серйозності цього формулювання, за цей проступок були засуджені й літні люди, переважно з середньою та спеціально-середньою освітою, які активно користувались соцмережами (зокрема й забороненими на території України), за кримінально-протиправні дії, які полягали у проставленні вподобайок під відповідними постами у цих соцмережах.
Наведене твердження не свідчить про те, що держава не має на це взагалі звертати увагу, але наштовхує на думку які інструменти мають застосовуватись задля применшення цих проявів публічного заперечення збройної агресії проти України, тимчасової окупації та інших дій й подій, пов’язаних із тим, що вчиняє держава-агресор, збройні формування та/або окупаційна адміністрація держави-агресора тощо.
Колабораційні діяння, які є умисними, та якими заподіюється виключно істотна шкода суверенітету, територіальній цілісності та недоторканності, обороноздатності, державній, економічній чи інформаційній безпеці України або створюється реальна загроза її заподіяння мають тягнути за собою у наслідку притягнення особи за такі дії до найбільш суворого виду юридичної відповідальності – кримінальної.
Варто відзначити, що підставою криміналізації визнається зумовлена змінами соціальної, економічної або політичної обстановки справжня потреба у тій чи іншій кримінально-правовій новелі, необхідність застосування кримінально-правових заходів до певної групи суспільних відносин.
У Великій українській юридичній енциклопедії принципи криміналізації поділяються на дві основні групи:
- соціальні і соціально-психологічні;
- системно-правові (загальноправові і кримінально-правові).
Першу групу принципів криміналізації складають принципи суспільної небезпечності, відносної поширеності діяння, пропорційності позитивних і негативних наслідків криміналізації та кримінально-політичної адекватності.
Щодо цієї групи принципів вочевидь складно заперечувати, що колабораціонізм набув відносного поширення із початком повномасштабного вторгнення, криміналізація цього діяння відповідала принципу пропорційності, однак мають місце випадки, коли такі діяння не завжди досягають ступеня суспільної небезпечності, але є протиправними й винними, та що посягають на певні суспільні відносини, без заподіяння їм саме істотної шкоди.
Щодо другої групи принципів криміналізації, загальноправових, то до них відносять принципи конституційної адекватності, системно-правової несуперечливості, міжнародно-правової необхідності і допустимості, процесуальної здійсненності переслідування, а до кримінально-правових – принципи відсутності прогалин у законі, визначеності та єдності термінології, повноти складу злочину, ненадмірності та економії репресії .
Незважаючи на те, що колабораційна діяльність вже криміналізована, ці принципи є важливими, керівними й визначальними. На них слід зважити й при подальшій гармонізації норми, що передбачає відповідальність за колабораціонізм – статті 111-1. Оскільки негативними наслідками безпідставної криміналізації є притягнення особи до кримінальної відповідальності, за можливості слід застосувати інший вид юридичної відповідальності, щоб уникнути безпідставного розширення поняття злочину через штучне підвищення протиправності діяння до його суспільної небезпечності.
Запровадження адміністративної відповідальності – це перспектива задля подальшого суспільного врегулювання, співжиття громадян, амністії й відновного провадження. Це не травмуючий захід до винної особи, оскільки він не буде мати таких негативних та незворотних наслідків, як після притягнення до кримінальної відповідальності. При цьому адміністративні стягнення за суворістю можуть дорівнювати санкціям за кримінальні правопорушення Але це не про м’якість або суворість, а про адекватність й співмірність застосовних заходів, економію кримінальної репресії і ефективне правосуддя водночас.
Автор: Марина Бондаренко, суддя-спікер Дарницького районного суду м. Києва, кандидат юридичних наук
Головне зображення: https://depositphotos.com/ua
Підписуйтесь на сторінки УГСПЛ у соціальних мережах:
Facebook | Instagram | Telegram — УГСПЛ пише | Telegram з анонсами подій | Twitter | Youtube | Viber
Ця публікація/візуальний матеріал зроблений завдяки щедрій підтримці американського народу, наданій через USAID Ukraine – USAID Україна. Зміст публікації є виключною відповідальністю УГСПЛ і не обов’язково відображає погляди USAID – Агентства США з міжнародного розвитку або Уряду США.