Аналіз та основні зауваження щодо змісту законопроекту № 7163 «Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України над тимчасово окупованими територіями в Донецькій та Луганській областях»

1. Вибірковий загальний підхід щодо дотримання та виконання обов’язків у сфері міжнародного гуманітарного права.

Важливим завданням законопроекту № 7163 є визнання на території України такої, що продовжується, агресії Російської Федерації та окупації окремих територій сходу України. З метою чіткого висвітлення намірів України щодо ефективного дотримання положень міжнародного гуманітарного права, як сторони збройного конфлікту, та вимоги їх виконання іншою стороною – Російською Федерацією, в преамбулі варто додати посилання на всі чотири Женевські конвенції та додаткові протоколи до них[1]. Навіть без фактичного визнання на внутрішньому рівні існування на території України збройного конфлікту (проголошення воєнного стану), норми міжнародного гуманітарного права є обов’язковими для сторін. Стаття 2 Женевської конвенції (ІІІ) про поводження з військовополоненими  1949 р. визначає, що її положення застосовуються у всіх випадках оголошеної війни чи будь-якого іншого збройного конфлікту, який може виникнути між двома або більше договірними сторонами, навіть якщо стан війни не визнається однією з них.

2. Відсутність мінімальних обов’язків щодо захисту цивільного населення у небезпечних умовах згідно з міжнародними зобов’язаннями[2].

З моменту ратифікації Женевських конвенцій та додаткових протоколів до них Україна взяла на себе низку позитивних зобов’язань щодо захисту жертв війни, які вона має виконувати. Це стосується цивільного населення, яке безпосередньо знаходиться у зоні бойових дій, та захищених осіб у збройному конфлікті (військовополонених, заручників, поранених, зниклих безвісті, осіб, свобода яких обмежена). Критично необхідним є визначення конкретних кроків, які дозволять збалансувати геополітичні позиції із позитивними обов’язками України, як держави по відношенню до людей відповідно до Женевських конвенцій та протоколів до них та Європейської конвенції з прав людини. У зв’язку з цим наша рекомендація Законодавцю полягає в тому, щоб створити безпечні умови для перетину лінії розмежування цивільними особами без загрози їхньому життю та враховувати ризики у зв’язку з активізацією бойових дій на непідконтрольних територіях з метою захисту цивільного населення (медичний захист, пришвидшена евакуація дітей та літніх людей, створення належних умов для евакуації). Кожен збройний конфлікт – це передусім небезпечна ситуація для цивільного населення, й Україна зобов’язана вживати всіх необхідних заходів задля його захисту. Це стосується як природних прав людини (право на життя, фізичну недоторканність та повагу до людської гідності й інші), так і соціальних (право на охорону здоров’я, соціальне забезпечення тощо) прав. Крім того, з огляду на велику кількість потерпілих від конфлікту на сході України, на нашу думку, надзвичайно важливим було б включити посилання на “Основні принципи та керівні положення, що стосуються права на правовий захист та відшкодування збитку жертв грубих порушень міжнародних норм в галузі прав людини та міжнародного гуманітарного права” в текст законопроекту[3].

3. Відсутність загальних норм щодо захисту осіб, які належать до категорії “захищених” згідно з Женевськими конвенціями.

Відповідно до статті 4 Женевської конвенції (IV) про захист цивільного населення під час війни під захистом даної Конвенції знаходяться особи, які у будь-який момент якимось чином перебувають у ситуації війни чи окупації під владою сторони конфлікту чи держави-окупанта, громадянами якої вони не є. З прийняттям законопроекту № 7163 Україна має закріпити на національному рівні статус захищених осіб: військовополонених, заручників, зниклих безвісти, осіб, свобода яких обмежена, та визначити механізми їх захисту, відповідно до положень Женевських конвенцій. У зв’язку з цим рекомендуємо включити до законопроекту № 7163 бланкетну норму щодо захисту даної категорії жертв конфлікту: обліку, закріплення механізмів повернення, верифікації та збору даних.

4. Відсутність процедури визначення конфлікту на сході України.

Даний законопроект не містить процедури визначення конфлікту на сході України і при цьому не враховує норми міжнародного права. Відповідно до статті 34 Статуту ООН Рада Безпеки має повноваження розслідувати будь-який конфлікт або будь-яку ситуацію, що може призвести до міжнародних незгод або викликати суперечності, для визначення того, чи не може продовження цього конфлікту або ситуації загрожувати підтримці міжнародного миру й безпеки. Відповідно до Статуту Міжнародного Комітету Червоного Хреста – це є нейтральна установа, одним із завдань якої є визнання нових чи реорганізованих національних спільнот. У зв’язку з цим МКЧХ стежить за виконанням норм міжнародного гуманітарного права в ході збройних конфліктів і так само, як і Міжнародний кримінальний суд (далі – “МКС”), відноситься до тих інституцій, які мають повноваження щодо кваліфікації конфліктів. З метою дотримання міжнародних  правових стандартів під час кваліфікації конфлікту, на національному рівні доречно враховувати попередню кваліфікацію прокурора МКС, відповідно до якої конфлікт на сході України попередньо кваліфіковано як неміжнародний паралельно з міжнародним[4].

Також ми рекомендуємо не змішувати поняття «ефективного контролю» і «загального контролю», як це пропонується у статті 1 законопроекту № 7163. Дані поняття не є тотожними, а виходять з практики різних міжнародних судових органів, але стосуються визначення контролю однієї держави над частиною території іншої. Поняття «ефективного контролю» застосовується у практиці Європейського суду з прав людини (у справах Ілашку та інші проти Молдови та РФ, Мозер проти Молдови та РФ). Натомість теорія «загального контролю» виходить з рішення Міжнародного Суду ООН у справі щодо військових та напіввійськових дій на території Нікарагуа та проти держави (Нікарагуа проти США, 1986 р.) та має дещо нижчий стандарт доказування. Враховуючи те, що Україна подала 5 міждержавних позовів проти РФ до ЄСПЛ в яких вона доводить “ефективний контроль” РФ на території ОРДЛО, на нашу думку, доцільніше було б використовувати поняття “ефективного контролю”. Під час подальшого розгляду законопроекту №7163 варто також враховувати окремі позиції структур Ради Європи та ООН, а також звіту Офісу Прокурору МКС за 2016 рік.

5. Недоцільність включення деяких норм, які не стосуються питання врегулювання конфлікту.

Питання реституції та компенсації за порушення, завдані державою-агресором, виходять за межі національної судової юрисдикції та у різних аспектах належить до відання Міжнародного суду ООН, Міжнародного кримінального суду та Європейського суду з прав людини, в залежності від характеру порушення та міжнародно-правового регулювання. Норма щодо звільнення від сплати судового збору при зверненні до національних судових органів про визнання факту вчинення порушення Російською Федерацією та стягнення компенсації за завдані наслідки може лише зміцнити існуючу недосконалу судову практику на національному рівні. Межі юрисдикції національних судових інстанцій чітко встановлені Законом України «Про судоустрій і статус суддів», Цивільним процесуальним кодексам України, Кримінальним процесуальним кодексом України, Кодексом адміністративного судочинства України та Господарським процесуальним кодексом України. Тому, на нашу думку, більш ефективним в даному випадку буде внесення змін щодо даних норм у  відповідне національне законодавство.

6. Недопустимість порядку визнання документів.

Адміністративний порядок визнання документів, що підтверджують факт народження та смерті, який пропонується у статті 2 законопроекту № 7163, наразі є недоцільним та передчасним. На наш погляд, документи, видані де-факто владою так званих «республік» мають бути враховані національними судами в якості доказів в порядку судової процедури, яка вже встановлена практикою застосування цивільного процесуального законодавства. Вона дозволяє верифікувати та оцінити видані самопроголошеними «республіками» документи у сукупності з іншими доказами. Така процедура не легітимізує ці документи, однак дозволяє жителям непідконтрольних територій використовувати їх в якості доказів настання фактів народження / смерті. Запровадження адміністративної процедури визнання документів, виданих на непідконтрольних територіях окремих районів Донецької та Луганської областей, на відміну від доцільності запровадження її для окупованої території Криму, є передчасним кроком з огляду на 1) відсутність функціональної системи захисту прав людини, 2) низьку ступінь інституціоналізації де-факто органів влади, 3) ведення активних бойових дій у регіоні; 4) на відсутність відповідної кваліфікації компетентними інституціями (див. п. 4 заяви). Слід констатувати, що діяльність квазі-державних органів «республік» та її воєнізованих формувань є вкрай непередбачуваною. Всі документи, що видаються такими органами, не викликають довіри також і через низький ступінь їх захищеності та достовірності. Вважаємо, що такий підхід до оцінки документів не буде суперечити практиці Європейського суду з прав людини та Міжнародного суду ООН. Немає сумнівів, що документи, видані органами «влади» самопроголошених республік, мають бути враховані в цілях захисту прав людини, особливо у випадках встановлення фактів народження та смерті.  В той же час держава має право обирати і запроваджувати механізм визнання таких документів, їх верифікації та підтвердження.

7. Усунення правових колізій між даним законопроектом і законодавством, що стосується врегулювання конфлікту на Кримському півострові.

15 квітня 2014 року ВРУ вже прийняла Закон України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» № 1207-VII. Закон визначає статус Криму (сухопутна територія, внутрішні морські води і територіальне море України, повітряний простір над цими територіями) як тимчасово окупованого внаслідок збройної агресії РФ, встановлює особливий правовий режим на цій території, визначає особливості діяльності державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій, додержання та захисту прав і свобод людини і громадянина, а також прав і законних інтересів юридичних осіб. При цьому мета та зміст проекту Закону № 7163 вказують на регулювання ним відновлення державного суверенітету України над територіями в Донецькій та Луганській областях, які очевидно потребують й окремого повного регулювання правового режиму цих територій, що, на наш погляд, не запропоновано проектом повною мірою у відповідності до вимог міжнародного права та захисту прав та інтересів громадян на цих територіях. Крім того проектом закону № 7163 передбачено використання норм Закону № 1207-VII, при цьому положення самого Закону № 1207-VII залишаться незмінними. А сам ЗУ № 1207-VII визначає правовий режим окупованої території Кримського півострову і не має відношення до правового режиму в зоні конфлікту на Сході України. Отже, необхідно усунути правові колізії і узгодити законопроект з чинним законодавством про тимчасово окуповані території.

[1] Конвенція про поліпшення долі поранених і хворих у регулярних арміях (І); Конвенція про поліпшення долі поранених, хворих осіб, що потерпіли в корабельних аваріях, зі складу збройних сил на морі (ІІ); Конвенція про поводження з військовополоненими (ІІІ); Конвенція про захист цивільного населення під час війни (ІV).

[2] У зв’язку з цим пропонуємо абзац 2 статті 5 законопроекту 7163 викласти наступним чином: “вживають всіх необхідних заходів відповідно до норм міжнародного гуманітарного права для захисту прав і основоположних свобод людини і громадянина на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях. Захист осіб, які не беруть активної участі в бойових діях, у тому числі з особами зі складу збройних сил, що склали зброю, а також із тими, хто hors de combat, у наслідок хвороби, поранення, затримання чи будь-якої іншої причини відбувається у відповідності до  Женевських конвенцій ІІІ та IV та додаткових протоколів”

[3] http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/995_e53

[4] §169 https://www.icc-cpi.int/iccdocs/otp/161114-otp-rep-PE_ENG.pdf; замість терміну “тимчасово окуповані території” пропонуємо вживати термін “ деякі території Донецької та Луганської областей , непідконтрольні уряду України внаслідок збройної агресії РФ”