Звіт Харківської правозахисної групи про дотримання Україною Конвенції ООН проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або принижуючих гідність видів поводження і покарання (квітень 2007) - Українська Гельсінська спілка з прав людини

АНОТАЦІЯ

Ця доповідь присвячена дотриманню Україною Конвенції проти катувань та інших жорстоких, нелюдських чи принижуючих гідність видів поводження і покарання (далі – Конвенція) за період з 2001 року по 2006 рік. Вона підготовлена Харківською правозахисною групою на основі власної інформації та інформації, отриманої від партнерських організацій.

За останні кілька років в Україні спостерігалися позитивні зміни і тенденції. Однак нашу стурбованість, як і раніше, викликають такі проблеми, як безкарність у випадках застосування катувань, конфлікт функцій прокуратури, що утруднює ефективне розслідування випадків катувань, рутинна практика порушення права на свободу і прав затриманих, практика масового застосування насильства в установах виконання покарань. Відсутність цілісної системи попередження катувань і поганого поводження підриває значення конституційних гарантій. Крім того, ряд рис національної правової системи побічно сприяють практиці застосування катувань і поганому поводженню. Ці недоліки правової системи допускають та/або заохочують катування.

У цьому звіті аналізуються ці та супутні проблеми у відповідності до структури Конвенції.

Стаття 2. Хоча стаття 29 Конституції передбачає обов’язковість рішення суду для будь-якого випадку позбавлення волі, можна зазначити, що законодавство і практика ставляться до цієї конституційної норми досить нешанобливо. Тісно пов’язана з цим проблема, що збільшує ризик затриманих піддатися катуванням і поганому поводженню, – це можливість продовження затримання під контролем міліції до 10 днів.

Стаття 3. Суди в останні роки стали більше приділяти увагу питанням, пов’язаним з ризиком поганого поводження у разі повернення особи в треті країни. Зокрема, це виявляється в дуже прогресивних рішеннях, що стосуються надання статусу біженців. У той же час є недавні приклади насильницького повернення шукачів притулку в країни, де ті можуть піддатися переслідуванням.

Діюча процедура вирішення питання про екстрадицію зовсім не відповідає вимогам статті 3 Конвенції. Законодавством України не передбачається перевірка яких-небудь обставин, що держава повинна взяти до уваги у відповідності до статті 3 Конвенції. Крім того, рішення щодо питання про екстрадицію приймається Генеральним прокурором України негласно, і закон не зобов’язує його інформувати дану особу про це рішення.

Стаття 4. Кримінальна відповідальність за дії, що мають ознаки катувань у значенні статті 1 Конвенції, за останні роки одержала серйозний розвиток. Хоча ці кроки, очевидно, були зроблені для виконання Україною зобов’язань за Конвенцією, формулювання низки положень Кримінального кодексу не цілком відповідають меті, яку має на увазі Конвенція. Засудження агентів держави, які застосували катування, залишається рідкісним явищем. Покарання, що призначаються судами за катування, також часто не відповідають тяжкості злочину.

Стаття 5. Кримінальний кодекс поширює дію норм кримінального закону на всю територію країни, а також на громадян України й осіб без громадянства, які постійно проживають в Україні, і які скоїли злочин за її межами. Слід відзначити, що Кримінальний кодекс не обмежує свою дію стосовно цих осіб умовою, щоб дані дії вважалися кримінальним злочином на території тієї країни, де вони скоєні. Таким чином, строго кажучи, відповідальність за застосування катувань може наставати за здійснення таких дій, навіть якщо в країні їхнього здійснення вони не розглядаються як катування.

Стаття 10. На наш погляд, рекомендації Комітету значно поширити в Україні висновки Комітету усіма відповідними мовами, ознайомити населення через пресу й інші ЗМІ з основними положеннями Конвенції проти катувань та ввести вивчення правил і норм Конвенції співробітниками органів дізнання і слідства та персоналом кримінально-виконавчої системи не виконані державою повною мірою. Частково цей пробіл заповнюють неурядові правозахисні організації, що видають і поширюють численну літературу щодо попередження катувань і проводять спеціалізовані семінари та тренінги для суддів, адвокатів і співробітників органів внутрішніх справ.

Стаття 11. Підписання Україною Факультативного протоколу до Конвенції, крім усього іншого, передбачає створення національних превентивних механізмів, спрямованих на попередження катувань і поганого поводження. Цей крок свідчить про політичну волю до зміни ставлення щодо проблеми катувань і бажання змінити ситуацію на краще. Незважаючи на ці позитивні кроки з боку держави, катування досить поширеним в Україні. Крім того, в останні роки надходить усе більша кількість інформації про погане поводження з особами, які відбувають покарання у виправних колоніях. Особливу стурбованість викликає практика планомірного використання спеціальних підрозділів, призначених для придушення тюремних бунтів й інших насильницьких дій, для залякування в’язнів.

Уряд пояснює погані умови утримання під вартою «обмеженими фінансово-економічними можливостями держави». Однак проблема переповненості слідчих ізоляторів лише частково пов’язана з фінансуванням системи установ утримання під вартою. У набагато більшому ступені вона залежить від ідеології і системи кримінального правосуддя щодо утримання під вартою обвинувачуваних. На практиці в багатьох випадках зберігається презумпція на користь утримання під вартою, не розвивається система застосування застави, затримані мають дуже обмежені процесуальні права під час слухань про затримання, у них відсутнє право на періодичний перегляд їхнього затримання, законом не визначений граничний термін утримання під вартою.

Статті 12 і 13. Закони України передбачають обов’язок органів прокуратури проводити розслідування скарг й іншої інформації про факти катувань і поганого поводження. Однак системною проблемою для правової системи України є відсутність ефективного розслідування заяв про такі факти. Така ситуація створює відчуття безкарності в співробітників правоохоронних органів, що використовують катування, і сприяє тому, що катування і погане поводження сприймаються більшістю з них не як злочин, а як рутинний елемент практики боротьби зі злочинністю.

Відсутність незалежного, об’єктивного й ефективного розслідування та судового переслідування працівників правоохоронних органів у зв’язку з заявами про катування і погане поводження почасти корениться в двоїстій ролі прокуратури в Україні. Прокуратура відповідальна і за розслідування та підтримку обвинувачення в суді за кримінальними справами, і за ухвалення рішення, чи відкривати справи проти працівників міліції, які беруть участь у такому розслідуванні. Відсутність незалежного органу розслідування означає, що справи проти працівників правоохоронних органів розслідуються неадекватно, затягуються, припиняються чи не відкриваються зовсім.

У правовій системі України можливість для жертви отримати незалежну експертну думку вкрай обмежена. Також дуже часто неможливо отримати документи медичних установ, у яких потерпілий обстежувався чи лікувався. Також є складності з доступом до матеріалів справи.

Предмет особливої стурбованості – особи, які позбавлені волі. Прокуратура, як правило, не діє і не піклується про безпеку ув’язнених, які заявили скарги на катування.

Стаття 14. Цивільний кодекс України передбачає можливість отримання відшкодування у разі застосування катувань. Однак для того, щоб задіяти це положення, необхідно остаточне рішення суду, яким дії даної посадової особи визнаються незаконними.

Стаття 15. Конституція і Кримінально-процесуальний кодекс України забороняють використання визнань, що отримані «з порушенням кримінально-процесуального закону». Однак у практиці кримінального судочинства досить поширено використання визнань, добровільність яких викликає серйозні сумніви. Законом не передбачені процедури оцінки і виключення визнань, отриманих, можливо, під катуваннями.

Стаття 16. Досить слабкий вигляд має захист із боку кримінального закону від застосування сили агентами держави «з метою виконання законного наказу чи розпорядження» при затриманні підозрюваних.

Останнім часом у Збройних силах України число випадків знущань („дідівщини”) зменшилося, однак це, як і раніше, представляє серйозну проблему.

Відповідно до недавніх досліджень правозахисних неурядових організацій, умови, у яких знаходяться в’язні, хворі на туберкульоз, можна вважати нелюдськими і принижуючими гідність.

ВСТУП

Ця доповідь про дотримання Україною Конвенції ООН проти катувань та інших жорстоких, нелюдських чи принижуючих гідність видів поводження та покарання за період з 2001 року по 2006 рік підготовлена Харківською правозахисною групою (ХПГ) на основі власної інформації й інформації, отриманої від партнерських організацій.

Доповідь представляється Комітету ООН проти катувань (далі – Комітету) у рамках розгляду П’ятої періодичної доповіді України про заходи для виконання Конвенції проти катувань та інших жорстоких, нелюдських чи принижуючих гідність видів поводження та покарання (Конвенція). Доповідь спрямована на всебічне висвітлення питань дотримання прав, закріплених у Конвенції, і на привернення уваги експертів Комітету до найбільш актуальних проблем у сфері їхньої реалізації, що, на нашу думку, не знайшли відображення чи висвітлені невірно в доповіді уряду України.

Ми визнаємо, що за останні кілька років в Україні спостерігалися позитивні зміни і тенденції. Однак ми ставили завдання представити нашу позицію з приводу ситуації з катуваннями й іншими видами жорстокого поводження в найбільш проблемних сферах у нашій країні, щоб допомогти експертам Комітету скласти якомога повне уявлення про проблеми в цій сфері. Зокрема, нашу стурбованість викликають проблеми безкарності у разі застосування катувань, конфлікт функцій прокуратури, що утруднює ефективне розслідування випадків катувань, рутинна практика порушення права на свободу і прав затриманих, практика масового застосування насильства в установах виконання покарань.

У ході підготовки доповіді використовувалися матеріали моніторингу ситуації з катуваннями, проведеного в 2003-2006 роках у всіх регіонах України мережею правозахисних організацій у рамках Кампанії проти катувань і жорстокого поводження в Україні, результати діяльності Фонду підтримки жертв катувань, створеного в рамках цієї програми, аналіз і спостереження, надані іншими українськими НУО. За додатковою інформацією можна звернутися в Харківську правозахисну групу за адресами [email protected], [email protected], [email protected].

1. Стаття 2 Конвенції. Правова система попередження катувань

1.1. Стаття 2 § 1 Конвенції. Законодавчі, адміністративні,
судові й інші заходи для запобігання катуванням

1.1.1. Поліцейський арешт і затримання, права затриманих

1. У пункті 57 (f) Висновків і рекомендацій з результатів розгляду Четвертої періодичної доповіді Уряду України Комітет висловив стурбованість «отриманою Комітетом інформацією про те, що родичі й адвокати інформуються про затримання лише після того, як арештований переводиться з відділення міліції в слідчий ізолятор, на що звичайно витрачається не менш двох тижнів. Комітет стурбований також відсутністю чітких нормативних положень про те, з якого моменту затриманий може здійснити своє право на доступ до адвоката, на медичний огляд і на інформування членів родини про його затримання».

2. У пунктах 71-80 своєї П’ятої періодичної доповіді Уряд висловив ряд заперечень проти цього висновку Комітету.

3. Ми вважаємо, що висновок Комітету щодо тривалості періоду, протягом якого затриманий отримує доступ до адвоката, правильний і залишається актуальним на сьогоднішній день. Проблеми з доступом затриманих до захисника, повідомленням родичів про затримання і забезпечення інших прав затриманих закладені в самій конструкції законодавства. Наша організація отримує повідомлення, у яких говориться про такі порушення, у кількості, достатній для висновку про те, що такі порушення є рутинною практикою правоохоронних органів.

4. Хоча стаття 29 Конституції встановлює обов’язковість рішення суду для будь-якого випадку позбавлення волі, але можна відзначити, що законодавство і практика достатньо зневажливо ставляться до цієї конституційної вимоги. Незважаючи на чіткі положення статті 29 Конституції, яка формулює повноваження правоохоронних органів на затримання без рішення суду як виняток із правила, на практиці, навпаки, таке затримання продовжує бути правилом, а затримання за попередньо отриманим рішенням суду – винятком.

5. Причиною цьому є те, що законодавець не інкорпорував у поточне законодавство принципи захисту права на свободу, закладені в статті 29 Конституції й у статті 5 Конвенції з прав людини. Внаслідок цього зберігається сформована за тривалий час практика правоохоронних органів, які вважають значні повноваження здійснювати затримання невід’ємним елементом своєї діяльності.

6. У законодавстві інститут затримання без рішення суду формується кількома законами. Закон «Про міліцію» у статті 11 передбачає:

Міліції для виконання покладених на неї обов’язків надається право:

…

5) затримувати і тримати в спеціально відведених для цього приміщеннях:

…

осіб, підозрюваних у вчиненні злочину, обвинувачених, які переховуються від дізнання, слідства чи суду, засуджених, які ухиляються від виконання кримінального покарання, – на строки і в порядку, передбачених, законом …

7. Сама по собі ця норма не містить жодних правил і за змістом відсилає до «порядку, встановленому законом». Цей недолік Закону України «Про міліцію» позначається на адміністративній практиці, оскільки положення, яким у цьому разі слід керуватися працівникові міліції, нелегко визначити навіть при копіткому дослідженні.

8. У сфері кримінального процесу найбільш докладним – і практично єдиним – положенням закону, що формує затримання без ордера, є стаття 106 Кримінально-процесуального кодексу України (КПК)[1]. Ця стаття у частинах 1 та 2 містить вичерпний перелік ситуацій, за яких представник держави отримує повноваження затримати підозрюваного.

9. Орган дізнання вправі затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі, лише при наявності однієї з таких підстав:

1) коли цю особу застали при вчиненні злочину чи безпосередньо після його вчинення;

2) коли очевидці, в тому числі й потерпілі, прямо вкажуть на дану особу, що саме вона вчинила злочин;

3) коли на підозрюваному чи на його одягу, при ньому або в його житлі буде виявлено явні сліди злочину.

З наявності інших даних, що дають підстави підозрювати особу у вчиненні злочину, її може бути затримано лише в тому разі, якщо ця особа намагалася втекти, коли вона не має постійного місця проживання, або коли не встановлено особу підозрюваного.

10. За строгого тлумачення цих положень ситуації, передбачені частиною 1 статті 106, можна вважати ситуаціями «невідкладної необхідності попередити злочин чи його перепинити».

Однак ці положення сформульовані нечітко й допускають безліч довільних тлумачень. Наприклад, критерій, щоб «особу застали при вчиненні злочину», не дає чіткої відповіді на питання: хто повинен «застати» підозрюваного на місці злочину. Тому працівник міліції або слідчий може спиратися на це положення, якщо яка-небудь особа, а не він сам, застав підозрюваного на місці злочину. Аналогічні зауваження можна висловити і до формулювання інших підстав затримання, зазначених у частині 1 статті 106 КПК.

11. У протоколах затримання часто лише цитуються пункти цього положення. Фактично ці обмеження в такому формулюванні й у тому тлумаченні, які вони набули на практиці, втратили свій стримуючий ефект, і затримання здійснюється на підставі будь-яких даних, що є в розпорядженні органу дізнання чи слідчого, незалежно від того, чи знаходиться особа, яка приймає рішення про затримання, в ситуації «невідкладної необхідності запобігти злочину чи його перепинити».

Таким чином, обмеження затримання без ордера, що встановлене в частині 3 статті 29 Конституції, фактично було проігноровано кримінально-процесуальним законодавством і залишило незмінною практику затримання без ордера.

12. Уряд у пункті 78 своєї Доповіді відзначає, що «статтею 43 Кримінально-процесуального кодексу визначено право підозрюваного на захисника і побачення з ним до першого допиту. Оскільки підозрюваним визнається особа, затримана за підозрою в скоєнні злочину, й особа, щодо якої обраний запобіжний захід до винесення постанови про залучення її в якості обвинувачуваного, право на участь у справі адвоката передбачено відразу ж з моменту затримання».

13. Крім того, значною мірою це положення втратило своє значення норми, що регулює законність самого затримання, і стало стосуватися продовження тримання під вартою правоохоронного органу, оскільки в законодавстві чітко не визначений момент, з якого власне починається затримання особи.

14. У відповідності до усталеної практики, «кримінально-процесуальне затримання» починається з моменту складання протоколу про затримання. Однак визначення цього моменту цілком залежить від розсуду посадової особи, що веде розслідування. Тому на практиці термін затримання обчислюється не з того моменту, коли особа дійсно позбавлена волі, а з того, коли посадова особа, яка позбавила її волі, виконала необхідні формальності.

15. У законодавстві існує положення, з якого ясно, що початковим моментом затримання є саме момент фактичного позбавлення волі. Це стаття 44 КПК, яка передбачає, що «захисник допускається до участі у справі… з моменту оголошення підозрюваному протоколу про затримання…, але не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту затримання». Тобто закон не пов’язує початок затримання з моментом складання протоколу про таке затримання.

16. Але міліція мало звертає увагу на це положення, і в правоохоронних органах зберігається практика, за якої між моментом фактичного затримання підозрюваної особи і складанням протоколу затримання минає певний час: від кількох годин до – іноді – кількох діб. Це навіть знайшло відображення в інституційній організації роботи районних відділів міліції, де існують кімнати для «доставлених осіб», призначені для тримання під вартою осіб, доставлених до районного відділу, але «ще не затриманих».

17. Це відзначив і Європейський Комітет із запобігання катуванням у § 15 свого Звіту про візит в Україну в 1998 році: «протягом перших 24 годин [затримання] органи дізнання, тобто працівники карного розшуку, повинні провести невідкладні оперативні й слідчі заходи щодо справи, провести попереднє опитування затриманого та оформити протокол затримання…».[2]

18. Такий стан справ має серйозне значення для оцінки здійсненності гарантій прав затриманих, формально передбачених у законодавстві, оскільки навіть формально ці гарантії набувають чинності лише після кількох годин, а іноді й днів після того, як особа потрапила під контроль правоохоронного органу.

19. До того, як буде прийняте формальне рішення про затримання, підозрюваний не вважається затриманим, і його статус під час фактичного тримання під вартою правоохоронного органу залишається невизначеним до тих пір, поки посадова особа (слідчий чи дізнавач) не складе протокол затримання. Відповідно до пануючої доктрини та практики саме з цього моменту виникає обов’язок агентів держави повідомити затриманому про його права, інформувати родичів про затримання, надати доступ до адвоката тощо. Невизначений статус підозрюваного між моментом позбавлення його волі і моментом складання протоколу про затримання, перешкоджає реалізації ним своїх прав, гарантованих статтями 29 Конституції України і статтями 5 та 6 Європейської Конвенції із захисту прав людини.

20. Низка прикладів із практики Фонду професійної допомоги жертвам катувань підтверджує практику тримання під вартою міліції без оформлення протоколу про затримання:

Іван Нечипорук (м. Хмельницький) був затриманий 20 травня 2004 року працівниками міліції біля свого будинку і до 21 травня утримувався в одному з районних відділів міліції без оформлення затримання. Тільки 21 травня 2004 року був складений протокол про його затримання за підозрою у вчиненні адміністративного правопорушення.

Євген Бочаров (м. Харків) був затриманий працівниками карного розшуку вранці 11 квітня 2002 року. Лише ввечері в одному з районних відділів був складений протокол про його затримання за підозрою у вчиненні адміністративного правопорушення. Протягом цілого дня він знаходився під контролем працівників карного розшуку.

Віктор Копча (м. Кривий Ріг) був затриманий о 6-й годині ранку 25 листопада 2003 року працівниками відділу боротьби з організованою злочинністю. Утримувався під вартою у приміщенні ВБОЗ. Лише ввечері 27 листопада був складений протокол про його затримання за підозрою у вчиненні злочину.

Михайло Коваль (м. Чернігів) був затриманий близько 18-ї години 14 серпня 2001 року і доставлений до одного з районних відділів. Пізно ввечері був звільнений. Протокол про затримання не складався.

Олексій Захаркін (м. Калуш, Івано-Франківська область) був затриманий близько 16-ї години 17 травня 2003 року і доставлений до одного з районних відділів міліції. Лише близько 22-ї години був складений протокол про адміністративне затримання.

21. Суди також часто стикаються в своїй практиці із ситуацією, коли під час судового засідання з’ясовується, що особа була затримана набагато раніше, ніж це зазначено в протоколі про її затримання.

22. Одна з причин використання такого «тіньового» затримання полягає в тому, що в законодавстві фактично відсутні самостійні критерії для визначення законного затримання. В одному з наказів МВС сказано:

Протягом 10 діб з дня виявлення порушення законності проводити службові розслідування кожного факту:

…

¨ звільнення осіб з ізоляторів тимчасового тримання в зв’язку з непідтвердженням підозри або закінченням терміну затримання;

…

¨ винесення виправдувальних вироків і припинення кримінальних справ у відношенні до осіб, що утримувались під вартою.[3]

Таким чином, цей наказ вважає порушенням законності будь-яке затримання, яке згодом не перетворилося у взяття під варту. Це може привести до двох однаково згубних наслідків для правоохоронної діяльності:

23. З одного боку, працівник міліції може невиправдано втримуватися від затримання підозрюваного, якщо існує найменший ризик того, що підозра, яка спочатку виправдовувала затримання, згодом зникне; з іншого боку, – що більш імовірно, – працівник міліції вдаватиметься до будь-яких – у тому числі і незаконних – методів, щоб забезпечити, аби здійснене ним затримання перетворилося в наступне взяття під варту.

Не дивно, що, опинившись перед таким вибором, працівники міліції вдаються до «неформального» затримання, щоб уникнути відповідальності за затримання, яке згодом виявиться необґрунтованим.

24. Якщо взяти до уваги те нормативне значення статті 106 КПК, яке вона набула на практиці, то виявляється, що законодавство практично не містить жодної норми, що передбачала б умови законного затримання без ордера.

25. Таким чином, можна зробити висновок, що в законодавстві України відсутнє положення закону, яке б – з одного боку – чітко визначало умови законності «фактичного» затримання, і – з іншого боку – регулювало б правовідносини, що складаються в період між «фактичним» затриманням і складанням протоколу про затримання.

26. Уряд у пункті 16 Доповіді відзначає, що «22 травня 2003 року проект Кримінально-процесуального кодексу України був прийнятий Верховною Радою України в першому читанні. В даний момент зазначений проект знаходиться на підготовці до другого читання». Однак норми пропонованого Кодексу не вирішують проблеми, що існують у чинному правовому регулюванні.

27. Наприклад, частина 2 статті 118 Проекту розширює підстави для затримання без рішення суду, використовуючи, як це не дивно, формулювання статті 29 Конституції. У пункті (1) цієї статті Проект передбачає затримання без ордера «у разі нагальної необхідності запобігти злочину чи перепинити його». Хоча це повторює положення Конституції, однак автори Проекту цілковито спотворили зміст цього конституційного обмеження. Якщо в Конституції це положення є нормою, що обмежує можливості для затримання без ордера, то автори Проекту представили його як ще один («додатковий», «поряд з іншими») випадок, коли державі дозволено позбавити людину волі без попереднього рішення суду. За логікою авторів Проекту можна затримати без ордера або на підставі закону, або на підставі Конституції. За логікою ж Конституції будь-яке положення закону, що допускає затримання без ордера, має бути спочатку перевірене з погляду його конституційності, тобто: чи не створює цей закон для держави повноваження більші, ніж допускає стаття 29 Конституції.

28. Аналогічні зауваження можна висловити щодо пункту (5) частини 2 статті 118 Проекту. Тут передбачена можливість затримання без ордера «з метою доставлення особи до місця провадження дізнання, досудового слідства чи суду на підставі обґрунтованої підозри у вчиненні нею злочину чи суспільно небезпечного діяння». Це положення Проекту дещо нагадує формулювання статті 5 § 1(с) Конвенції. Але, по-перше, у статті 5 § 1(с) Конвенції йдеться про доставлення до «компетентного судового органу», а пункт (5) частини 2 статті 118 Проекту вимагає доставлення не до «судового органу», а лише в якесь «місце провадження» дізнання, досудового слідства чи суду. Це суттєво різні вимоги. Крім того, будь-яке затримання за підозрою у вчиненні злочину, а не лише затримання відповідно до пункту (5) частини 2 статті 118 Проекту, може здійснюватися лише з метою доставлення до суду.

1.1.2. Доставлення затриманого до судді

29. Одна з найбільш важливих гарантій проти поганого поводження з затриманими особами і порушення інших їхніх прав є швидке доставлення до судді. Правова система України також допускає систематичне порушення цієї вимоги.

30. Кримінально-процесуальний кодекс передбачає обов’язкове доставлення до судді особи, термін тримання під вартою якої може перевищити 72 години. У відповідності до статті 106 КПК:

Протягом сімдесяти двох годин після затримання орган дізнання:

1) звільняє затриманого – якщо не підтвердилась підозра у вчиненні злочину, закінчився встановлений законом строк чи затримання було здійснено з порушенням вимог, передбачених частинами першою і другою цієї статті;

2) звільняє затриманого і обирає щодо нього запобіжний захід, не пов’язаний з триманням під вартою;

3) доставляє затриманого до судді з поданням про обрання йому запобіжного заходу у вигляді взяття під варту.

31. Оскільки згідно зі статтею 29 Конституції затриманий має бути звільнений, якщо протягом 72 годин йому не вручене рішення суду, з цього випливає, що строк доставлення до судді має залишати розумну можливість провести судовий розгляд і ухвалити судове рішення в межах цього граничного терміну. Стосовно цього формулювання статті 106 КПК можуть стати причиною порушення цієї вимоги Конституції, оскільки ця стаття закінченням терміну вважає момент доставлення до судді, а не момент вручення затриманому мотивованого судового рішення.

32. Крім того, через те, що період затримання обчислюється з моменту складання протоколу затримання (див. вище), насправді підозрювані можуть перебувати під вартою міліції без судового рішення період, що перевищує припустимий за Конституцією термін на кілька годин чи навіть днів.

Наприклад, Віктор Копча (м. Кривий Ріг), був затриманий о 6-й годині ранку 25 листопада 2003 року і доставлений до судді лише 30 листопада 2003 року, оскільки протокол про затримання був оформлений тільки 27 листопада 2003 року.

33. Правоохоронні органи вважають 72 години строком, протягом якого вони мають нічим не обмежені повноваження тримати людину під вартою. Судді, до яких доставляються затримані особи, не вимагають від правоохоронних органів надати докази того, що затримана особа не могла бути доставлена у більш короткий строк. Харківська правозахисна група не має інформації про випадки, коли затриманий був би доставлений до судді в той же день чи наступного дня після затримання.

34. Часто для продовження тримання під вартою міліції використовується сполучення затримання за підозрою у вчиненні адміністративного правопорушення (див. розділ 2.5.) і затримання за підозрою у кримінальному злочині. У таких випадках підозрюваний затримується на термін до 3-х діб у порядку статті 263 КпАП, а по закінченні цього терміну затримується в порядку статті 115 КПК. Для ілюстрації можна навести кілька прикладів із практики:

Іван Нечипорук. (м. Хмельницький) був затриманий працівниками міліції 20 травня 2004 року, а доставлений до судді лише 26 травня 2004 року. З моменту затримання до 21 травня він утримувався під вартою без будь-якого протоколу, з 21 по 23 травня – на підставі протоколу про адміністративне затримання. Затримання за підозрою увчиненні злочину було оформлено лише 23-го травня 2004 року.

Олексій Захаркін. (м. Калуш, Івано-Франківська область) тримався під вартою без доставлення до судді шість з половиною діб. 17 травня 2003 року він був затриманий в адміністративному порядку і доставлений в один з районних відділів міліції, а 20 травня був складений протокол про затримання за підозрою у вчиненні злочину. Загалом він перебував під вартою міліції без судового контролю до ранку 24 травня.

Олександр Рафальський (м. Київ) був затриманий 13 червня 2001 року, утримувався в різних районних відділеннях міліції Київської області й був доставлений до судді тільки 26 червня 2001 року.

35. Така практика також можлива тільки завдяки недостатній інкорпорації в спеціальні закони вимог статті 29 Конституції, що передбачає для позбавлення волі отримання попереднього судового рішення чи – у виняткових випадках – отримання такого судового рішення протягом 72 годин з моменту затримання, незалежно від того, на якій правовій підставі базується позбавлення волі. Адміністративна практика щодо затримання має також ґрунтуватися на вимогах параграфів 1(с) і 3 статті 5 Конвенції, які не проводять різниці між підозрою в адміністративному правопорушенні та підозрою в кримінальному злочині.

36. Часто для продовження тримання під вартою міліцією використовується прийом, коли співробітники правоохоронного органу після того, як суд відмовився задовольнити подання про взяття під варту і звільнив затриманого прямо в приміщенні суду чи при виході з приміщення суду затримують підозрюваного за «прихованою» підозрою.

37. Використання такого прийому можливе тільки завдяки занадто широкому тлумаченню, що набули терміни статті 106 КПК у практиці правоохоронних органів і судовій практиці (див. §§ 8-10 вище).

38. Суттєве занепокоєння викликає положення частини 4 статті 165-2 КПК:

Якщо в поданні порушується питання про взяття під варту особи, яка перебуває на волі, суддя вправі своєю постановою дати дозвіл на затримання підозрюваного, обвинуваченого і доставку його в суд під вартою. Затримання в цьому випадку не може продовжуватися більше сімдесяти двох годин, а в разі, коли особа перебуває за межами населеного пункту, в якому діє суд, – не більше сорока восьми годин з моменту доставки затриманого в цей населений пункт.

39. Оскільки ніяких обмежень на термін доставлення в потрібний «населений пункт» не встановлено, перебування під вартою міліції без судового контролю може тривати теоретично нескінченно довго.

14 жовтня 2003 року в м. Сімферополі був затриманий пан Н. на підставі дозволу, виданого Печерським районним судом м. Києва в порядку частини четвертої статті 165-2 КПК. Він був затриманий у приміщенні Центрального районного суду м. Сімферополя, куди з’явився для участі в судовому засіданні про взяття його під варту за поданням прокуратури Криму. Після затримання пан Н. був доставлений до судді Печерського районного суду м. Києва лише 7 листопада 2003 року, тобто через 24 дні після затримання. До доставки до судді він знаходився в ізоляторі тимчасового тримання м. Сімферополя.

1.1.3. Подовження судом утримання під вартою в міліції

40. Ще одна проблема, яка збільшує ризик застосування катувань та поганого поводження з затриманими – це можливість подовжити утримання під контролем міліції.

41. Частина 8 статті 165-2 КПК надає судді повноваження відкласти вирішення питання про взяття обвинувачуваного (підозрюваного) під варту чи звільнення на строк до 10 діб, а за клопотанням затриманого – до 15 діб, якщо суддя вважає, що «для обрання затриманому запобіжного заходу необхідно додатково вивчити дані про особу затриманого чи з’ясувати інші обставини, що мають значення для ухвалення рішення з цього питання».

42. Ряд дослідників і практичних діячів висловлюють думку, що «ця правова норма є … гарантією від необґрунтованого застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту».[4] Однак така думка навряд чи обґрунтована теоретично, оскільки такий підхід дає можливість правоохоронному органу затримувати людину, не маючи достатніх підстав для цього. Більш міцною гарантією від необґрунтованого взяття під варту став би чітко встановлений обов’язок суду звільнити затриманого, якщо обвинувачення не надало достатніх доводів на користь взяття під варту.

43. Крім того, на практиці продовження затримання становить додатковий ризик для затриманого, оскільки в такому разі він продовжує перебувати під вартою міліції, а не переводиться до слідчого ізолятора. За законом рішення судді про продовження затримання не є підставою для поміщення затриманого в СІЗО, оскільки у відповідності до статті 3 Закону «Про попереднє ув’язнення» «підставою для попереднього ув’язнення є мотивоване рішення суду про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, винесене відповідно до Кримінального і Кримінально-процесуального кодексів України».

44. Нерідко обвинувачення вимагає продовження затримання саме з метою недопущення переведення до СІЗО, оскільки це може ускладнити «успішне просування розслідування» і «ефективну роботу з підозрюваним».

45. Як правило, розгляд, що закінчується постановою про продовження затримання, проводиться вкрай поверхово.

Віктор Копча, який був затриманий у Кривому Розі, так описував судовий розгляд:

«Мене доставили до суду для вирішення питання про ув’язнення під варту чи звільнення. Суддя поставила лише одне питання: «Що скажеш у своє виправдання?» Я сказав, що я невинуватий, що в мене є алібі, що мені було відмовлено в зустрічі з адвокатом. Суддя наказала мене вивести і вголос сказала: «Додати сім діб». На моє прохання провести допит суддя не відреагувала».

46. За висновками згаданого вище дослідження «переважна більшість матеріалів, що містять постанови суду про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту після закінчення 10-денного терміну затримання, не містять будь-яких нових документів, отриманих у період продовження терміну затримання; відсутні посилання на них і в самих постановах суду».[5]

47. Відповідно до узагальнення практики, проведеного апеляційним судом Запорізької області, «недоліком у роботі судів можна вважати те, що суди, приймаючи рішення про продовження терміну затримання особи, не вказують у постанові, які саме обставини підлягають з’ясуванню і які конкретно дії треба виконати в зв’язку з додатковим з’ясуванням цих обставин, а подекуди взагалі використовують право на продовження затримання не з метою визначитися з питанням про доцільність тримання особи під вартою, а з метою «допомогти» слідчим зібрати необхідні докази в справі, що є неприпустимим».[6]

48. Висновки цих досліджень ще раз підтверджують, що продовження затримання використовується не для забезпечення більш зваженого рішення судді про взяття під варту чи звільнення, а частіше для того, щоб підозрюваний (обвинувачений) довше залишався під владою органу міліції.

Такий стан речей зумовлює додатковий ризик застосування катувань, жорстокого поводження не тільки тому, що в період продовження затримання підозрюваний (обвинувачений) може знову зазнати катування, але також і тому, що тривале тримання під вартою в міліції перешкоджає своєчасному виявленню слідів жорстокого поводження та ускладнює наступне розслідування відповідних заяв підозрюваного (обвинуваченого).

На жаль, проект нового КПК зберігає аналогічну норму в частині 3 статті 148.

1.1.4. Затримання за підозрою у вчиненні адміністративного правопорушення

49. Один з розповсюджених прийомів у практиці правоохоронних органів – це використання для цілей кримінального розслідування адміністративного затримання і наступного адміністративного арешту на підставі засудження судом за «злісну непокору законним вимогам працівників міліції».

50. Зберігається невизначеність щодо фундаментальних основ затримання в зв’язку з розслідуванням адміністративних правопорушень. Відповідно до частини 3 статті 29 Конституції затримання без ордера припустиме лише у зв’язку з кримінальним процесом. Це ясно випливає з тексту цього положення:

У разі нагальної необхідності запобігти злочинові чи його перепинити уповноважені на те законом органи можуть застосувати тримання особи під вартою як тимчасовий запобіжний захід.

51. Законодавство України чітко розрізняє поняття «злочину» і «адміністративного правопорушення». Правова доктрина також проводить чітку межу між цими двома видами правопорушень: «злочином», під яким завжди розуміється «кримінальний злочин» і правопорушенням у вузькому змісті слова, тобто «адміністративним правопорушенням».

52. Таким чином, частина 3 статті 29 Конституції не допускає затримання без рішення суду у випадках, коли йдеться про «правопорушення» на відміну від злочину, навіть якщо існує «невідкладна необхідність» запобігти чи перепинити його. Той факт, що таке затримання не суперечить статті 5 Конвенції, у даному разі не має значення. По-перше, у відповідності до статті 8 Конституції, положення Конституції мають найвищу юридичну чинність на території України. По-друге, стаття 5 Європейської Конвенції визнає припустимим тільки затримання, що здійснено «у порядку, встановленому законом». Цілком очевидно, що положення статті 29 Конституції з погляду статті 5 Європейської Конвенції також визначають «порядок», встановлений національним законом.

53. Однак, у Кодексі України про адміністративні правопорушення (КпАП), як і раніше, зберігаються положення, що допускають затримання без рішення суду. Ці повноваження ґрунтуються на наступних положеннях КпАП: стаття 259 «Доставлення порушника»; стаття 260 «Заходи забезпечення впровадження в справах про адміністративні правопорушення»; стаття 261 «Адміністративне затримання»; стаття 262 «Органи (посадові особи), правомочні здійснювати адміністративне затримання»; стаття 263 «Строки адміністративного затримання».

54. Особливої уваги потребує стаття 259, що визначає порядок так званого «доставлення» особи, підозрюваної в здійсненні адміністративного правопорушення. Вона фактично створює необмежені повноваження затримати і доставити підозрюваного в підрозділ правоохоронного органу. Хоча термін перебування під вартою у правоохоронному органі обмежений однією годиною, однак термін самого доставлення не обмежений у законі і регулюється тільки загальною вказівкою: «Доставлення порушника має бути проведене в можливо короткий строк».

55. Більш того, якщо розглядати систему законодавства України в цілому, таке «доставлення» взагалі не вважається позбавленням волі. Наприклад, на відміну від «затримання» у вузькому значенні, за незаконне «доставлення» не передбачена кримінальна відповідальність. Також незаконне доставлення не є підставою для відшкодування шкоди відповідно до Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, заподіяної громадянинові незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду».[7]

56. Щодо адміністративного затримання у вузькому значенні, то тут також існує певна невизначеність у законодавчому регулюванні.

57. Пункт 5 статті 11 Закону «Про міліцію» передбачає право міліції затримувати «осіб, які вчинили адміністративні правопорушення, для складання протоколу або розгляду справи по суті, якщо ці питання не можуть бути вирішені на місці, – на строк до трьох годин…». Отже, відповідно до цього положення працівник міліції має повноваження затримати підозрюваного в здійсненні будь-якого адміністративного правопорушення.

58. Колізія між згаданими положеннями Закону «Про міліцію» і Кодексу України про адміністративні правопорушення не дає можливості точно з’ясувати обсяг повноважень міліції у затриманні підозрюваних правопорушників. Невизначеності додає також невідповідність деяких формулювань правопорушень у статті 262 КпАП формулюванням матеріальних статей КпАП.

59. Ситуація з забезпеченням прав затриманих погіршується внаслідок відсутності системи безоплатної правової допомоги в Україні. Система, що була створена в умовах Радянського Союзу і заснована на примусовій участі адвоката в справах, у яких обвинувачуваний не в змозі оплатити роботу адвоката, у даний час не функціонує. Плата, що пропонується державою адвокатам за участь у справах незаможних обвинувачуваних, складає близько 3 доларів за повний день роботи. Така плата не відповідає сучасним умовам, отримання оплати вимагає оформлення трьох довідок. Внаслідок цього адвокати, які беруть участь у справах незаможних обвинувачуваних, воліють не витрачати зусилля на отримання цієї плати.

60. У 2005 році в Міністерстві юстиції була створена Координаційна Рада з реформи безоплатної правової допомоги, яка підготувала Концепцію формування системи безоплатної правової допомоги, що побудована на сучасних принципах організації такої допомоги. 9 червня 2006 року дана Концепція була затверджена Указом Президента України. На виконання цієї Концепції в даний час створені два пілотних Офіси безоплатної правової допомоги (у Харкові і Білій Церкві).

Планувалося підготувати законопроект «Про безоплатну правову допомогу» до весни 2007 року. Однак робота над законопроектом останнім часом загальмувалася, і відповідно до планів Кабінету Міністрів України законопроект планується розробити до кінця 2008 року. Ми стурбовані уповільненням темпу реформи в цій галузі.

1.1.5. Тривале адміністративне затримання

61. Хоча за правилом адміністративне затримання не може тривати більше 3-х годин, правоохоронні органи зберігають значні повноваження продовжувати таке затримання на більш тривалий термін.

62. Закон України «Про міліцію» у пункті 5 статті 11 передбачає, що «у необхідних випадках для встановлення особи і з’ясування обставин правопорушення» міліція має право затримати і тримати у себе під вартою «до трьох діб з повідомленням про це письмово прокурора протягом 24-х годин з моменту затримання».

63. Стаття 263 КпАП надає міліції ще більші повноваження. Стаття передбачає, що «осіб, які порушили правила обігу наркотичних засобів і психотропних речовин», можуть затримати «на строк до десяти діб з санкції прокурора, якщо правопорушник не має документів, що посвідчують його особу».

Ця норма КпАП відверто порушує статтю 29 Конституції, яка вимагає, щоб законність тримання під вартою протягом 72 годин була перевірена судом.

Віктор Г. (Кіровоградська область) був затриманий працівниками міліції 10-го липня 2003 року за підозрою у вчиненні дрібного хуліганства (стаття 173 КпАП). Він був доставлений до суду для розгляду справи по суті лише 14-го липня 2003 року. З постанови судді видно, що затримання було оформлено лише 11-го липня 2003 року, тобто наступного дня після фактичного затримання.

64. Відсутність чітких умов законного затримання, більш обмежені – у порівнянні з кримінальним процесом – права особи, затриманої в адміністративному порядку, призводять до того, що адміністративне затримання широко використовується з метою кримінального переслідування. КЗК у звіті щодо візиту 2002 року (§ 16) відзначив, що правоохоронні органи використовують положення КпАП і Закону «Про міліцію» для того, щоб мати можливість допитувати затриману особу без гарантій і часових обмежень, встановлених Кримінально-процесуальним кодексом.

Ігор Мірошниченко 4 грудня 2004 року був затриманий двома працівниками міліції в приміщенні Управління міліції Харківської області, оскільки відмовився виконати їхнє прохання проїхати з ними в одне з районних управлінь міліції. Хоча у кримінальній справі, за якою його мали намір допитати, пан Мірошниченко був свідком, і працівників міліції не мали ані рішення суду про затримання пана Мірошниченка, ані підстав для його затримання без рішення суду, вони сприйняли його відмову як «злісне невиконання законної вимоги працівників міліції» і примусово доставили його до районного відділу міліції. Під час затримання його допитували у зв’язку з розслідуванням убивства, у нього відібрали зразки для експертного дослідження, взяті відбитки пальців. 7 грудня районний суд визнав його винуватим у злісній непокорі законним вимогам працівника міліції і покарани штрафом. Згодом це рішення суду й було скасовано вищестоящим судом. Кримінальне обвинувачення пану Мірошниченкові не було пред’явлено.

65. Цілком очевидно, що поширення такого прийому правоохоронними органами стало наслідком введення судового контролю в кримінальному процесі. Однак через безсистемний підхід до правового регулювання, у законодавство не були внесені зміни, які виключили б можливості для правоохоронних органів ухилятися від судового контролю.

66. Ще одним розповсюдженим засобом тривалого утримання під контролем міліції є використання затримання у якості бродяги. Затримання й тримання під вартою бродяг здійснюється на підставі статті 11 Закону «Про міліцію». Для такого затримання закон – як і раніше – не вимагає постанови суду: достатньо, щоб правоохоронний орган повідомив прокурора. Це залишає широкі можливості для правоохоронних органів використовувати таке затримання без достатніх підстав або навіть зловмисно.

3 вересня 2004 року підприємець Куразов був затриманий у Кривому Розі співробітниками УБОЗу у зв’язку з терактом у Беслані. Після того, як пана К. кілька годин протримали в приміщенні УБОЗу, його за постановою начальника РВВС м. Кривого Рогу, санкціонованою прокурором, помістили в приймальник-розподільник як бродягу і жебрака на термін до 30 діб. Працівникам міліції було відомо, що він має родину і постійне місце проживання. Проте, він провів у приймальнику-розподільнику 20 днів і був звільнений лише 22 вересня 2004 року після втручання адвоката і звернення зі скаргою до суду.

Олександра Рафальского підозрювали в здійсненні низки вбивств і затримали в м. Києві 13 червня 2001 року в ході спланованої операції. У той же день його допитали в управлінні боротьби з організованою злочинністю з приводу підозри в убивствах. 14 червня 2001 року він був поміщений у приймальник-розподільник як бродяга. В основу затримання був покладений той аргумент, що особа його не встановлена, хоча в ті ж дні в пресі з’явилася інформація про затримку підозрюваного в здійсненні тяжких злочинів, що мала на увазі саме Рафальского. Він утримувався як бродяга до 25 червня 2001 року. У цей період за допомогою катувань з нього намагалися отримати зізнання в убивствах.

1.2. Стаття 2 § 2. Заборона відступу від зобов’язань за Конвенцією

67. У відповідності до статті 64 Конституції України не допускається відступ від права, гарантованого статтею 28 Конституції. Законодавство України не містить будь-яких положень, які прямо допускали б чи виправдовували застосування катувань у виняткових обставинах, що припускаються статтею 2 § 2 Конвенції.

68. Однак, як ми намагаємося показати в цій доповіді, відсутність цілісної системи попередження катувань і поганого поводження підриває значення конституційних гарантій. Крім того, ряд рис національної правової системи побічно сприяють практиці застосування катувань і поганому поводженню. Ці недоліки правової системи допускають та/або заохочують катування й у «звичайній» ситуації, що робить зайвим передбачати спеціальні положення для «надзвичайних» ситуацій.

1.3. Стаття 2 § 3. Нікчемність посилань на наказ вищестоящого начальника

69. Стаття 41 КК передбачає звільнення від відповідальності у разі виконання законного наказу чи розпорядження. Положення статті 41 § 2 визначає, що є законним наказом чи розпорядженням:

якщо вони віддані відповідною особою в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству і не зв’язані з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина.

70. Стаття 41 § 4 містить важливе положення, що цілком задовольняє вимогу статті 2 § 3 Конвенції, оскільки прямо передбачає, що

особа, що виконала явно злочинний наказ чи розпорядження, за дії, здійснені з метою виконання такого наказу чи розпорядження, підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах.

71. Отут навряд чи можливі труднощі у визначенні «явно злочинного» наказу, якщо мова йдеться про навмисне застосування катувань. Однак може викликати труднощі визначення відповідальності при створенні умов, що здатні завдавати сильних фізичних чи моральних страждань, – наприклад, при утриманні інкоммунікадо або в нелюдських умовах, що іноді за деяких обставин може кваліфікуватися як катування.

72. Ці труднощі підсилює також формулювання статті 41 § 3 КК, оскільки вона звільняє від відповідальності тільки у разі відмови виконати «явно злочинний наказ». Крім того, той, хто відмовився виконувати явно злочинний наказ, захищений тільки від кримінальної відповідальності. Таким чином, наприклад, відмова від виконання наказу, навіть якщо його злочинність не викликає сумнівів, не гарантує звільнення, наприклад, від дисциплінарної відповідальності.

73. Однак викликає занепокоєння стаття 43 КК, що містить положення, які стосуються звільнення від відповідальності у разі виконання спеціального завдання. Таке спеціальне завдання можна розглядати як різновид «наказу вищестоящого начальника чи державної влади» в контексті статті 2 § 3 Конвенції.

Стаття 43. Виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації

1. Не є злочином вимушене заподіяння шкоди правоохоронною особою, яка відповідно до закону виконувала спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації з метою попередження чи розкриття їхньої злочинної діяльності.

2. Особа, зазначена в частині першій цієї статті, підлягає кримінальній відповідальності лише за здійснення в складі організованої групи чи злочинної організації особливо тяжкого злочину, здійсненого навмисно і поєднаного з насильством над потерпілим, чи тяжкого злочину, здійсненого навмисно і пов’язаного з заподіянням тяжкого тілесного ушкодження потерпілому чи настанням інших тяжких або особливо тяжких наслідків.

3. Особа, яка вчинила злочин, передбачений частиною 2 цієї статті, не може бути засуджена до довічного позбавлення волі, а покарання у вигляді позбавлення волі не може бути призначено їй на термін більший, ніж половина максимального терміну позбавлення волі, передбаченого законом за цей злочин.

74. Деякі формулювання статті 43 КК можуть призвести до порушення статті 2 § 3 та/або статті 4 § 2 Конвенції.

По-перше, обмеження відповідальності тільки випадками, пов’язаними «із заподіянням тяжкого тілесного ушкодження потерпілому чи настанням інших тяжких або особливо тяжких наслідків», може звільнити в ряді випадків від покарання державних агентів, які здійснили дії, що підпадають під визначення катування в статті 1 Конвенції.

По-друге, стаття також передбачає обов’язкове пом’якшення покарання особі, яка при виконанні «спеціального завдання» здійснила, наприклад, дії, описані статтею 127 § 1 КК. Таке положення також обмежує застосування статті 127 § 3 і 4 КК і може порушити вимоги статті 4 § 2 Конвенції.

2. Стаття 3 Конвенції. Заборона примусового повернення в країну,
де людина може бути піддана катуванням

2.1. Депортація

75. Суди в останні роки стали більше приділяти увагу питанням, пов’язаним з ризиком поганого поводження у разі повернення особи у треті країни. Зокрема це зросле розуміння виявляється в дуже прогресивних рішеннях, що стосуються надання статусу біженців.

Наприклад, 26 вересня 2006 року Вознесенський міськрайонний суд Миколаївської області скасував рішення державного органу про відмову в наданні статусу біженця Хан Юсафу Алі, громадянові Пакистану. Г-н Хан просив надати йому статус біженця, обґрунтовано побоюючись принижуючого гідність поводження з боку своєї касти, оскільки він не підкорився наказу батька одружитися із своєю двоюрідною сестрою, а одружився з громадянкою України. Суд скасував рішення про відмову в наданні статусу, оскільки відповідний орган не зміг надати докази, що спростовують доводи заявника.

76. Проте є й протилежні випадки. У ніч з 14 на 15 лютого 2006 р., 11 шукачів притулку з Узбекистану, які шукали міжнародного захисту в Україні, були примусово повернуті в Узбекистан владою України. Як з’ясувалося пізніше, узбецька влада видала ордери на депортацію 11 шукачів притулку в Україні на підставі того, що ті нібито брали участь в андижанських подіях в Узбекистані 13 травня 2005 р. Ці особи були затримані як особи без визначеного місця проживання. Слід зазначити, що в даному випадку ці люди були видані в Узбекистан під прикриттям процедури адміністративного виселення.

Дев’ятеро з одинадцяти цих людей звернулися в період 1-6 лютого до кримського відділення Державного комітету зі справ національностей і міграції за отриманням статусу біженця, а також у київський офіс УВКБ ООН. Дві особи, подали заяви, знаходячись під вартою. Рідні і близькі затриманих відразу ж звернулися в УВКБ ООН, що в той же день, 7 лютого, передало ноту Держкомнацміграції про те, що видача затриманих в Узбекистан буде означати порушення Україною своїх міжнародних зобов’язань. У відповідь представник Держкомітету повідомила, що про виселення до завершення процедури не може бути й мови.

13 лютого 2006 року всім затриманим була вручена постанова кримської міграційної служби про відмову в наданні статусу біженця. 14 лютого 2006 року їх таємно доставили в Київський районний суд міста Сімферополя, який прийняв рішення про виселення 10 з 11 узбеків з території України. Як стверджує влада, затримані представили суду письмову згоду на повернення в Узбекистан. У ніч з 14 на 15 лютого вони були доставлені літаком із Сімферополя до Ташкента, де були взяті під варту правоохоронними органами Узбекистану.

Керівник прес-служби МЗС Василь Филипчук 21 лютого заявив, що узбеки порушували правила перебування в Україні. Їм відмовили в наданні статусу біженців, оскільки їхні заяви були необгрунтовані, а від права на оскарження цього рішення в судовому порядку вони відмовилися в письмовій формі. Він заявив також, що дія Конвенції про статус біженців не поширювалася на цих осіб, оскільки вона стосується тільки тих, хто має статус біженця. Останню тезу майже дослівно повторив перший заступник Глави Секретаріату Президента Анатолій Матвієнко.

77. Незаконність видачі узбецьких громадян підтвердило також Міністерство юстиції в листі від 3 травня 2006 року. Зокрема, Міністерство юстиції відзначило поверховість рішення суду щодо відмови в наданні статусу біженців, оскільки суд проігнорував загальновідомі факти, що відносяться до подій в Андижані 12-13 травня 2005 року. Міністерство юстиції також відзначило недійсність відмови шукачів притулку від оскарження рішення про відмову в наданні статусу біженця, відсутність правової допомоги в шукачів притулку, відсутність доступу до затриманих представників Управління Верховного комісара ООН у справах біженців та правозахисних організацій.

78. 13 жовтня 2006 року з України було депортовано ще одного біженця, Гамасса Жакі Дестін Бріс, 1966 р. н., громадянина Конго–Браззавіль. Він з липня 2006 року утримувався в приймальнику-розподільнику Управління МВС у м. Харкові з метою депортації. Він отримав довідку шукача статусу біженця від Управління міграційної служби в м. Харкові, яка була чинна до 24 жовтня 2006 року. Незважаючи на те, що це давало йому законні підстави для перебування в Україні, він не був звільнений. Попри правовий статус шукача притулку в Україні, його було примусово повернено до країни походження.

2.2. Екстрадиція

79. Відповідно до пункту 28 звіту Уряду «Генеральна прокуратура України в межах своєї компетенції вирішує питання екстрадиції в повній відповідності з нормами діючих для України міжнародних договорів, що є частиною національного законодавства». Слід зазначити, що процедура вирішення питання про екстрадицію зовсім не відповідає вимогам статті 3 Конвенції.

80. У відповідності до статті 25 Конституції України, громадянин України не може бути висланий за межі України чи виданий іншій державі. Тому проблеми можуть виникнути тільки стосовно видачі іноземних громадян і осіб без громадянства.

81. Видача з України регулюється загальними положеннями Кримінального і Кримінально-процесуального кодексів України:

Стаття 10 Кримінального кодексу. Видача особи, обвинувачуваної в здійсненні злочину, і особи, засудженої за здійснення злочину

1. Громадяни України й особи без громадянства, що постійно проживають в Україні, які здійснили злочин за межами України, не можуть бути видані іноземній державі для притягнення до кримінальної відповідальності і віддачі під суд.

<…>

3…Іноземці й особи без громадянства, що не проживають постійно в Україні, які здійснили злочин за межами України і перебувають на її території, можуть бути видані іноземній державі для притягнення до кримінальної відповідальності й віддачі під суд чи передані для відбування покарання, якщо така видача чи передача передбачені міжнародними договорами України.

Стаття 31 Кримінально-процесуального кодексу. Порядок зносин судів, прокурорів, слідчих і органів дізнання з відповідними установами іноземних держав

Порядок зносин судів, прокурорів, слідчих і органів дізнання з відповідними установами іноземних держав, а також порядок виконання взаємних доручень визначається законодавством України і міжнародними договорами України.

82. Яких-небудь спеціальних положень, що стосуються вирішення питань про екстрадицію, у Кримінально-процесуальному кодексі не міститься. Тому процедури частково визначаються міжнародними договорами, що передбачають видачу, частково залишаються неврегульованими.

83. Україна ратифікувала Європейську Конвенцію про видачу правопорушників 1957 року і Додаткові протоколи до неї 1975 і 1978 років, Конвенцію про правову допомогу і правові відносини з цивільних, сімейних і кримінальних справ 1993 року (Мінську Конвенцію), Конвенцію про боротьбу з незаконним обігом наркотичних засобів та психотропних речовин 1988 року, а також ряд обопільних договорів.

Мінська Конвенція передбачає:

Стаття 56. Обов’язок видачі

1. Договірні Сторони зобов’язуються відповідно до умов, передбачених цією Конвенцією, за вимогою видавати один одному осіб, що знаходяться на їхній території, для притягнення до кримінальної відповідальності або для приведення вироку у виконання.

2. Видача для притягнення до кримінальної відповідальності здійснюється за такі діяння, які за законами запитуючої і запитуваної Договірних Сторін є карними і за здійснення яких передбачається покарання у вигляді позбавлення волі на термін не менше одного року чи більш тяжке покарання.

3. Видача для приведення вироку у виконання здійснюється за такі діяння, які відповідно до законодавства запитуючої і запитуваної Договірних Сторін є карними і за здійснення яких особа, видачу якої вимагають, була засуджена до позбавлення волі на термін не менш шести місяців чи до більш тяжкого покарання.

Стаття 57. Відмова у видачі

1. Видача не здійснюється, якщо:

а) особа, видачу якої вимагають, є громадянином запитуваної Договірної Сторони;

б) на момент одержання вимоги карне переслідування відповідно до законодавства запитуваної Договірної Сторони не може бути порушене чи вирок не може бути приведений у виконання унаслідок закінчення терміну давнини або на іншій законній підставі;

в) стосовно особи, видачу якої вимагають, на території запитуваної Договірної Сторони за той же злочин був винесений вирок чи постанова про припинення провадження в справі, що вступили в законну силу;

г) злочин відповідно до законодавства запитуючої чи запитуваної Договірної Сторони переслідується в порядку приватного обвинувачення (за заявою потерпілого).

2. У видачі може бути відмовлено, якщо злочин, у зв’язку з яким потрібна видача, здійснений на території запитуваної Договірної Сторони.

3. У випадку відмови у видачі запитуюча Договірна Сторона має бути інформована про підстави відмови.

84. Законодавством України не передбачається перевірка будь-яких обставин, які держава має взяти до уваги у відповідності до статті 3 Конвенції проти катувань.

85. Рішення про видачу знаходяться у винятковій юрисдикції Генерального прокурора України, який вирішує ці питання без будь-якої процедури. Це рішення приймається негласно. Закон навіть не передбачає вимоги інформувати особу, екстрадиція якої потрібна іншій державі, про прийняте рішення і підстави цього рішення.

86. Людина не має права на оскарження рішення про свою екстрадицію в суді. Крім того, в Україні відсутня судова процедура, передбачена Статтею 3 Європейської конвенції з прав людини і Статтею 3 Конвенції ООН проти катувань, вирішення питань, пов’язаних з екстрадицією, що давала би можливість захистити права осіб, яким загрожує екстрадиція.

87. 8 жовтня 2004 року Пленум Верховного Суду України прийняв постанову № 16 «Про деякі питання застосування законодавства, що регулює порядок і терміни затримки (арешту) осіб при вирішенні питань, пов’язаних з екстрадицією». Ця постанова (пп. 2 і 3) передбачає наступне:

5. … Суд повинен перевірити наявність запиту та відповідних документів, визначених договором, на підставі яких вирішується питання про екстрадицію, а також відсутність обставин, що перешкоджають видачі або передачі (статті 2, 3, 6, 10, 11 Європейської конвенції та Додаткові протоколи до неї 1975 і 1978 рр., ст. 57 Конвенції про правову допомогу і правові відносини в цивільних, сімейних та кримінальних справах 1993 р. тощо). Зокрема, видача затриманих осіб не здійснюється: за політичні та військові правопорушення; у зв’язку із закінченням строків давності; коли на території сторони, до якої звертаються із запитом, ухвалено вирок суду чи постанову про закриття справи за тим самим обвинуваченням, у зв’язку з пред’явленням якого вимагається видача; коли порушується питання про видачу громадян України або осіб без громадянства, що постійно проживають в Україні; осіб, які мають в Україні статус біженця; якщо сторона, що надсилає запит, не надасть Україні достатніх гарантій того, що вирок із покаранням у вигляді смертної кари не буде виконаний в тому випадку, коли правопорушення, за яке вимагається видача, карається смертною карою за законодавством держави, що надсилає запит; злочин, у зв’язку з яким вимагається видача, згідно із законодавством сторони, яка запитує, або України переслідується в порядку приватного обвинувачення; злочин, у зв’язку зі вчиненням котрого вимагається видача, карається позбавленням волі на максимальний строк менше одного року або менш суворим покаранням тощо.

88. Хоча постанова Пленуму Верховного Суду України в якійсь мірі розширює предмет судового розгляду в ході даної процедури у порівнянні з текстом статті 236² УПК, компетенція судді як і раніше обмежена перевіркою суто формальних аспектів рішення про екстрадицію і не пов’язана з оцінкою дійсного ризику для затриманого бути підданим страті чи поганому поводженню на території держави, що надіслала запит.

89. Спроби в деяких випадках оскаржити рішення Генерального прокурора виявилися невдалими.

У грудні 2004 року в Печерському районному суді м. Києва було оскаржено рішення про екстрадицію Аміра Кабулова в Республіку Казахстан на підставі Глави 31-А Цивільного процесуального кодексу, що діяв на той час. 28 січня 2005 року цей суд визнав рішення Генеральної прокуратури про екстрадицію незаконним і поставив за обов’язок Генеральній прокуратурі відмовити в екстрадиції заявника.

Однак 27 травня 2005 року це рішення було скасовано Київським апеляційним судом і справа була повернута на новий розгляд.

Рішенням від 1 липня 2005 року Печерський районний суд м. Києва відмовився розглядати скаргу. У своєму рішенні суд послався на те, що рішення Генеральної прокуратури України, у тому числі про екстрадицію, повинні оскаржуватися тільки в порядку, передбаченому статтею 106 Кримінально-процесуального кодексу, а не в порядку Глави 31-А Цивільно-процесуального кодексу. Це рішення було оскаржено в Київський апеляційний суд. В одній з ухвал апеляційний суд м. Києва зазначив, посилаючись на постанову Пленуму Верховного Суду України від 8 жовтня 2004 року, що «питання видачі правопорушників у порядку екстрадицій знаходиться у виключній компетенції Генеральної прокуратури України. Відповідно до діючого міжнародного та національного законодавства України щодо екстрадицій суди мають право (і зобов’язані) розглядати лише подання Генерального прокурора України та уповноважених ним прокурорів щодо дачі дозволу на затримання (тимчасовий арешт, повторний арешт, взяття під варту) правопорушників для забезпечення їх видачі».

Таким чином, рішення Генерального прокурора щодо екстрадицій були судовою практикою виключені з-під судового контролю. Зазвичай при прийнятті рішення Генеральним прокурором не враховуються чинники, які, виходячи з вимог статті 3 Конвенції з прав людини, можуть стати підставою для відмови в екстрадиції.

90. Тому рішення українських судів довели на практиці, що в заявника немає можливості скасувати рішення Генерального прокурора України про свою екстрадицію, навіть якщо в результаті такої екстрадиції можуть бути порушені Статті 2 і 3 Конвенції. Єдина процедура, у ході якої таке рішення могло бути прийняте – а саме, оскарження за Главою 31-А ЦПК – за рішеннями, винесених національними судами, виявилася заявникові недоступною.

91. Слід також зазначити, що вказівки вищих судових органів орієнтують судову практику на вкрай формальний підхід до з’ясування питання про можливість видачі. Зокрема, відсутня вказівка перевіряти обґрунтованість обвинувачення і можливі політичні причини переслідування з боку запитуючої держави. У контексті видачі в країни, де поширена практика катувань і жорстокого поводження в ході розслідування кримінальних справ, наявність чи відсутність розумних підстав для обвинувачення може свідчити про більшу чи меншу ймовірність застосування катувань.

92. З 1 вересня 2005 року вступив в дію Кодекс України про адміністративне судочинство. Стаття 17 Кодексу передбачає, що

1. Компетенція адміністративних судів поширюється на:

1) спори фізичних чи юридичних осіб із суб’єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності; <…>

Однак у нас поки що немає даних про те, що ці процедури були використані для заперечування рішення про екстрадицію.

93. Фактично, єдиною можливістю призупинити екстрадицію і залучити аргументи, засновані на статті 3 Конвенції ООН проти катувань і статті 3 Європейської конвенції з прав людини, є звернення до Європейського суду з прав людини. Наша організація кілька разів вдавалася до клопотань про застосування тимчасових заходів Європейським судом, і потрібно відзначити, що влада України підкоряється цим тимчасовим заходам.

94. Однак, зважаючи на те, що ясна процедура оскарження рішення про видачу на національному рівні відсутня, а також те, що доведення обставин катувань, що свідчать про ризик, вимагає серйозної професійної підготовки, для особи, видача якої запитується, особливо важливою є допомога кваліфікованого адвоката. Однак такі особи, як правило, попадають під варту і їхній зв’язок із зовнішнім світом переривається. Оскільки за визначенням такі особи є іноземцями, їхні можливості отримання кваліфікованої допомоги вкрай обмежені. Законодавство не передбачає обов’язкового надання адвоката в таких випадках.

95. Не виключена також можливість маскування екстрадиції під адміністративне виселення, регульоване Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» і низкою підзаконних актів. Ця можливість була використана при передачі владі Узбекистану 11 узбецьких громадян.

3. Стаття 4 Конвенції. Кримінальна відповідальність
і відповідне покарання за застосування катувань

96. Кримінальна відповідальність за дії, що містять ознаки катувань у значенні статті 1 Конвенції ООН проти катувань, отримала значний розвиток за останні кілька років.

97. До набрання чинності 1 вересня 2001 року новим Кримінальним кодексом в Україні не існувало такого складу злочину як «катування». Дії, які підпадали під визначення статті 1 Конвенції ООН проти катувань, у відповідних випадках могли скласти кримінальне «перевищення влади або службових повноважень» чи «примушування давати показання». Навіть у найбільш тяжких випадках катувань, ознаки катувань поглиналися обтяжуючою ознакою складу «перевищення влади або службових повноважень» у частині 2 статті 365 (статті 165 «колишнього» КК), а саме: «насильство, застосування зброї або болісні чи такі, що принижують людську гідність потерпілого, дії».

98. Новим Кримінальним кодексом кримінальна відповідальність за катування була передбачена статтею 127, яка визначала склад злочину наступним чином:

99. Хоча цей крок, вочевидь, було здійснено на виконання зобов’язань України за Конвенцією ООН проти катувань, формулювання цієї статті не зовсім відповідало завданням, яке ставить на меті Конвенція.

100. Суб’єктом злочину за статтею 127 КК була будь-яка особа. Тому, враховуючи правило lex specialis, це положення не застосовувалося до посадових осіб, зокрема, до працівників правоохоронних органів, які застосовували катування та інші форми поганого поводження. Таким чином, ця стаття не стала спеціальним інструментом, призначеним для попередження застосування катувань державними агентами.

101. Також не відповідав міжнародним зобов’язанням строк покарання, який передбачала ця стаття: від трьох до п’яти років позбавлення волі. Лише в разі вчинення цього злочину повторно або за попереднім зговором групою осіб, можливе покарання передбачало від п’яти до десяти років позбавлення волі.

102. Уряд України визнає в пункті 22 своєї доповіді, що стаття 127 в редакції, що діяла до 16 лютого 2005 року, не застосовувалася до працівників правоохороннх органів. Тому факт, що вона була передбачена в Кримінальному кодексі України, не може розглядатися в контексті виконання зобов’язань, передбачених статтею 4 Конвенції.

103. У світлі статті 4 § 1 Конвенції стаття 127 може розглядатися лише в редакції Закону від 12 січня 2005 року, який набув чинності з 16 лютого 2005 року. Було змінено склад злочину, передбаченого частиною 1 цієї статті, який зараз сформульовано так:

Катування, тобто умисне заподіяння сильного фізичного болю або фізичного чи морального страждання шляхом нанесення побоїв, мучення або інших насильницьких дій з метою спонукати потерпілого або іншу особу вчинити дії, що суперечать їх волі, у тому числі отримати від нього або іншої особи інформацію, свідчення або визнання, покарати його за дії, які він скоїв або в скоєнні яких підозрюється, або залякування його або інших осіб…

104. Крім того, стаття була доповнена частиною 3, яка визначає в якості спеціального суб’єкта «працівника правоохоронного органу», та частиною 4, яка в якості обтяжуючої обставини (кваліфікуючої ознаки) передбачає завдання смерті внаслідок застосування катувань.

Частина 3 передбачає покарання від 10 до 15 років позбавлення волі, частина 4 – від 12 до 15 років позбавлення волі або довічне ув’язнення.

105. Хоча Закон від 12 січня 2005 року в цій частині був явно спрямований на імплементацію в українське законодавство вимог статті 4 Конвенції, однак це завдання виконано не до кінця.

106. По-перше, положення частин 3 і 4 поширюється тільки на «працівника правоохоронного органу». Це формулювання ясно виключає з-під дії цих положень інших агентів держави. Таким чином, інші агенти держави, – наприклад, військовослужбовці – можуть бути залучені до кримінальної відповідальності тільки за статтею 127 §§ 1 або 2 УК, які передбачають покарання, що не відповідають вимогам статті 4 § 2 Конвенції.

107. По-друге, у запропонованій редакції ознакою «катування» залишається «насильницька дія». Це звужує сферу застосування статті порівняно з визначенням статті 1 Конвенції ООН проти катувань, яка визнає катуванням «будь-яку дію», «що завдає сильний біль або страждання». Хоча звуження визначення катування за ознакою «насильницької дії» може здатися неважливим з погляду завдання болю, але воно має важливе значення щодо страждань, які можуть викликатися не тільки насильницькими діями, але й створенням певних обставин. Такі обставини в певних випадках можуть створюватися діями, що самі собою не є насильницькими. Наприклад, формулювання статті 127 § 3 УК не охоплює цілеспрямовану бездіяльність, коли посадова особа усвідомлювала або повинна була усвідомлювати, що наслідками такої бездіяльності буде причинення сильного болю або страждань.

108. По-третє, визначення статті 1 Конвенції ООН проти катувань розраховано лише на представників держави. Але Закон викладає визначення катування в частині 1 статті 127, яка стосується загального суб’єкта злочину. Це створює певну нелогічність, яку можна побачити на прикладі такої ознаки, як «отримання визнання». Лише представникові держави може бути необхідним «визнання» у тому технічному значенні, у якому воно використане Конвенцією. Якщо застосувати мету «отримати визнання» до загального суб’єкта, це розширить значення «визнання» далеко за межі його звичного значення. Певною мірою це стосується й мети «покарати за дії».

109. По-четверте, до числа елементів злочину «катування» не входять відповідні дії в зв’язку з «расовою, національною, релігійною, соціальною, мовною, статевою, віковою чи іншою належністю особи», а також у зв’язку з її діяльністю чи позицією у певному питанні. Такий мотив злочину, очевидно, не охоплюється цілями «одержати інформацію» або «покарати», передбаченими статтею 127 § 1, тому особи, які вчинили описані в статті 1 Конвенції дії за мотивами дискримінації якого-небудь характеру, не можуть бути притягнуті до відповідальності за статтею 127 §§ 3 чи 4 КК.

110. По-п’яте, залишається також неясним, яке саме положення статті 127 буде застосовуватися до осіб, які не є державними агентами, але які діють «з відома чи мовчазної згоди» державних агентів. У відповідності зі статтею 29 КК

«1. Виконавець (співвиконавець) підлягає кримінальній відповідальності за статтею Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає вчинений ним злочин.

2. Організатор, підбурювач та пособник підлягають кримінальній відповідальності за відповідною частиною статті 27 і тією статтею (частиною статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає злочин, вчинений виконавцем.

Однак, оскільки текст статті 127 §§ 3 і 4 виключає їхнє застосування до осіб, інших, ніж «працівники правоохоронних органів», то можливо, що працівники правоохоронного органу, які були співучасниками «катування», що вчинене особою, яка не є «працівником правоохоронного органу», будуть притягнуті до відповідальності за статтею 127 §§ 2, а не за статтею 127 §§ 3 КК. Також це положення може унеможливити засудження особи за статтею 127 §§ 3 чи 4 Кримінального кодексу України, що не є «працівником правоохоронного органу», але брала участь разом з останнім у застосуванні катування, оскільки у разі засудження буде порушений nullum crimen sine lege.

111. Проте попри ці недоліки, зміни до статті 127 Кримінального кодексу становлять значний крок у імплементації положень Конвенції ООН проти катувань. Виокремлення катувань, застосованих працівниками правоохоронних органів у окрему частину статті 127, дає надію на отримання в подальшому статистичних даних щодо застосування цього положення.

112. Практика застосування кримінальних покарань до працівників правоохоронних органів, як і раніше, ґрунтувалась на положеннях, що встановлюють кримінальну відповідальність за перевищення влади і службових повноважень (стаття 365 КК). Однак зазначена стаття містить склад злочину, що може охоплювати широкий спектр правопорушень. Розчинення поняття «катування» у більш широкому понятті «перевищення влади», дозволяє приховувати дійсну поширеність катувань і перешкоджає ефективному контролю за виконанням зобов’язань за Конвенцією ООН проти катувань щодо суворості покарання і застосування амністії. Це також заважає ефективному застосуванню положень кримінального законодавства до співучасників осіб, які застосовують катування.

113. Низка дій, що кваліфікуються Конвенцією ООН проти катувань як катування чи жорстоке поводження, можуть підпасти під дію статті 373 КК України «примушування давати показання». Частина друга в якості кваліфікуючої ознаки вказує «застосування насильства чи знущання над особою» і передбачає в якості покарання позбавлення волі від 3 до 8 років.

114. Засудження державних агентів, які застосували катування, залишається рідкисним явищем. Покарання, що призначаються судами у разі засудження, також не відповідають тяжкості злочину. Засуджені агенти держави часто отримують умовне покарання. Але були винесені й достатньо суворі вироки:

Наприклад, двох колишніх працівників міліції в Херсонській області засудили до 7, а третього – до 5,5 років позбавлення волі з конфіскацією особистого майна й позбавленням права займати будь-які посади в правоохоронних органах. Вони визнані винними в застосуванні катувань до підозрюваного з метою отримання визнання. Як відзначає автор повідомлення, «за всі роки української незалежності на Херсонщині це перший випадок, коли офіцерів УМВС області засудили до реальних термінів позбавлення волі саме за застосування катувань».[8]

У іншому випадку, до 14 років позбавлення волі засудив Чернігівський обласний суд капітана міліції Валерія Сташка. Його подільник, старшина Микола Решотко, засуджений до 5 років ув’язнення з 3-річним іспитовим терміном. Верховний Суд України залишив вирок у силі. В обвинувальній промові прокурор Анатолій Лавриненко сказав: «Сташко наніс Івашову відкриту черепно-мозкову травму, перелом під’язичної кістки, закриту травму шиї, що призвело до смерті потерпілого». [9]

3 липня 2006 року Київський районний суд м. Харкова визнав винним працівника міліції Ходорковського А.В. у здійсненні злочину, передбаченого статтею 101 КК України (у редакції 1960 р.) «Навмисне тяжке тілесне ушкодження» і статтею 365 § 3 КК Україна (у редакції 2001р.) «Перевищення влади чи службових повноважень, що заподіяли тяжкі наслідки». 14 квітня 1998 року Ходорковський заподіяв Сергію Алєксахіну ряд тілесних ушкоджень, у тому числі струс головного мозку, руйнування дисків між 2 шийним і 1 грудними хребцями, закритий перелом дужки 2-го шийного хребця. Суд призначив покарання у вигляді 5 років позбавлення волі (що нижче мінімального терміну позбавлення волі, передбаченого законом за сукупністю даних злочинів) і звільнив його від відбування покарання з іспитовим строком.

115. Залишається рідкістю не тільки засудження, але й пред’явлення обвинувачення працівникам міліції, про причетність яких до катувань заявляють потерпілі.

Наскільки можна судити за повідомленнями преси, обвинувачення були пред’явлені лише в поодиноких випадках.

До прикладу, висунуте обвинувачення проти начальника відділу кримінального розшуку ТУМ Солом’янського районного управління міліції Миколи Гуріна, обвинуваченого в катуванні в ніч на 25 червня 2003 року свого колишнього колеги, підозрюваного у вбивстві дружини. Раніше по цій справі суд санкціонував арешт ще чотирьох керівників Солом’янського РУ – А. Гавриленка, В.Оцалюка. С. Дерипапи та Є. Мартинюка. Усі вони звинувачуються в перевищенні владних повноважень, слідство по кримінальній справі здійснює Генпрокуратура.[10]

В іншому випадку слідчий відділ прокуратури Києва передав до суду кримінальну справу за обвинуваченням трьох співробітників міліції, які побили затриманого з метою втихомирити його. Вони обвинувачуються в перевищенні влади або службових повноважень, що спричинило тяжкі наслідки.[11]

Ще один приклад: «трьом працівникам міліції пред’явлене обвинувачення в перевищенні влади та службових повноважень за застосування катувань до підозрюваного. Справа передана до одного із судів м. Києва».[12]

116. За даними Фонду професійної допомоги жертвам катувань, у 2004 році пред’явлене обвинувачення начальникові відділу кримінального розшуку Вовчинецького районного відділу Івано-Франківська та оперативному працівникові того ж відділу в перевищенні влади, незаконному позбавленні волі і низці інших злочинів, вчинених щодо Олексія Захаркіна.

117. Провести детальний аналіз судової практики щодо засудження осіб, які застосували катування, неможливо через те, що діяння, що містять ознаки «катувань» у значенні Конвенції проти катувань не виділяються в судовій статистиці.

118. Відповідно до статті 127 § 3 особа може бути покарана позбавленням волі від 10 до 15 років, згідно зі статтею 127 § 4, – позбавленням волі від 12 до 15 років, що можна вважати адекватним покаранням за злочин «катування».

119. Стаття 365 КК, що часто застосовуеться щодо дій, які підпадають під визначення статті 1 Конвенції, передбачає покарання від 2 років виправних робіт до 10 років тюремного ув’язнення.

Однак, як показано на прикладі справи Ходорковського, судді згідно зі статтею 69 Кримінального кодексу мають можливість назначити покарання нижче мінімального строку, встановленого положенням закону.

4. Стаття 5 Конвенції. Визначення необхідної юрисдикції
щодо переслідування за застосування катувань

120. Стаття 6 Кримінального кодексу поширює дію норм кримінального закону на всю територію країни. Стаття 7 Кримінального кодексу поширює чинність кримінального закону на громадян України та осіб без громадянства, які постійно проживають в Україні, які вчинили злочини за її межами. Потрібно відзначити, що дана стаття не обмежує чинність кримінального закону стосовно цих осіб умовою, щоб дані дії вважалися кримінальним злочином на території тієї країни, де вони вчинені. Отже, якщо строго тлумачити положення статті 7 Кримінального кодексу, відповідальність за статтею 127 може наставати за здійснення передбачених нею дій, навіть якщо в країні їхнього здійснення вони не розглядаються як катування.

121. Відповідальність за застосування катувань до громадян України, якщо вони вчинені за межами території України, може наставати згідно зі статтею 8 КК, яка передбачає, що

Іноземці або особи без громадянства, що не проживають постійно в Україні, які вчинили злочини за її межами, підлягають в Україні відповідальності за цим Кодексом у випадках, передбачених міжнародними договорами або якщо вони вчинили передбачені цим Кодексом особливо тяжкі злочини проти прав і свобод громадян України або інтересів України.

122. У разі, якщо особа не видана за якимись причинами за запитом іноземної держави, кримінальне провадження щодо цієї особи може бути проведене за запитом цієї країни на території України. Дане положення рівною мірою застосовується і в разі кримінального переслідування за злочин, передбачений статтею 127 Кримінального кодексу України.

5. Стаття 10 Конвенції. Відсутність підготовки персоналу,
що стосується заборони катувань

123. На наш погляд, рекомендацїї Комітету проти катувань: широко розповсюдити в Україні висновки Комітету всіма відповідними мовами (див. пункт 5q «Висновків і рекомендацій Комітету проти катувань. Україна» САТ/C/XXVII/Concl.2); ознайомити населення через пресу та інші ЗМІ з основними положеннями Конвенції проти катувань і ввести вивчення правил і норм Конвенції співробітниками органів дізнання і слідства і персоналом кримінально-виконавчої системи (п.21 документа «Висновки і рекомендації Комітету проти катувань. Україна» САТ/C/XVIII/CRP.1/Add4) – не виконані.

124. Документ САТ/C/XXVII/Concl.2 був опублікований державними органами тільки один раз українською мовою – парламентським Уповноваженим з прав людини спільно з ПРООН у виданні з невеликим накладом. В юридичних вузах і училищах МВС і СБУ взагалі не введений окремий курс прав людини, тим більш не йдеться про систематичне вивчення Конвенції проти катувань. Про права людини згадується в курсах міжнародного права, конституційного права і теорії держави і права, що ніяк не може замінити окремий курс.

125. Частково цю прогалину заповнюють неурядові правозахисні организації, які друкують і розповсюджують численну літературу з попередження катувань в тому числі текст Конвенції і коментарі до нього та рекомендації Комітету, і проводять спеціалізовані семінари й тренінги для суддів, адвокатів і співробітників органів внутрішніх справ.

6. Стаття 11 Конвенції. Відповідні правила поводження з в’язнями
та умови їх утримання під вартою

6.1. Інформація про поширеність катувань

126. У вересні 2005 року був підписаний, а в липні 2006 року ратифікований Факультативний протокол до Конвенції ООН щодо катувань, який, крім іншого, передбачає запровадження національного превентивного механізму, спрямованого на попередження катувань та жорстокого поводження. Усе вищезгадане свідчить про наявність політичної волі щодо зміни ставлення до проблеми катувань та про бажання змінити ситуацію на краще.

127. У відповідь на публікацію соціологічного дослідження (див. § 137 нижче) на сайті «Украина криминальная» був розміщений лист Департаменту роботи з персоналом МВС України, де зокрема стверджується:

З метою запобігання порушень працівниками міліції дисципліни і законності в МВС України розпочато впровадження стандартів діяльності правоохоронних органів розвинених країн Європи, зокрема, щодо ефективного захисту законних прав і свобод кожного громадянина. Визначальним тут є принцип «Міліція з народом, міліція – для народу!

<…>

Керівництвом МВС України й надалі вживатимуться необхідні заходи щодо запобігання порушенням законності в органах внутрішніх справ, викорінення фактів протизаконного насильства.

128. Цей лист є одним із проявів зміни позицій щодо проблеми катувань, яку можна спостерігати останнім часом. Державні органи, що протягом багатьох років не визнавали існування такої проблеми, або намагалися створити враження, що випадки катування та жорстокого поводження є поодинокими ексцесами певних працівників міліції, нарешті визнали системний характер цієї проблеми.

129. Також ознакою позитивних змін у ставленні МВС до захисту прав людини та, зокрема, до проблеми катувань у міліції є створення наприкінці 2005 року Громадської ради при Міністерстві внутрішніх справ і громадських рад при обласних управліннях Міністерства з питань забезпечення прав людини. Але казати про вплив цих рад на політику та практику міністерства поки що зарано, оскільки ще не закінчився процес формування складів обласних рад, а Рада при Міністрі знаходиться ще в стадії становлення та опрацювання підходів.

130. Ще одним кроком у запровадженні громадського контролю за роботою міліції є поширення експерименту з діяльності «мобільних груп» на всю територію України. Діяльність мобільних груп розпочиналась у 2004 році в трьох областях – Харківській, Полтавській та Сумській. Мобільні групи були створені наказом МВС України від 17 березня 2004 року на базі Національного університету внутрішніх справ та включали до свого складу також представників правозахисних організацій. Для з’ясування становища із дотримання прав затриманих групам було надано право відвідувати райвідділи міліції, ІТТ, проводити бесіди з особами, які там тримаються. Попри певні обмеження в діяльності мобільних груп, їхня робота у трьох областях видалась ефективною, а візити надавали багато інформації щодо реально існуючої практики міліції.

131. Незважаючи на ці позитивні кроки з боку держави, катування значно поширене в Україні.

132. Як визнає Уряд у пункті 38 своєї доповіді, статистичною звітністю, що існує в Україні, не передбачені дані, за якими можна оцінити поширеність катувань. Тому аналізувати поширеність застосування катувань з метою розкриття кримінальних злочинів, а також з інших причин, можна лише за непрямими даними.

133. Відповідно до листа МВС від 28.08.06, у 2005 році прийшло 4026 звернень громадян щодо незаконних дій працівників органів внутрішніх справ, за перше півріччя 2006 року – 1546 звернень. До дисциплінарної відповідальності притягнуто за неправомірні дії стосовно затриманих 46 працівників органів внутрішніх справ, за 6 місяців 2006 року – 15 працівників.

134. Проте у великій кількості письмових чи усних звернень до неурядових організацій містяться скарги на застосування катувань працівниками правоохоронних органів.

135. У ході «Кампанії проти катувань і жорстокого поводження в Україні» (2 липня 2003 р. – 1 липня 2006 р.) ХПГ і її регіональні партнери зібрали 1490 повідомлень про факти катувань і поганого поводження, у тому числі ХПГ – 692 повідомлення (з який 352 – заяви або візити в громадську приймальню і 340 повідомлень, зібраних у ЗМІ); регіональні партнери – 798 повідомлень. З 2 липня 2006 по 1 квітня 2007 року приймальня ХПГ отримала 46 повідомлень про катування і жорстоке поводження.

136. У рамках проекту «Кампанія проти катувань і жорстокого поводження в Україні» один з партнерів ХПГ – Харківський інститут соціальних досліджень – виконав соціологічне дослідження щодо практики застосування незаконного насильства в органах міліції. Результати дослідження опубліковані у виданні «Незаконное насилие в правоохранительных органах».[13]

137. У виданні наведена таблиця, яка оцінює кількість людей, до яких було застосовано різні види протизаконного насильства[14]:

Види насильства

Відсоток респондентів

Оціночна кількість потерпілих в Україні

Протизаконне фізичне насильство, яке було застосовано під час арешту
й доставки до відділення міліції протягом останнього року

Жорстоке поводження, мучення

1,29%

486 191

Заподіяння побоїв, тілесних ушкоджень

1,29%

486 191

Заподіяння каліцтв, тяжких тілесних ушкоджень

0,15%

56 099

Протизаконне фізичне насильство, яке було застосовано під час затримки
й доставки до відділення міліції раніше

Жорстоке поводження, мучення

2,34%

878 884

Заподіяння побоїв, тілесних ушкоджень

3,08%

1 159 378

Заподіяння каліцтв, тяжких тілесних ушкоджень

0,20%

74 799

Протизаконне фізичне насильство, застосоване під час розслідування
протягом останнього року

Заподіяння побоїв, тілесних ушкоджень

0,94%

355 293

Катування, застосування мучень з використанням спеціальних
засобів або прийомів

0,25%

93 498

Побиття або приниження співкамерниками за вказівкою
працівників міліції

0,15%

56 099

Протизаконне фізичне насильство, застосоване під час розслідування раніше

Заподіяння побоїв, тілесних ушкоджень

1,89%

710 587

Катування, застосування мучень з використанням спеціальних
засобів або прийомів

0,85%

317 894

Побиття або приниження співкамерниками за вказівкою працівників міліції

0,15%

56 099

Протизаконне психічне насильство, застосоване під час затримки
або під час розслідування протягом останнього року

Шантаж

0,70%

261 795

Залякування, погрози, у тому числі стосовно близьких людей

1,29%

486 191

Поводження, що принижує людську гідність

1,39%

523 590

Навмисне створення нелюдських умов утримування в ІТТ, СІЗО

0,25%

93 498

Протизаконне психічне насильство, застосоване під час затримки
або під час розслідування раніше

Шантаж

1,79%

673 187

Залякування, погрози, у тому числі стосовно близьких людей

2,54%

953 682

Поводження, що принижує людську гідність

2,98%

1 121 979

Навмисне створення нелюдських умов утримування в ІТТ, СІЗО

0,75%

280 495

138. За оцінкою соціологів, в абсолютних цифрах протягом року, що передував дослідженню, від побоїв та завдання тілесних ушкоджень під час розслідування потерпіли 355 293 осіб, за тих же обставин зазнали катувань із застосуванням спеціальних засобів 93 498 особи, а були побиті співкамерниками за вказівкою працівників міліції 56 099 осіб.[15]

139. Імовірність стати жертвою незаконного насильства з боку працівників міліції, як показало дослідження, досить велика: для тих, хто перебувають у СІЗО – 65 %, у ІВС – 57 %, для осіб, доставлених у відділення міліції в якості підозрюваного – 36 %, для осіб, затриманих на вулиці і підданих обшуку – 31 %, для свідків, викликаних у відділення міліції – 8 %. Навіть, якщо в людини не було в житті подібних ситуацій, у неї все одно є 1 % вірогідності стати жертвою незаконного насильства з боку працівників міліції. Найбільш поширені форми фізичного насильства при затриманні – жорстоке поводження, катування, заподіяння побоїв; у ході розслідування – заподіяння побоїв, тілесних ушкоджень, трохи меншою мірою – катування, застосування катувань з використанням спеціальних засобів чи прийомів. Найбільш поширені форми психічного насильства – поводження, що принижує людську гідність; залякування, погрози, у тому числі стосовно близьких людей; шантаж.[16]

140. Крім того, в останні роки надходить усе більша кількість інформації щодо поганого поводження з особами, які відбувають покарання у виправних колоніях. Скарги найбільше найчастіше пов’язані з дуже поганими умовами утримання, приниженнями з боку персоналу колоній, використанням рабської праці ув’язнених.

141. Особливу стурбованість викликає практика планомірного використання спеціальних підрозділів, призначених для придушення тюремних бунтів та інших насильницьких дій для залякування ув’язнених.

Такі підрозділи створені відповідно до наказу Департаменту від 8 вересня 2003 року № 163 «Про створення підрозділів особливого призначення кримінально-виконавчої системи, затвердження штатів і Положення про ці підрозділи», що пізніше був замінений наказом Департаменту від 10 жовтня 2005 року № 167 «Про затвердження Положення про підрозділ спеціального призначення». Однак ці накази лише узаконили практику, що існувала і до цього, використання спеціальних підрозділів для залякування ув’язнених і «підтримки порядку» у колоніях. Більше того, наказ від 8 вересня 2003 року не був опублікований.

142. Після отримання повідомлень про введення спеціальних підрозділів перед травневими святами 2006 року, 4 травня 2006 року низка правозахисних організацій звернулася до Президента, Прем’єр-міністра, Генерального прокурора, Міністра внутрішніх справ, Державного департаменту України з питань виконання покарань та Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини з вимогою створити комісію за участю неурядових організацій для перевірки законності створення додаткових підрозділів в установах системи Департаменту з питань виконання покарань у квітні 2006 року, а також дій цих підрозділів. Але на звернення була отримана відповідь Держдепартаменту, який запевнив правозахисників, що «під час проведення обшукових заходів спецзасоби та заходи фізичного впливу до засуджених і осіб, узятих під варту, не застосовувались, скарг від засуджених не надходило». Секретаріат Президента повідомив, що не вважає за доцільне створення спеціальної комісії. Від Генеральної прокуратури жодної відповіді не було отримано.

143. Після цього декілька разів протягом 2006 року повідомлялось про введення спецпідрозділів до установ Департаменту. Зовсім недавній випадок відбувся в Ізяславській колонії № 31, куди 22 січня 2007 року був уведений спеціальний підрозділ у масках і в бойовому спорядженні. Підрозділ увели після того, як 14 січня 2007 року у згаданій колонії близько 1000 засуджених з загальної кількості 1200 оголосили голодування на знак протесту проти поганих умов утримання, свавільного накладення дисциплінарних стягнень, поганого харчування, і принизливого поводження з боку персоналу. Однією з вимог ув’язнених було відсторонення від керування колонією її начальника. У результаті дій уведенного спеціального підрозділу велика кількість ув’язнених були побиті, багато хто одержали тілесні ушкодження: переломи ребер, вибиті зуби тощо. Оскільки інформація про дії спецпідрозділу протягом цього днія поширилася в ЗМІ, а також оскільки були направлені повідомлення в Генеральну прокуратуру України й у міжнародні організації, у той же день адміністрація колонії вивезла за межі колонії більше 40 осіб, що були етаповані в інші колонії. Повідомляється, що частина з цих засуджених була переведена в Хмельницьке СІЗО, де їх прогнали через шеренгу людей у масках, які наносили удари гумовими кийками по різних частинах тіла.

Нагальність цієї операції дає підставу думати, що адміністрація, побоюючись розслідування, вивезла з колонії ув’язнених з найбільш важкими тілесними ушкодженнями.

144. Це не єдиний випадок використання таких методів «наведення порядку» у колоніях. Ми маємо відомості про використання спецпідрозділів, починаючи з 2000 року.

Наша організація також має у своєму розпорядженні плани проведення навчання спецпідрозділу 30 травня 2001 і 29 січня 2002 року. Можна помітити, що складовою частиною Плану навчань 29 січня 2002 року є розділ «Повідомлення про оперативну обстановку», у якому увага учасників навчань звертається, зокрема, на наступне:

«Останнім часом спостерігається стійка тенденція до істотного погіршення криміногенного і соціально-демографічного складу засуджених, що значно ускладнює роботу персоналу з підтримки встановленого режиму відбування покарання і вимагає вживання адекватних заходів з підтримки правопорядку».

Такий же розділ існує в Плані на 30 травня 2001 року, де сказано, що:

«У колоніях і СІЗО концентруються «лідери» і учасники організованих злочинних формувань, що відрізняються жорстокістю, агресивністю, активним протистоянням адміністрації».

145. Ми думаємо, що для цілей навчання інформація про реальну обстановку є зовсім нерелевантною. Для проведення навчання набагато більшого значення має «умовна» ситуація, в якій і повинні діяти учасники навчань. Однак у наказі описується реальна обстановка, що, до того ж, не дає ніякої інформації про форми «групової непокори і масового безладдя», що тільки і важливі для учасників навчань. Інформація в основному стосується «соціально-демографічного складу» ув’язнених і інших особистісних характеристик, що підрозділам, які беруть участь у придушенні масових заворушень, зовсім неважливі.

146. Іншою важливою складовою опису є «складність роботи персоналу з підтримки встановленого режиму відбування покарання» у зв’язку з особистісними характеристиками ув’язнених. З цього варто зробити висновок, що способи підтримки правопорядку, якими володіє персонал колонії, недостатні для досягнення цієї мети, тому вимагаються більш тверді, «адекватні» ситуації заходи, застосування яких і покладається планом на «навчання». Таким чином, можна зробити висновок, що «навчання» розглядалися організаторами не як навчальний захід для відпрацьовування бойових дій в «умовній» ситуації масових заворушень. Їхньою метою було попередження реальних заворушень з боку реальних ув’язнених, яким була дана особистісна характеристика. Єдиним методом, яким можна домогтися цієї мети, є залякування. Однак залякування не має ніякого сенсу, якщо ув’язнені, яких потрібно злякати, не беруть участі в такому заході.

147. Цей висновок підтримує й інші міркування. Якщо метою «навчань» є відпрацьовування тактичних прийомів спеціальних підрозділів з придушення масових заворушень, то однією з головних турбот організаторів навчань має бути збереження в таємниці як тактичних прийомів, так і ступеня готовності підрозділів до використання цих прийомів. Для цього необхідно було забезпечити, щоб як можна менша кількість людей, які не входять до складу підрозділів, мали можливість спостерігати за діями спеціального підрозділу під час навчань. Найбільш придатним для цього був би полігон, спеціально призначений для імітації різних варіантів розвитку подій. Найгіршим вибором з погляду збереження таємниці є проведення навчання в колонії, де за природою речей дуже важко приховати від сторонніх очей дії спеціальних підрозділів.

148. Підтвердження тому, що практика використання спеціальних підрозділів досить укорінена в Державному департаменті з питань виконання покарань, свідчить лист голови Департаменту від 20 грудня 2006 року, у якому він визнає, що за 9 місяців 2006 року спецпідрозділ 9 разів проводив тактико-спеціальні навчання і 43 рази залучався для проведення обшуків засуджених і приміщень, оглядів територій жилої і виробничої зон в установах виконаннях покарань і в слідчих ізоляторах.

149. Голова Департаменту вказує, що антитерористичний спецпідрозділ використовувався тільки для проведення обшуків. Однак у листі не вказується, що персонал спецпідрозділу під час цих операцій носив маски. Про це свідчать усі повідомлення, у яких згадуються масові побиття ув’язнених спецпідрозділами. Ці свідчення узгоджуються також з тим міркуванням, що, як правило, обличчя бійців спеціальних підрозділів антитерористичної спрямованості приховаються для забезпечення безпеки них самих і членів їхніх родин.

150. Використання цих підрозділів для залякування ув’язнених побічно підтверджується і листом Генеральної прокуратури України від 13 березня 2007 року, отриманим нашою організацією. Відповідаючи на наш запит із приводу подій у Ізяславській колонії № 31 у січні 2007 року, Генеральна прокуратура повідомила, що «необхідність уведення [спеціальних підрозділів] викликана ускладненням оперативної обстановки, підбурюванням особами негативної спрямованості інших ув’язнених від прийому їжі, до проявів непокори, нахабного поводження, опору представникам адміністрації…»… У листі Генеральної Прокуратури не зазначено, яким чином спеціальні підрозділи розв’язали проблеми, у зв’язку з якими вони були введені. Однак самі мотиви їхнього введення припускають, що метою дій цих підрозділів було залякування ув’язнених.

151. На нашу думку, використання спецпідрозділів антитерористичної спрямованості, споряджених спеціальним обладнанням, для проведення обшуку, абсолютно позбавлено сенсу, оскільки придушення збройної загрози з боку терористів чи утихомирення тюремного бунту вимагає зовсім іншої підготовки, ніж проведення обшуку. Тому важко повірити в те, що персонал, навчений ефективному застосуванню насильства, використовується не за призначенням, а для проведення обшуку.

152. На нашу думку, ситуація в Департаменті погіршується внаслідок неадекватного контролю з боку суспільства за його діяльністю. Відповідно до листа Державного департаменту України з питань виконання покарань від 20.09.06, за 2005 і перше півріччя 2006 року туди надійшло, відповідно, 295 і 178 скарг на неправомірні дії працівників органів і установ виконання покарань, однак відомості, викладені в них, не підтвердилися. Випадків залучення працівників до дисциплінарної і кримінальної відповідальності за результатами розслідування цих скарг не зареєстровано.

153. У відповідності до листа Генеральної прокуратури України від 1 грудня 2006 року до Комітету Верховної Ради України з питань законодавчого забезпечення правоохоронної діяльності загалом за 2004-2006 роки органами прокуратури України внесено 9954 документи прокурорського реагування, у результаті яких до дисциплінарної й інших видів відповідальності притягнуті 7756 працівників кримінально-виконавчої служби, а 61 працівник притягнутий до кримінальної відповідальності.

154. Однак, «Донецький Меморіал» у своєму звіті «Дотримання прав ув’язнених в Україні в 2005 році» (§ 238) відзначає, що майже всі скарги, які органи прокуратури отримують від засуджених, не підтверджуються. Можна зробити висновок, що порушення, які виявляються органами прокуратури і про які йдеться в згаданому листі, або не торкаються безпосередньо прав ув’язнених, або приховуються установами Департаменту.

155. Ситуація з поводженням з ув’язненими, які перебувають в установах Державного департаменту з питань виконання покарань, робить ще більш актуальним створення національних превентивних механізмів, передбачених ОРСАТ.

6.2. Переповненість слідчих ізоляторів

156. Уряд у пункті 91 своєї Доповіді пояснює погані умови утримання під вартою «обмеженими фінансово-економічними можливостями держави».

157. Однак проблема переповненості слідчих ізоляторів лише частково пов’язана з фінансуванням системи установ утримання під вартою. У набагато більшому ступені вона залежить від ідеології і системи кримінального правосуддя стосовно утримання під вартою обвинувачуваних.

158. В Україні система утримання під вартою сконструйована таким чином, що під вартою міститься набагато більше число обвинувачуваних, ніж це викликано реальними потребами правосуддя.

159. Система судового перегляду підстав тримання під вартою значною мірою копіює раніше існуючу систему прокурорського контролю.

160. У залежності від тривалості строку тримання під вартою законодавець намагається забезпечити право на свободу, підвищуючи ранг особи, яка приймає рішення. Однак це відбувається на шкоду процесуальним правам затриманого Так, при продовженні строку тримання під вартою понад 2 місяці, понад 4 місяці і понад 9 місяців участь заарештованого в судовому розгляді залишено на розсуд судді. У постанові Верховного Суду України сказано:

Питання про участь обвинуваченого в розгляді зазначеного подання вирішується суддею в кожному конкретному випадку з урахуванням поданих клопотань. Обвинувачений доставляється в суд, наприклад, тоді, коли певні обставини можна з’ясувати тільки шляхом його опитування (стан здоров’я, обґрунтованість його заяв про неправильне ведення чи безпідставне затягування розслідування справи, наявність у нього бажання і фінансових можливостей бути звільненим під заставу, тощо).[17]

161. Важко уявити, як можна вирішити питання про обґрунтованість тих чи інших заяв обвинуваченого, не надавши останньому всі можливості для їхнього обґрунтування. Таким чином, законодавець, як і раніше, недооцінює значення змагальності як гарантії від сваволі, і надає перевагу ієрархічному способу контролю.

Збереження презумпції на користь взяття під варту

162. До внесення змін у кримінально-процесуальне законодавство у 2001 році вирішення питання щодо взяття під варту або звільнення переважно залежало від тяжкості звинувачення. У залежності від тяжкості злочини поділялися на три види. Перший – це злочини, що підпадали під правило колишньої частини 2 статті 155 КПК, за яким сам факт звинувачення у вчиненні одного з перерахованих злочинів був достатньою підставою для взяття під варту. Другий – злочини, що передбачали позбавлення волі до одного року включно, коли взяття під варту не застосовувалося, крім як у виняткових випадках. Третій вид визначався межами перших двох, і тут вирішення питання про взяття під варту залежало від вільної оцінки обставин кожного випадку (до 2001 року – прокурора).

163. У 2001 році законодавець зробив важливий крок уперед, виключивши зі статті 155 КПК частину 2 і визнавши, таким чином, що взяття під варту не може застосовуватися, виходячи лише з тяжкості звинувачення. Це узгодило законодавство з практикою Європейського суду, згідно з якою «тримання під вартою може бути виправдане в кожному випадку, якщо існують конкретні вказівки на справжні інтереси суспільства, які, попри презумпцію невинуватості, переважують правило поваги до особистої свободи».[18]

164. Ще один важливий крок, який міг суттєво вплинути на практику застосування тримання під вартою, – це значна зміна «нижньої» межі суддівського розсуду. У 2001 році законодавець передбачив обов’язок судді звільнити обвинуваченого, підозрюваного у злочині, якщо можливе покарання за нього не перевищує трьох років позбавлення волі (ч. 1 статті 155 КПК). Така зміна в законодавстві ґрунтувалась на тій концепції, що праву на свободу іноді може віддаватися перевага перед інтересами держави в правильному ході правосуддя, і «держава, виходячи з розумної політики, може пожертвувати певним відсотком ухилень у справах [про менш значні злочини], але захистити свободу громадян як безумовне право, незалежне від розсуду судді».[19] Це положення, однак, було суттєво послаблено можливістю відступити від правила «у виняткових випадках» (ч. 1 статті 155).

І все-таки, ця концепція не знайшла підтримки у судовій практиці. Достатньо висока «нижня» межа суддівського розсуду, встановлена законодавцем, підштовхнула судову практику шукати визначення, які адаптували б цю новелу до звичного уявлення про баланс між правом на свободу та інтересами суспільства.

165. Тому Пленум Верховного Суду України у своїй постанові встановив, що «взяття під варту… застосовується…, коли особа підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі (частина 1 статті 155).[20] Умови, за яких може бути застосовано взяття під варту, Пленум визначає наступним чином: «взяття під варту… обирається лише при наявності підстав вважати, що інші (менш суворі) запобіжні заходи… можуть не забезпечити виконання підозрюваним, обвинуваченим процесуальних обов’язків…». Якщо проаналізувати це визначення, то можна дійти висновку, що для взяття під варту судді достатньо сумніву в можливості застосувати інші заходи.

166. Тим самим Пленум встановлює презумпцію на користь взяття під варту, оскільки мета будь-якої презумпції – штучно розв’язати стан нерозв’язаного сумніву. Хоча теоретично це є спростовна презумпція, однак ця презумпція практично може бути спростована лише у виняткових випадках. Оскільки на обвинуваченого лягає тягар розвіяти цілком спекулятивні сумніви судді, то на практиці йому доведеться довести обставини, які за будь-яких умов виключать можливість «порушення процесуальних обов’язків». Виходячи з такого підходу, обвинувачений може бути залишений на волі в найбільш виняткових випадках, коли навіть не можна уявити можливість його «неналежної поведінки».

167. На практиці такий підхід стримує звільнення з-під варти. Крім того, він ставить суддю, «традиційного вартового особистої свободи» у досить дивне становище, у якому він може постановити тримання під вартою й тоді, коли обвинувач клопоче про звільнення обвинуваченого.

Наприклад, у 2002 році суди задовольнили лише 93,1 % подань про скасування тримання під вартою. У 2003 році цей показник склав 92,6 %.

Тобто в 6,9 % випадків у 2002 році (7,4 % – у 2003), незважаючи на те, що правоохоронні органи вважали за можливе звільнити обвинуваченого, суди вирішували на користь тримання під вартою.

6.2.1. Недостатньо розвинена система застосування застави

168. Кримінально-процесуальний кодекс України передбачає кілька альтернатив триманню під вартою: підписка про невиїзд; особиста порука; порука громадської організації чи трудового колективу; застава; нагляд командування військової частини.

169. Одним з ефективних засобів, що міг би скоротити використання тримання під вартою, є застосування застави. Як відзначає судова статистика, у 2002 було звільнено під заставу 105 чоловік[21], а в 2003 році – 110 чоловік.[22] За висновками Верховного Суду, суди недостатньо використовують такий запобіжний захід у зв’язку з «нестабільним матеріальним становищем громадян».[23]

170. Однак проблема недостатнього використання застави залежить не лише від матеріального становища підозрюваних. Набагато більший вплив має низка інших чинників.

171. Суттєвим недоліком регулювання застави є те, що сума застави залежить від можливої суми матеріальних претензій потерпілого, оскільки частина 2 статті 154-1 передбачає: «У всіх випадках розмір застави не може бути меншим розміру цивільного позову, обґрунтованого достатніми доказами». Ця норма підкріплюється положенням частини 7 статті 154-1 КПК, де говориться, що «застава, внесена підозрюваним, обвинуваченим, підсудним може бути звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень».

172. Крім того, законодавство не містить виразних норм процедури вирішення питання про заставу. Закон не дає відповіді на питання, де повинен знаходитися обвинувачений (підозрюваний), щодо якого прийнято рішення про заставу, але застава ще не внесена. Також закон не регулює питання про порядок звільнення обвинуваченого (підозрюваного) після внесення застави. З огляду на практичні умови застосування такого запобіжного заходу, відсутність чіткого регулювання призводить до того, що судді вкрай неохоче використовують заставу для забезпечення цілей судочинства, а це у свою чергу невиправдано збільшує число обвинувачених (підозрюваних), які утримуються під вартою до суду, хоча у певних випадках застава цілком могла б забезпечити мету правосуддя.

173. Пленум Верховного Суду у своїй постанові[24] постарався вирішити деякі питання процедури, однак це є лише першим кроком для встановлення чітких і прозорих правил.

174. Однак, ряд положень постанови Пленуму Верховного Суду «Про практику застосування судами застави як запобіжного заходу» може послужити підставою для того, що обвинувачений може бути взятий під варту, навіть якщо внесена застава забезпечувала цілі правосуддя, однак порушувала формальні вимоги закону. У параграфі 3 пункту 1 постанови Пленум вказує: «Якщо в стадії розслідування справи до обвинуваченого було застосовано запобіжний захід у вигляді застави, суд під час попереднього розгляду справи має перевірити, чи відповідає прийняте рішення вимогам статті 154-1 КПК. В разі, коли було допущено істотні порушення закону, суд повинен або усунути їх (наприклад, шляхом приведення розміру застави у відповідність до вимог статті 154-1 КПК), або змінити запобіжний захід на інший…».

175. Така вказівка випливає з вимог закону про мінімальний розмір застави. Проте це може призвести до взяття під варту обвинуваченого (підсудного), навіть якщо сума застави, менша законодавчого мінімуму, виявилася достатньою для забезпечення цілей правосуддя.

176. Пленум також створив занадто жорсткий стандарт переконання в здатності застави забезпечити цілі правосуддя. Відповідно до вказівки Пленуму, суд може обрати цей запобіжний захід замість тримання під вартою «лише тоді, коли є всі підстави вважати, що він може забезпечити належну поведінку підсудного і виконання ним процесуальних обов’язків, а також виконання вироку».[25]

177. Відсутність чітких процедур застосування застави особливо ускладнює прийняття застави в негрошовій формі. Якщо взяти до уваги загальний низький рівень життя в Україні, переважна більшість обвинувачених (підозрюваних) не мають у своєму розпорядженні вільних грошових коштів, що відповідають мінімальним розмірам застави, встановленої у законі. Можливість внести заставу у вигляді нерухомого або іншого майна могло б стати рішенням для багатьох з них.

178. Однак суди неохоче приймають застави в негрошовій формі. Цьому сприяє і вказівка Пленуму ВС України в постанові № 6 від 26.03.1999 року (п. 5): «Майно повинно мати такі характеристики, таку якість і такий правовий статус, щоб виконання судового рішення про позбавлення права власності на нього підозрюваного, обвинуваченого, підсудного чи заставника не було поєднане з будь-якими труднощами».

Хоча, безумовно, суди повинні перевіряти юридичну можливість стягнення застави, однак вказівка запобігати «будь-яким труднощам» може призвести до нерозмірної стриманості суддів у застосуванні застави.

6.2.2.Відсутність права на періодичне оскарження утримання під вартою

179. Законодавство України не передбачає такої важливої гарантії для осіб, які знаходяться під вартою, як право на періодичне оскарження обґрунтованості тримання під вартою, хоча ця гарантія міститься в статті 5 § 4 Конвенції з прав людини та в статті 29 Конституції.

180. «Право на розгляд», передбачене статтею 5 § 4 Конвенції отримало досить докладну розробку в рішеннях Європейського суду. Суд тлумачить статтю 5 § 4 Конвенції як гарантію для будь-якого випадку позбавлення волі:

‹…› Компетентні суди повинні не тільки прийняти рішення «невідкладно», але ‹…› їхні рішення також повинні виноситися з розумними інтервалами.[26]

181. В Україні законодавці не в змозі забезпечити право, гарантоване статтею 29 Конституції: «кожний затриманий має право у будь-який час оскаржити в суді своє затримання». Таке обмеження законодавцем права особи, яка тримається під вартою, на перегляд обґрунтованості позбавлення його волі, суперечить і Конституції України, і міжнародним зобов’язанням держави.

182. Пояснення такому підходу можна знайти в невиправданому звуженні коментаторами значення слова «затримання» у тексті статті 29 Конституції. Відповідно до доктрини кримінального процесу «затримання» завжди означало затримання правоохоронним органом до вирішення питання про взяття під варту. Автоматично це вузьке значення було використано для тлумачення тексту статті 29 Конституції.

183. Однак у тексті статті 29 Конституції важко знайти вказівку на те, що її гарантії, – у тому числі і гарантії частини 5 статті 29, – обмежуються яким-небудь окремим видом «затримання», залишаючи інші види незахищеними. Крім того, якщо звернутися до так званого «кримінально-процесуального затримання», то при його короткій тривалості право на скаргу практично завжди буде перетворюватися в зустрічну вимогу до подання прокурора. Важко припустити, що Конституція гарантує такий суто технічний момент процесу, як можливість заявити зустрічну вимогу. Вже ця невідповідність статусу гарантії предмету цієї гарантії свідчить про те, що частина 5 статті 29 Конституції має зовсім інше значення. Тому необґрунтовано ототожнювати значення слова «затримання» у частині 5 статті 29 Конституції, що охоплює будь-який вид позбавлення волі, і вузькоспеціальне значення, яке «затримання» отримало в доктрині кримінального процесу.

184. Наше законодавство з його конструкцією одноразового оскарження затримання, очевидно, не відповідає поняттю, закладеному в тексті частини 5 статті 29 Конституції і статті 5 § 4 Конвенції. Внаслідок цього особи, які тримаються під вартою у зв’язку з кримінальним переслідуванням, позбавлені однієї з важливих гарантій права на свободу – можливості час від часу звертатися до суду для перегляду обґрунтованості тримання під вартою.

185. Це положення трохи пом’якшується тим, що статтею 165³ КПК передбачений перегляд обґрунтованості затримання ex officio. Однак ця стаття передбачає інтервали між переглядами в п’ять або навіть у дев’ять місяців. Такі періоди тримання під вартою без перегляду його обґрунтованості важко узгоджуються із значенням «коротких інтервалів», чого вимагає Європейський суд. Безумовно, судова практика може виправити це становище, якщо суди будуть розважливо використовувати свої повноваження і продовжувати строк тримання під вартою не до гранично припустимого строку, а виходячи з конкретних обставин справи. Однак, з огляду на перевантаженість судів, більш імовірна протилежна тенденція: максимально використовувати повноваження, надані законом, щоб зменшити навантаження на суди.

6.2.3. Обмежені процесуальні права затриманих

186. У законодавстві, як і раніше, відсутні основоположні права обвинуваченого (підозрюваного) під час судового розгляду питання про взяття під варту чи звільнення.

187. Щоб ефективно захищати своє право на свободу під час вирішення питання про утримання під вартою, затриманий має право на судову процедуру. Суд, що розглядає скаргу на затримання, повинен забезпечити гарантії судової процедури. У відповідності до практики Європейського суду, «розгляд повинен бути змагальним і має завжди забезпечувати «рівність» сторін: обвинувача і затриманої особи»[27] «через драматичну роль позбавлення волі для фундаментальних прав зацікавленої особи». [28]

188. Наше кримінально-процесуальне законодавство залишило ці моменти, які власне і перетворюють розгляд питання про позбавлення волі в судовий розгляд, без будь-якої серйозної розробки.

189. Вимога особистої участі арештованого передбачає, по-перше, доставлення його до суду. Конвенція особливо підкреслює цей момент у параграфі 3 статті 5. Вимога присутності й участі підозрюваного в процесі розгляду має кілька цілей: запобігання жорстокого поводження з підозрюваним під час тримання його під вартою; надання можливості стежити за ходом розгляду і здійснювати адекватні кроки для доведення своєї позиції і спростування доводів супротивника; надання судді можливості вивчити особу обвинуваченого безпосередньо, а не за матеріалами, наданими обвинувачем.

190. У нашому законодавстві при первісному розгляді про взяття під варту участь підозрюваного чи обвинуваченого є обов’язковим (стаття 165-2 КПК). Однак, питання про участь його в слуханні про продовження тримання під вартою залишено на розсуд суду (стаття 165-3 КПК). Ця непослідовність законодавця може призвести до порушення зобов’язань за Конвенцією.

191. Потрібно також врахувати, що рішення про продовження тримання під вартою понад 4 місяців має бути прийнято суддею апеляційного суду, а понад 9 місяців – суддею Верховного Суду України. За таких обставин участь обвинуваченого (підозрюваного) у судовому розгляді складно забезпечити практично.

192. Ні стаття 165-2, ні стаття 165-3 КПК не передбачають права обвинуваченого та/або його захисника завчасно знати про доводи, викладені у поданні про взяття під варту, а, отже, і не описують процедуру такого повідомлення.

193. Хоча право знати доводи та факти протилежної сторони є одним із важливіших елементів «рівності сторін», у національній практиці це право наштовхується, як у багатьох інших випадках, на проблему втаємниченості кримінального розслідування.

194. Потреби розслідування, які в деяких випадках дійсно можуть виправдати втаємничення певних доказів, у вітчизняній практиці судочинства набули гіпертрофованого значення. Захисту часто відмовляють у найелементарніших вимогах на ознайомлення з матеріалами обвинувачення.

195. Законодавство не дає точної відповіді на питання, чи має затриманий і його захисник право знайомитися з матеріалами, які обвинувач подає до суду разом із поданням про взяття обвинуваченого (підозрюваного) під варту. Право захисника на доступ до таких матеріалів можна вивести з тлумачення статті 165-2 КПК у сукупності зі статтею 48 КПК, що в частині 1 передбачає:

З моменту допуску до участі в справі захисник має право:

…

3) ознайомлюватися з матеріалами, якими обґрунтовується затримання підозрюваного чи обрання запобіжного заходу або пред’явлення обвинувачення …[29]

196. Проте відповідно до тлумачення постанови Пленуму Верховного Суду України в постанові від 25 квітня 2003 року № 4 «Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства», ні обвинувачуваний, ні підозрюваний, ні захисник таким правом не володіють. За висновком Пленуму:

За змістом статті 165-2 КПК матеріали кримінальної справи надають судді для вивчення безпосередньо орган дізнання, слідчий, прокурор. Ці матеріали в суді не реєструються, а вивчатися суддею вони повинні в режимі, що забезпечує нерозголошення даних досудового слідства. Ознайомлення в цьому випадку з кримінальною справою підозрюваного, обвинуваченого, їхніх захисників чи законних представників у суді законом не передбачено.[30]

197. Суди керуються цією постановою Пленуму Верховного Суду, і захист на практиці не має доступу до матеріалів, на яких ґрунтуються подання про взяття під варту чи про продовження тримання під вартою.

198. Принцип рівності сторін має на увазі, що процесуальні супротивники знають, з якими аргументами кожний із них іде до суду, і мають розумну можливість підготувати свої заперечення і докази, спрямовані на спростування доводів супротивника. Якщо обставини справи залишаються сторонам невідомими, то саме поняття сторін стає мертвим.

199. Право на юридичне представництво в ході судових процедур є складовою загального права на захист від обвинувачення. Будь-яких або спеціальних положень, що стосуються обов’язків судді чи посадових осіб правоохоронного органу забезпечити юридичну допомогу в ході слухання про взяття під варту чи звільнення, законодавство не містить.

200. Не передбачене повідомлення обвинуваченого і захисника про дату і час слухання. При відсутності цих елементарних гарантій участь захисника ставиться в залежність від непередбачуваної випадковості: «якщо він з’явився». Оскільки ані суд, ані прокурор, ані слідчий не зобов’язані не тільки сповіщати захисника про слухання, але і навіть повідомляти йому цю інформацію на його запит, участь захисника в розгляді ставиться в залежність від схильності обвинувача чи судді повідомити захисникові яку-небудь інформацію.

6.2.4. Терміни попереднього ув’язнення

201. Законодавство як і раніше встановлює граничний строк тримання під вартою лише для досудового слідства, але не для стадії судового розгляду. Тому тривалість судового розгляду прямо позначається на тривалості тримання під вартою.

202. Верховний Суд України у своєму аналізі визнає, що «досить поширено тяганину при судовому розгляді… справ. Особливе занепокоєння викликають випадки, коли вона допускається стосовно підсудних, які утримуються під вартою».

7. Статті 12 і 13 Конвенції. Зобов’язання провести незалежне
розслідування за скаргою на застосування катувань і право на скаргу

203. У параграфах 22 і 23 свого звіту Уряд посилається на передбачене законами України зобов’язання органів прокуратури проводити розслідування заяв та іншої інформації щодо фактів катувань і жорстокого поводження.

204. Погоджуючись з тим, що таке зобов’язання і відповідні можливості дійсно створені законодавством, необхідно зазначити що відсутність ефективного розслідування заяв щодо катувань і жорстокого поводження є системною проблемою для правової системи України. Це створює відчуття безкарності в правоохоронців, які вдаються до катувань, та значно сприяє тому, що катування та жорстоке поводження сприймаються багатьма з них не як злочин, а як рутинний елемент практики боротьби зі злочинністю.

205. Правозахисні організації, що об’єднали зусилля в «Кампанії проти катувань і жорстокого поводження в Україні», протягом більш ніж 3 року (липень 2003 – липень 2006) стежили за розслідуваннями заяв про катування. За цей час партнерами були зроблені спроби порушення розслідування в більш ніж 60 випадках. Хоча кримінальну справу все ж таки вдається порушити, але це потребує значних зусиль та призводить до спізнілого розслідування.

206. Ми цілком приєднуємося до думки Міжнародної амністії про те, що «в Україні ті, хто застосовує катування і погане поводження, діють практично безкарно. При проведенні розслідувань не дотримуються міжнародні стандарти швидкості, повноти, незалежності й об’єктивності, головним чином, унаслідок двоїстої ролі прокуратури. У результаті неякісного розслідування судовому переслідуванню піддається невелике число працівників правоохоронних органів; а в тих рідкісних випадках, коли посадова особа засуджується, їй нерідко призначається мінімальне покарання. Прокурор відіграє ведучу роль не тільки при розгляді справи, але і при розслідуванні заяв про катування, і за самою своєю природою цей інститут не є незалежним чи об’єктивним».[31]

7.1. Незалежність розслідування

207. Ми вважаємо, що відсутність незалежного, об’єктивного й ефективного розслідування та судового переслідування працівників правоохоронних органів у зв’язку з заявами про катування і погане поводження почасти корениться в ролі прокуратури в Україні. Будучи органом, відповідальним за проведення розслідування і розгляд звичайних кримінальних справ, саме прокуратура вирішує, чи порушувати справу проти працівників міліції. Відсутність незалежного органу розслідування означає, що справи проти працівників правоохоронних органів розслідуються неадекватно, затягуються, чи припиняються, або не порушуються зовсім.

208. Відповідно до статті 112 КПК України розслідування справ про злочини, до яких причетні працівники правоохоронних органів, є винятковою компетенцією органів прокуратури.

209. У деяких випадках ця стаття КПК дозволяє діяти з порушенням стандарту незалежності. Наприклад, відповідно до пункту 3 статті 112 можливе погане поводження з боку «військовослужбовця Збройних сил України» на першому етапі буде розслідувати командир військового підрозділу. Відповідно до пункту 5 тієї ж статті скаргу на погане поводження з боку співробітника «виправно-трудової установи, слідчого ізолятора, лікувально-трудового профілакторію і виховно-трудового профілакторію» буде розглядати начальник відповідної установи. Лише у разі порушення цими посадовими особами кримінальної справи розслідування продовжить прокуратура.

Наприклад, Володимир Кучерук утримувався в Харківському СІЗО № 27 із 16 квітня 2002 року до 17 липня 2003 року. Хоча за висновком судово-психіатричної експертизи в нього було встановлено загострення хронічного психічного захворювання, ще півтора місяці він перебував у СІЗО. 8 липня 2002 року персонал СІЗО застосував до нього спецзасоби, і за рішенням начальника СІЗО він був поміщений у карцер, де протягом тижня утримувався в наручниках. Мати Кучерука подала скаргу до прокуратури Харківської області, однак перевірку її скарги здійснював начальник СІЗО № 27, який виніс постанову про відмову в порушенні кримінальної справи. Після оскарження тим же начальником СІЗО була проведена додаткова перевірка з тим же результатом. Лише після другого оскарження суддя, скасувавши постанову начальника СІЗО про відмову в порушенні кримінальної справи, направив матеріали до прокуратури області для організації розслідування. Але через те, що прокуратура почала здійснювати перевірку лише восени 2004 року, левова частка її висновків була заснована на матеріалах перевірки, здійсненої начальником СІЗО.

210. Але проблема залежності органу розслідування постає і в такій дуже поширеній ситуації, коли прокуратура доручає органу міліції проводити слідчі дії за заявою про застосування катувань. Також нерідкі випадки, коли прокуратура взагалі ґрунтує свої висновки лише на результатах службової перевірки, яку здійснюють відповідні служби міліції. Таке розслідування не може вважатися незалежним, оскільки висновки прокуратури в такому разі ґрунтуються не на власних слідчих заходах, а сформовані слідством, проведеним залежним органом.

211. Уряд у пункті 69 свого звіту також підтверджує, що «у випадку надходження повідомлень [про катування] органами дізнання, досудового слідства проводяться відповідні заходи для проведення оперативних, об’єктивних і вичерпних розслідувань за фактами тверджень про здійснення подібних дій з метою судового переслідування і покарання винних».

7.2. Порушення розслідування

212. В Україні єдиним засобом порушити кримінальне переслідування проти посадових осіб міліції, які застосували катування, є звернення до прокуратури, що має виняткову компетенцію в розслідуванні даного злочину (стаття 112 КПК України).

213. Хоча відповідно до статті 97 КПК «Прокурор, слідчий, орган дізнання або суддя зобов’язані приймати заяви і повідомлення про вчинені або підготовлювані злочини, у тому числі і в справах, які не підлягають їх віданню», органи прокуратури мають значну свободу розсуду під час вирішення питання про порушення розслідування. Цей широкий розсуд хоч і не визнається прямо законодавством і доктриною, але, тим не менш, існує в силу необмеженої свободи оцінки того, чи існують достатні підстави для порушення кримінальної справи. Органи прокуратури досить вміло використовують положення статті 94 КПК, яке передбачає, що «справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину».

214. Крім того, на практиці така свобода розсуду обумовлюється також недостатньо ефективними гарантіями судового оскарження, які дозволили б негайно скасовувати безпідставні рішення прокуратури, про що буде сказано нижче.

215. Перевірка, що проводиться прокуратурою за заявою про застосування катувань, носить, як правило, вкрай поверховий характер. Найчастіше вона зводиться до опитування працівників правоохоронних органів, зазначених у заяві. Опитування це закінчується складанням «пояснень», у яких працівник правоохоронного органу в стереотипних виразах заперечує саму можливість застосування ним катувань.

216. У більшості випадків ці пояснення складають основу для постанови про відмову в порушенні кримінальної справи у вигляді того, що немає «достатніх даних, що вказують на наявність ознак злочину». Через те, що в більшості випадків ніяких заходів для отримання «достатніх даних» прокуратурою не вживається, численні постанови про відмову в порушенні кримінальної справи виявляють загальне переконання працівників прокуратури в тому, що саме потерпілий від катувань повинен надати ці достатні дані.

217. Для розгляду заяви законодавець надає три дні, а якщо потрібна перевірка заяви – десять днів, після чого має бути винесено рішення про порушення або про відмову в порушенні кримінальної справи. Як правило, ці терміни не дотримуються, і потерпілий може домагатися офіційного повідомлення про рішення місяць і більше.

Наприклад, захисник Івана Нечипорука та його родичі звернулися до прокурора із заявою про застосування до Нечипорука катувань 26 травня 2004 року; рішення за заявою було винесене лише 18 червня 2004 року, через 23 дні після подання скарг.

Андрій Яцута звернувся до прокурора із заявою про застосування до нього катувань 26 травня 2004 року, проте рішення за заявою було винесено лише 27 вересня 2004 року.

Сергій Кирпиченко звернувся до прокурора зі скаргою на катування 30 січня 2003 року, тільки 18 березня 2003 року прокурор прийняв рішення не порушувати кримінальну справу за його скаргою.

218. Прокуратура також несвоєчасно надає копію постанови про припинення кримінальної справи (або про відмову в порушенні кримінальної справи). Практично в кожному випадку прокуратура не висилає копію відповідної постанови, а обмежується направленням листа з повідомленням про те, що справа припинена або в порушенні кримінальної справи відмовлено.

Наприклад, постанову прокуратури Харківської області про відмову в порушенні кримінальної справи за скаргою К. Кучерук було прийнято 1 листопада 2004 року. Копію постанови представник Кучерука отримав лише на початку січня 2005 року після спеціального письмового запиту. До цього пані К. Кучерук, ані її представникові про хід перевірки нічого не повідомлялося.

219. Якщо взяти до уваги масовість і однаковість, з якою прокуратура зволікає з повідомленням про результати перевірки, наданням копії постанови і документів, на яких вона заснована, можна зробити висновок про навмисне використання цих та інших прийомів з метою «згубити» розслідування заяви про катування.

220. Слід зазначити, що суди більш неупереджено розглядають скарги на застосування катувань, однак їх розгляд, як правило, не є швидким. Між моментом подачі скарги на постанову прокуратури і моментом розгляду справи судом може пройти декілька тижнів, а то і місяців. Крім того, суди не мають юрисдикції «порушити кримінальну справу», що в правовій системі України є неодмінною умовою будь-якого ефективного розслідування. Тому суди можуть лише скасувати постанову прокуратури про відмову в порушенні кримінальної справи або про припинення кримінальної справи. Це призводить до того, що справа блукає між органом прокуратури, який відмовляється починати розслідування або припиняє його, і судом, який скасовує рішення прокуратури, протягом багатьох місяців, а то і років. Весь цей час справа не розслідується, докази втрачаються, і численні жертви катувань відмовляються підтримувати свої скарги, переконавшись у марності своїх зусиль.

221. Стаття 236-1 КПК передбачає процедуру оскарження постанови про відмову в порушенні кримінальної справи в суді. Суддя зобов’язаний розглянути скаргу на постанову не пізніше десяти днів з моменту її надходження в суд. Проте на практиці розгляд скарги може затягтися на місяці.

Наприклад, Геннадій і Валерій Владимирови (м. Бахчисарай) оскаржили постанову про відмову в порушенні кримінальної справи до суду 17 травня 2004 року. Скарга була розглянута судом лише 30 червня 2004 року, тобто більш ніж через місяць після звернення до суду.

Євген Бочаров (м. Харків) оскаржив постанову про відмову в порушенні кримінальної справи 14 липня 2004 року, і станом на лютий 2005 року, більше 7 місяців потому, його скарга ще не розглянута.

К. Кучерук оскаржила постанову начальника Харківського СІЗО № 27 13 квітня 2004 року, справа була розглянута лише 1 жовтня 2004 року.

222. Уже саме по собі затягування з порушенням розслідування в більшості випадків позбавляє це розслідування будь-якої ефективності та, як правило, призводить до його безуспішності.

223. У міжнародному праві, що стосується прав людини, діє добре відоме правило, згідно з яким розслідування випадків можливого поганого поводження повинно розпочинатися, навіть якщо відсутня формальна скарга жертви або членів її сім’ї, коли мають місце обставини, які дають підстави підозрювати застосування катувань.[32] Також і Європейський комітет запобігання катуванням рекомендував, щоб у випадку, коли підозрювані в кримінальному злочині при доставленні до судді висловлюють скарги на погане поводження з боку міліції, суддя повинен записати заяву, призначити негайне медичне обстеження й вжити необхідних заходів для того, щоб забезпечити належне розслідування заяви. Такого підходу треба дотримуватись незалежно від того, чи є у відповідної особи видимі тілесні ушкодження.[33]

224. Як показує практика, судді, прокурори і слідчі, до яких доставляють затриманих правоохоронні органи, мало звертають увагу навіть на формальні заяви затриманих про застосування до них насильства, не говорячи про прояв ініціативи в з’ясуванні обставин отримання видимих тілесних ушкоджень. У деяких випадках результати медичного обстеження, що були отримані після того, як затриманий брав участь у судовому розгляді після першої явки до судді, показують, що на час доставляння до судді затриманий мав видимі тілесні ушкодження.

Як розповідав Віктор Копча: «30 листопада 2003 року мене доставили до суду для вирішення питання про взяття під варту або звільнення. Суддя задала лише одне питання: «Що скажеш у своє виправдання?» Я сказав, що я невинуватий, що в мене є алібі, що мені було відмовлено в зустрічі з адвокатом. Суддя наказала мене вивести й уголос сказала: «Додати сім діб». На моє прохання провести допит суддя не відреагувала».

225. Крім того, для потерпілих, які залишаються під вартою правоохоронного органу, заявити про застосування катувань чи жорстоке поводження ще важче через їхнє уразливе становище. Статтею 97 КПК передбачено, що «за наявності відповідних підстав, що свідчать про реальну загрозу життю та здоров’ю особи, яка повідомила про злочин, слід вжити необхідних заходів для забезпечення безпеки заявника, а також членів його сім’ї та близьких родичів, якщо шляхом погроз або інших протиправних дій щодо них робляться спроби вплинути на заявника». І хоча практично в усіх випадках, коли заява про катування надходить від особи, яке знаходиться під вартою правоохоронного органу, можна припустити відповідні ризики, нам невідомі випадки, щоб відповідні повноваження використовувалися посадовими особами прокуратури чи суддями. Більш того, усталена практика, за якої «перевірка» заяви починається саме з опитування працівників правоохоронних органів, можливо, причетних до застосування катувань і жорстокого поводження, створює додатковий ризик для потерпілого.

226. Затримані не так часто висловлюють судді формальні скарги про застосоване до них погане поводження також і тому, що, як правило, вони доставляються до суду тими ж особами, що, можливо, напередодні піддали їх такому поводженню. Ці особи залякують затриманих продовженням катувань у разі подання будь-яких скарг. З огляду на те, що в законодавстві існує інститут продовження суддею затримання під вартою правоохоронного органу, затримані розуміють високу ймовірність залишитися після судового засідання під контролем саме тих осіб, на яких подають скаргу.

227. Якщо врахувати відсутність у судді повноважень порушити кримінальну справу, а також відсутність у законі правового обов’язку[34] призначити судово-медичне обстеження, відсутність реальних можливостей відгородити затриманого від помсти з боку тих, на кого він скаржиться, наприклад, шляхом переведення в інше місце утримання під вартою, – затримані розглядають висловлення скарг як марний крок, що може лише поставити їх під загрозу зазнати ще гірших форм поганого поводження.

228. Одним із чинників, що сприяють такому стану справ, є значне скорочення компетенції судді після внесення змін до КПК улітку 2001 року. Відповідно до цих змін з компетенції суду було виключено право порушувати кримінальну справу.

Це звуження компетенції судді було підтверджено визначенням Пленуму Верховного Суду України від 27 грудня 2002 року (про скасування ухвали судді апеляційного суду м. Києва від 15 жовтня 2002 року і 13 листопада 2002 року про порушення кримінальних справ щодо Президента України Кучми Леоніда Даниловича).[35]

229. Занадто негнучкий підхід і законодавця, і Верховного Суду України до цієї проблеми на практиці призводить не до неупередженості суду, а до байдужості і зайвого самообмеження суддів. У всякому разі, у питанні про розслідування заяв про катування такий підхід найбільш очевидно виявляє свої недоліки.

230. Такі риси правової системи не заохочують суди та органи прокуратури вдаватись до рішучих дій, якщо є ознаки щодо поганого поводження, а, навпаки, у багатьох випадках перешкоджають не тільки дієвій реакції на заяви, але й самому поданню заяв потерпілими, особливо тими, хто знаходиться під вартою.

7.3. Повільність розслідування

231. Розслідування за заявами про застосування катувань працівниками правоохоронних органів проводяться вкрай повільно. Терміни розслідувань обчислюються роками.

Наприклад, розслідування за заявою Віктора Яценка (м. Харків) почалося в квітні 1997 року і триває дотепер.

Розслідування за заявою Олексія Афанасьєва (м. Харків) почалося у квітні 2000 року й не закінчено дотепер.

Розслідування за заявою Євгена Бочарова (м. Харків) почалося у квітні 2002 року й справу в черговий раз припинено в травні 2004 року. З липня 2004 дотепер не розглянута скарга Євгена Бочарова на припинення розслідування, що подана до суду.

Розслідування за заявою Володимира Кучерука (м. Харків) дотепер не почалося. У грудні 2004 року була подана скарга на чергову відмову в порушенні кримінальної справи.

Розслідування за скаргою Володимира Федорова (м. Полтава), поданою в березні 2003 року, до цього часу не розпочалося. За минулі роки суди кілька разів скасовувати постанову прокуратури про відмову в порушенні кримінальної справи.

Розслідування і судовий розгляд за скаргою Сергія Алєксахіна на його побиття співробітником міліції 14 квітня 1998 року провжувалось більше восьми років. Лише 3 липня 2006 року був винесений вирок у цій справі.

7.4. Доступ до доказів

232. Найважливіше значення для розслідування катувань має своєчасне отримання якісних медичних доказів. Як докази можуть виступати й записи лікарів, і акти судово-медичного огляду, і висновки судово-медичних експертів.

Але в правовій системі можливість отримання незалежної експертної думки вкрай обмежена.

233. На початку й у середині 90-х років тенденції в законодавстві давали надію на поступовий розвиток альтернативної (недержавної) експертизи, що могло стати добрим ґрунтом для створення більш широкого доступу осіб, які беруть участь у судочинстві, до незалежної експертної думки.

234. Наприкінці 1992 року були прийняті Основи законодавства України про охорону здоров’я.[36] Стаття 6 Основ передбачала право громадян на «проведення незалежної медичної експертизи у разі незгоди громадянина з висновками державної медичної експертизи, застосування до нього заходів примусового лікування та в інших випадках». Стаття 73 була присвячена спеціально альтернативній медичній експертизі: «У разі незгоди громадянина з висновками державної медичної експертизи та в інших передбачених законодавством випадках на вимогу громадянина проводиться альтернативна медична (медико-соціальна, військово-лікарська, судово-медична, судово-психіатрична) експертиза або патологоанатомічний розтин… Громадяни самостійно обирають експертну установу та експертів…».

235. На початку 1994 року був прийнятий Закон України «Про судову експертизу»[37] разом із Законом України «Про внесення змін до Основ законодавства України про охорону здоров’я»[38]. Для громадянина, не згодного з висновком експертів, що призначені органом розслідування або судом, залишилася тільки можливість просити про призначення додаткової чи повторної експертизи орган розслідування або суд, для якого таке клопотання не було би обов’язковим.

236. Законом від 23 грудня 1993 року[39] в Кримінально-процесуальний кодекс України були внесені зміни, що надали захисникові «право збирати відомості про факти, що можуть бути використані як докази в справі, зокрема, … одержувати письмові висновки фахівців з питань, що вимагають спеціальних знань». Проте статус цих висновків, що отримані за запитом захисника, як судових доказів залишався і залишається нез’ясованим. У всякому разі ці висновки не можуть замінити висновок експертів, призначених органом розслідування чи судом, і в кращому разі можуть призвести до призначення додаткової чи повторної експертизи.

237. Тим не менш, з 1992 до 2000 року в Україні діяла велика кількість недержавних судово-медичних та інших експертів, і були організовані недержавні експертні бюро.

238. 1 червня 2000 року були внесені зміни до статті 4 Закону України «Про підприємництво»[40], внаслідок яких частина 2 цієї статті стала передбачати, що «…діяльність, пов’язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних, судово-психіатричних експертиз… може здійснюватися тільки державними підприємствами та організаціями».

239. І, нарешті, у 2004 році були внесені зміни в Закон України «Про судову експертизу», відповідно до яких низка експертиз, висновки яких є вирішальними в кримінальному судочинстві, можуть здійснюватися тільки «спеціалізованими державними установами».

240. Відповідно до нині діючої статті 7 Закону України «Про судову експертизу», «виключно державними спеціалізованими установами здійснюється судово-експертна діяльність, пов’язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних і судово-психіатричних експертиз».

241. У тій же статті міститься перелік відомств, у складі яких можуть діяти спеціалізовані установи. Зокрема, «до державних спеціалізованих установ належать:

– науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України;

– науково-дослідні установи судових експертиз, судово-медичні та судово-психіатричні установи Міністерства охорони здоров’я України;

– експертні служби Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства оборони України, Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України».

242. Такий підхід законодавця до регулювання здійснення судових експертиз навряд чи виправданий з погляду ефективності судочинства. Відповідно до аналізу, проведеного Верховним Судом України, «значна кількість справ тривалий час не розглядається через те, що призначені судами експертизи проводяться місяцями, а то й роками». Такий стан справ свідчить про явно недостатню кількість експертів та експертних установ.

243. Але ще більш небезпечний цей підхід з іншого погляду. Поворот у законодавстві призводить до монополізму «спеціалізованих державних установ» у сфері проведення експертизи. А це не тільки означає усунення всякої можливості для осіб, які беруть участь у судочинстві, звертатися до незалежної експертної думки, але також серйозно підриває гарантії незалежності експертів, що працюють у таких «спеціалізованих установах».

По-перше, у законодавстві не визначений порядок створення, реорганізації, ліквідації «спеціалізованих установ», а також критерії, що пред’являються до таких установ.

По-друге, у законодавстві не встановлені гарантії експертів, достатні для того, щоб протистояти незаконному тиску керівництва. Гарантії прийому на роботу і звільнення з роботи експертів нічим не відрізняються від загальних гарантій найманих робітників, передбачених законодавством України про працю. Професійно сумлінні експерти, діяльність яких може суперечити «настановам» керівництва, не мають достатніх гарантій від звільнення. З огляду на монополізм «спеціалізованих установ», для судового експерта звільнення з однієї з таких установ на практиці означає втрату будь-якої можливості практикувати в якості судового експерта. Тож гарантій трудового законодавства зовсім недостатньо для забезпечення його незалежності.

Таким чином, керівництво таких спеціалізованих установ отримує величезні можливості впливати на діяльність експерта і на об’єктивність проведених ним досліджень і висновків, що він складає.

244. Треба відзначити, що для того, щоб отримати статус експерта, необхідно пройти атестацію. Однак атестація доступна тільки для працівників спеціалізованих установ. Таким чином, прийом на роботу є передумовою загальної можливості отримати статус експерта і можливості проводити експертизи. Монополізм «спеціалізованих установ» дозволяє керівництву установи вже на стадії прийому фахівців для роботи в «експертній» установі робити відповідний відбір. Оскільки не існує незалежного органу, що відповідає за професійний відбір і атестацію експертів, розуміння лояльності фахівця можуть переважувати розуміння його професіоналізму під час відбору, що здійснює керівництво при прийомі на роботу.

245. Більш того, частина «спеціалізованих установ», як і раніше, входить до системи Міністерства внутрішніх справ, органи якої виступають стороною обвинувачення в основній масі кримінальних справ, що само по собі може з об’єктивної точки зору викликати в учасників судочинства сумніви в неупередженості експертів.

246. З огляду на характер судочинства в Україні, що не допускає змагальної експертизи, описані вище недоліки системи «спеціалізованих» експертних установ можуть привести і приводять до деградації якості експертних висновків, втрати експертами професіоналізму і наукової неупередженості, до маніпуляції експертними знаннями для досягнення цілей, далеких від завдань об’єктивного встановлення обставин справи.

247. У сукупності з уразливим положенням потерпілого від катувань і жорстокого поводження, такий стан справ з експертизою найбільш згубним чином відбивається й на можливості запобігання катуванням і жорстокому поводженню та покаранню винних.

7.5. Доступ до медичних документів

248. У даний час склалася практика, коли потерпілий, звернувшись у судово-медичну експертну установу й пройшовши судово-медичний огляд, не може отримати відповідний акт. Також найчастіше неможливо отримати документи медичних установ, у яких обстежувався чи лікувався потерпілий. Медичні установи безпідставно відмовляють у наданні такої інформації, посилаючись на якесь розпорядження прокуратури, однак довідатися, у чому полягає це розпорядження, неможливо.

Наприклад, Андрій Яцута, затриманий 24 травня 2004 року працівниками міліції, 27 травня 2004 року звернувся до Харківського бюро судово-медичних експертиз, де пройшов обстеження. Потім лікувався у двох лікувальних установах м. Харкова. У липні 2004 року Яцута звернувся й до Харківського бюро судово-медичних експертиз із проханням надати йому копію акту його судово-медичного обстеження, а також до обох лікувальних установ із проханням надати йому медичні документи. Також адвокат звернувся з адвокатськими запитами з тим же питанням. Яцуті було відмовлено в наданні документів. Заступник начальника Харківського бюро судово-медичних експертиз у своїй відповіді написав наступне:

Видати Вам копію акту судово-медичного обстеження не можемо, оскільки усі експертизи (або дослідження-акти) є матеріалами попереднього слідства та у відповідності до Наказу МОЗ України від 17 травня 1995 року (п.2.21.1) судово-медичний експерт не має права розголошувати дані медичного характеру, які стали йому відомі під час виконання службових та професійних обов’язків. Копію акту судмедобстеження можуть отримати лише судово-слідчі органи за письмовим запитом.

249. Ця практика цілком суперечить законодавству. Крім того, за подібним питанням було ухвалено рішення Конституційного Суду України у справі Устименка[41], відповідно до якого «конституційні права людини і громадянина на інформацію, її вільне отримання… в обсягах, необхідних для реалізації кожним своїх прав, свобод і законних інтересів, чинним законодавством закріплене і гарантується»; «медична інформація, тобто відомості про стан здоров’я людини, історію її хвороби… відноситься до інформації з обмеженим доступом. Лікар зобов’язаний за вимогою пацієнта… надати (йому) таку інформацію цілком і в доступній формі».

250. Відповідь заступника начальника також яскраво свідчить про те, наскільки гіпертрофовані уявлення про слідчу таємницю зберігаються в різних професійних групах, так чи інакше пов’язаних з кримінальним судочинством. Примітно, що заступник начальника ХБСМЕ посилається на слідчу таємницю, хоча в даному випадку ніякого слідства, якого б стосувалися медичні документи, не існувало, а документи потерпілий зажадав саме для того, щоби вжити заходів для порушення розслідування.

7.6. Участь потерпілих у розслідуванні

251. Ефективна участь потерпілих від катувань дуже ускладнена тією обставиною, що до формального порушення кримінальної справи вони взагалі не мають визначеного статусу щодо розслідування, оскільки перевірка, що проводиться до вирішення питання про порушення справи, відбувається в «позапроцесуальному» порядку. Тому будь-яким чином впливати на напрямок розслідування він не може, права потерпілого, зокрема, право на адвоката, на цьому етапі для потерпілого від катувань недоступні.

252. Якщо врахувати практику затягування перевірок, а також те, що прокуратура володіє щодо порушення справи широким розсудом, цей недолік у більшості випадків фатальним чином позначається на ефективності розслідування.

253. Крім рішення про порушення кримінальної справи, закон вимагає окремого акту слідства для визнання заявника потерпілим. Це положення підкреслене в одній з постанов Пленуму Верховного Суду:

Відповідно до частини другої статті 49 Кримінально-процесуального кодексу України особа, якій злочином заподіяно моральну, фізичну або майнову шкоду, набуває передбачених законом прав учасника процесу лише після визнання її потерпілим. Визнання особи потерпілим у справі або відмова в цьому мають бути процесуально оформлені постановою органу дізнання, слідчого, прокурора, судді або ухвалою суду.[42]

254. Доктрина, що склалася, дає органу розслідування додаткові можливості для маніпуляцій з метою не допустити участі потерпілого, його родичів або адвоката в розслідуванні. Участь адвоката в даному разі має істотне значення, оскільки в низці випадків сам потерпілий перебуває під вартою в момент розслідування і, тим самим, фізично обмежений у можливості брати участь у розслідуванні.

255. Затягування з визнанням особи потерпілою є досить поширеним явищем. Про це говорить і те, що Пленум Верховного Суду спеціально відзначив у своїй постанові:

Відповідно до частини другої статті 232 КПК суди зобов’язані реагувати на виявлені факти необґрунтованого зволікання з визнанням особи потерпілим (при очевидності заподіяння злочином шкоди), допущені органами дізнання чи досудового слідства, окремими ухвалами (постановами).[43]

256. Варто відзначити також ще один важливий момент стосовно ефективного представництва потерпілого. Якщо потерпілий від катувань перебуває під вартою, то його юридичне представництво ускладнюється низкою формальних перешкод.

257. Відповідно до КПК і Закону «Про попереднє ув’язнення» (стаття 12) правом на безперешкодний доступ до затриманого володіє тільки захисник у значенні, що надається цьому терміну статтею 44 КПК. На юридичного представника особи, яка подала заяву про застосування до неї катувань, це правило не поширюється. Тому, якщо потерпілий від катувань продовжує залишатися під вартою, він не має можливості зустрітися з юридичним представником, якщо тільки юридичний представник і захисник у кримінальній справі за обвинуваченням цього потерпілого, не збігаються в одній особі. Крім того, те ж положення Закону «Про попереднє ув’язнення» передбачає обов’язковий попередній дозвіл «особи або органу, у провадженні яких знаходиться справа». Оскільки в правовій системі «справа» виникає в момент ухвалення рішення про порушення справи, то побачення потерпілого, який знаходиться під вартою, зі своїм юридичним представником практично виключено.

258. Близькі родичі можуть виступати як представники потерпілих (стаття 52 КПК). Можливе процесуальне заміщення близьким родичем особи, яка вмерла в процесі розслідування. У зв’язку з цим можливі ускладнення з визнанням потерпілим, якщо причинний зв’язок між подіями, що оскаржуються, і смертю складає предмет розслідування. Родичі потерпілого від катувань, який умер, можливо, внаслідок катувань, можуть потрапити в зачароване коло: вони не зможуть отримати статус потерпілого доти, доки не буде встановлено, що смерть потерпілого наступила внаслідок оскаржених дій; у той же час вони не зможуть ефективно брати участь у самому розслідуванні, що має встановити цей факт.

259. Перелік близьких родичів визначений у законі винятковим чином (стаття 32 КПК). У цей перелік входять батьки, один із чоловіків, рідні брати і сестри, дід, баба, онуки.

7.7. Доступ до матеріалів справи

260. Одним із найбільш несприятливих наслідків відсутності юридичного представництва на стадії до порушення кримінальної справи є ускладнення в доступі до матеріалів справи. Тут також існує низка формальних перешкод.

Наприклад, 8 січня 2003 року Анатолію Комасі в приміщенні Ленінського райвідділу міліції в м. Вінниця були завдані тяжкі травми голови, які відповідно до даних судово-медичного дослідження відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя. Комаха звернувся до прокуратури Вінницької області із заявою щодо порушення кримінальної справи за цим фактом. З метою захисту своїх прав та законних інтересів при розслідуванні цієї справи він звернувся до адвоката та уклав угоду про надання правової допомоги.

За даною справою прокуратурою Вінницької області було винесено кілька постанов про відмову в порушенні кримінальної справи. Коли після чергової відмови в порушенні справи, представник Комахи звернувся до обласної прокуратури з проханням надати можливість ознайомитися з матеріалами справи що послужили підставою для такого рішення, їй було відмовлено. Слідчий прокуратури посилався на те, що законодавство не передбачає ознайомлення з матеріалами перевірки зацікавлених осіб та їхніх адвокатів.

261. Аргументація слідчого не позбавлена підстави, оскільки в КПК дійсно немає ясної норми, що передбачає таке право. Таке право знаходить свою підставу в статті 59 Конституції й у рішенні Конституційного Суду України від 16 листопада 2000 року. У рішенні зазначено, що «закріпивши право будь-якої фізичної особи на правову допомогу, конституційна норма «кожен вільний у виборі захисника своїх прав» (частина 1 статті 59 Конституції України) за своїм значенням є загальною і стосується не тільки підозрюваного, обвинувачуваного чи підсудного, але й інших фізичних осіб, яким гарантується право вільного вибору захисника з метою захисту своїх прав і законних інтересів» …Про загальне значення положень частини першої статті 59 Конституції України свідчить положення частини 63 Конституції України, що окремо закріплює право підозрюваного, обвинувачуваного чи підсудного на захист» (п. 5).[44]

262. Однак, було б бажаним прямо передбачити в Кримінально-процесуальному кодексі норми, що забезпечують ефективну участь юридичного представника потерпілого від катувань чи жорстокого поводження, особливо, коли такий потерпілий продовжує перебувати під вартою. Цього вимагають і Основні положення про роль юристів, прийняті VIII Конгресом ООН із запобігання злочинів у 1990 році, які передбачають, що «компетентні органи зобов’язані забезпечити юристам доступ до відповідної інформації, досьє й документів, що є в їхньому розпорядженні чи під їхнім контролем, щоб юристи могли надавати ефективну юридичну допомогу своїм клієнтам. Такий доступ повинен бути забезпечений як тільки в цьому з’явиться необхідність» (принцип 21)[45].

263. Рішенням Європейського суду з прав людини у справі «Афанасьєв проти України» було визнано, що з п. Афанасьєвим поводились у міліції настільки погано, що він частково втратив слух. Незважаючи на встановлений Судом факт поганого поводження, розслідування цієї справи до цього часу не закінчего. За відомостями, деякі працівники, які причетні до поганого поводження з п. Афанасьєвим, до цього часу працюють у міліції, зокрема п. Глущенко. Інший персонаж цієї справи, п. Садковий, перейшов на роботу у податковій міліції.

7.8. Забезпечення безпеки осіб, які звернулися зі скаргою

264. Прокуратура, крім того, не докладає жодних зусиль для забезпечення безпеки тих, хто скаржиться на застосування катувань. Особливо це актуально стосовно осіб, які позбавлені волі. Прокуратура, як правило, бездіяльна і не дбає про безпеку ув’язнених, які подали скарги на катування. Однак є приклади і більш віроломної поведінки прокуратури.

265. В одному випадку після масового побиття ув’язнених спецпідрозділами Генеральна прокуратура отримала лист із заявами, переправлений з колонії нелегальними шляхами. В заявах послідовно викладались події, що сталися 31 травня 2001 року, і – пізніше – 29 січня 2002 року в Замковій колонії.

266. Цей послідовний і погоджений виклад подій у поєднанні з тим, яким шляхом були ці відомості передані, мали б переконати органи влади не тільки у вірогідності того, що події дійсно відбувались, а й у тому, що, можливо, посадові особи місцевої прокуратури намагаються перешкодити поширенню інформації про ці події.

267. Генеральна прокуратура України повинна була подбати хоча б про мінімальні гарантії безпеки заявників, а саме конфіденційність отриманої інформації. Згідно із принципом 33 (3) «Основних принципів ООН із захисту всіх осіб, що знаходяться в увя’зненні будь-якої форми» «повинна забезпечуватися конфіденційність прохання чи скарги, якщо про це просить заявник».

Однак Генеральна прокуратура України переслала лист до місцевої прокуратури, а та в листі від 26 червня 2001 року порекомендувала адміністрації вжити дисциплінарне покарання стосовно Давидова за нелегальне відправлення скарги до Генеральної прокуратури.

268. Замість розслідування причин, за якими ув’язнений вимушений нелегально відправляти скарги до Генеральної прокуратури – хоча в законі передбачена можливість конфіденційної скарги до прокурора – прокуратура пропонує покарати Давидова за те, що він повідомив інформацію, яка може свідчити про злочин й інші порушення закону.

269. Наслідки дій Генеральної прокуратури України і місцевої прокуратури згубні для будь-якого розслідування. Генеральна прокуратура України з метою розслідування повинна була припустити, що події, які викладені у скаргах, мали місце, і місцева прокуратура не причетна до них, вона тим не менш не вжила будь-яких заходів регування, хоча повинна була знати про події, маючи в якості спостерігача свого представника.

Уже сама відсутність реакції місцевої прокуратури на події складає посадовий злочин.

Таким чином, якщо припустити в інтересах розслідування, що заявники кажуть правду, то в будь-якому разі у місцевої прокуратури й адміністрації колонії буде спільний інтерес – приховати будь-які докази подій.

270. Однак і для тих, хто знаходиться на волі, прокуратура, в силу своєї подвійної ролі в кримінальній справі, являє скоріш один з чинників небезпеки, ніж гарантію безпеки.

Справа г-н. Нечипорука є одним із рідких випадків, коли суд, що розглядав обвинувачення проти нього, узяв до уваги спосіб, завдяки якому були отримані визнання, відмовився визнати їх у якості доказів, і виніс виправдувальний вирок.

20 травня 2004 року Івана Нечипорука затримали співробітники міліції і впродовж місяця утримували під різними приводами під контролем міліції, застосовуючи катування для отримання зізнання у злочині. Крім того, щоби вчинити додатковий тиск на п. Нечипорука, заарештували його вагітну дружину і погрожували, що й до неї застосовуватимуть катування, якщо він не зізнається у скоєнні злочину. Згодом, на основі його зізнань він був обвинувачений у злочині, передбаченому статтею 121 Кримінального кодексу України «Заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, що призвели до смерті потерпілого». Пан Нечипорук 21 травня 2004 року заявив владі про застосування до нього катувань. Однак, постановою від 18 червня 2004 року прокуратура відмовила в порушенні карної справи за його скаргою.

5 травня 2005 року суд першої інстанції виніс виправдувальний вирок і звільнив п. Нечипорука з-під варти. Однак цей вирок був скасований апеляційним судом Хмельницької області, а розгляд справи було передано до одного із судів Тернопільської області. Впродовж півтора року Нечипорук їздив до суду сусідньої області для участі в судовому розгляді. Після того, як кримінальна справа була в черговий раз направлена судом на додаткове розслідування, прокуратура пред’явила обвинувачення у злочині, передбаченому статтею 115 Кримінального кодексу «умисне вбивство» і зажадала взяти п. Нечипорука під варту.

Аналіз справи показує, що в ній не з’явилися будь-які нові обставини, які могли би виправдати зміну кваліфікації обвінувачення. Крім того, вся поведінка п. Нечипорука впродовж майже півтора року доводила, що він не має наміру ухилятися від правосуддя. Тому своє ув’язнення і пред’явлення більш тяжкого обвинувачення він позв’язує зі своїми настирними спробами залучити до відповідальності співробітників міліції, які застосовували до нього катування, а також активними спробами довести свою невинуватість.

Постанову прокуратури від 18 червня 2004 року з відмовою в порушенні кримінальної справи г-ну Нечипоруку вдалося скасувати тільки в лютому 2007 року.

271. Усе викладено вище стосовно розслідування катувань демонструє також виконання зобов’язань, передбачених статтею 13 Конвенції.

8. Стаття 14 Конвенції. Право на відшкодування
шкоди жертвам катувань

272. У Цивільному кодексі України з погляду виконання цього зобов’язання може розглядатися стаття 1174, яка передбачає, що

шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю посадової або службової особи органу державної влади … при здійсненні нею своїх повноважень, відшкодовується державою … незалежно від вини цієї особи».

Це положення розширює для потерпілого можливість отримання відшкодування у разі застосування катувань, оскільки у цьому випадку він не обмежений майновим станом дійсного винуватця. Проте, для того, щоби задіяти це положення, необхідне остаточне рішення суду, яким дії даної посадової особи визнаються незаконними. У разі застосування катувань таким рішенням може бути вирок.

273. Законом від 1 грудня 2005 року були внесені зміни у статтю 1176 Цивільного кодексу України і в ряд положень Закону України 1994 року «Про порядок відшкодування шкоди, заподіяної громадянинові незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду».

До цих змін умовою отримання відшкодування у разі заподіяння шкоди позивачеві було винесення виправдувального вироку щодо нього або припинення карної справи за реабілітуючими обставинами.

274. Кодекс адміністративного судочинства, що чинний з 1 вересня 2005 року, значно розширив можливості для потерпілих від незаконних дій посадових осіб органів державної влади і місцевого самоврядування. Зокрема, в статті 71 § 2 цей Кодекс передбачає, що

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльність суб’єкта владних повноважень обов’язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

275. Це значно полегшує для потерпілого можливість доведення незаконних дій і наступне стягнення шкоди. Однак судова практика згідно з даним Кодексом тільки почала розвиватися, тому судити про будь-які тенденції, а також про ефективність процедур, створених цим кодексом, поки що неможливо.

9. Стаття 15 Конвенції. Вилучення із доказів будь-яких визнань,
отриманих з допомогою катувань

276. Конституція та Кримінально-процесуальний кодекс України забороняють використання визнань, що отримані «з порушенням кримінально-процесуального закону». Це положення неодноразово було повторено й у постановах Пленуму Верховного Суду України (ПВСУ). Однак, у практиці кримінального судочинства використання зізнань[46], добровільність яких викликає суттєві сумніви, доволі поширене.

277. Це частково пояснюється тим, що окрім згаданого загального положення щодо неприпустимості доказів, отриманих із порушенням закону, будь-які спеціальні правила або критерії щодо визначення допустимості, зокрема добровільності зізнання, не існують. Досить слабкий розвиток доказового права має свої історичні причини.

278. Тривалий час оцінка доказів ґрунтувалася на нічим не стриманому внутрішньому переконанні судді, яке, у свою чергу, базувалося на «соціалістичній правосвідомості». У доктрині кримінального процесу опрацювання теорії доказів стримувалося примарою повернення до «системи формальних доказів». Як наслідок, значення поняття «належної процедури» поступово втрачало своє практичне значення. Цю зневагу до процедурних питань можна помітити, якщо проаналізувати практику вищих судових інстанцій та порівняти кількість постанов ПВСУ або оприлюднених рішень вищих судових інстанцій, що присвячені питанням процедури кримінального судочинства й питанням матеріального кримінального права. Перевага останніх вражаюча, хоча останні роки все більше уваги приділяється саме процесуальному боку кримінального судочинства.

279. Як наслідок, у кримінальному процесі до цього часу відсутні більш або менш опрацьовані критерії для визначення добровільності зізнань, а також будь-які процедури для їх виключення з процесу доказування.

280. Суди дотримуються доволі примітивних тестів для визначення добровільності, зазвичай, не беручи до уваги специфічні обставини, у яких обвинувачені примушуються, у тому числі за допомогою катувань, до зізнання у скоєнні злочину.

281. Суди, зокрема, виходять з хибного міркування, що застосування катувань або інше примушування до зізнання має бути встановлено вироком суду для визнання його неприпустимим. Судова практика свідчить, що обґрунтованого сумніву стосовно добровільності зізнання недостатньо для виключення його зі складу доказів.

282. У випадку, коли суд визнає, що в справі є вагомі докази застосування до підсудного «незаконних методів слідства», суд доручає прокуратурі здійснити перевірку відповідних заяв підсудного. Зазвичай перевірку здійснює той же підрозділ прокуратури, який підтримує обвинувачення в суді. У переважній кількості випадків така перевірка закінчується відмовою в порушенні кримінальної справи. Отримавши постанову прокуратури про відмову в порушенні кримінальної справи або, у відповідному випадку, про припинення кримінальної справи, суди, як правило, більше не досліджують заяви підсудного щодо катувань та тлумачать ці заяви як намагання уникнути відповідальності.

283. Такий підхід судів до дослідження та оцінки заяв підсудних про застосування до них катувань, не враховує міжнародних зобов’язань України та існуючу в Україні систему розслідування заяв про застосування катувань. За міжнародними зобов’язаннями, зокрема за статтею 3 Конвенції про захист прав людини та основних свобод, на правила щодо виключення зізнань із числа доказів має впливати принцип переміщення тягаря доведення добровільності зізнання на обвинувача. Тільки та обставина, що, відповідно до міжнародних стандартів, заява про застосування катувань вимагає здійснити офіційне розслідування, свідчить, що особа, яка зазнала катувань, неспроможна самотужки довести свої заяви, тим більше довести їх «поза розумним сумнівом». Але доказові стандарти, які фактично застосовуються судами, не враховують цієї обставини.

284. Тобто, на цей час саме на підсудного фактично перекладений обов’язок довести «поза розумним сумнівом» недобровільність свого зізнання. Таке переміщення тягаря доведення недобровільності зізнання призводить до того, що значна частка недобровільних зізнань не виключається зі складу доказів, а це, у свою чергу, заохочує подальшу практику застосування катувань та інших засобів незаконного впливу на обвинувачених.

285. Крім того, становище з визначенням припустимості зізнання погіршується тим, що цей підхід не відрізняє доказування самого факту застосування катувань від доказування персональної винуватості тих, хто причетний до катувань. Тому підсудний, який намагається довести, що його зізнання було отримано через застосування катувань, має можливість досягти цього лише після закінчення кримінального переслідування щодо певних винуватців.

286. Окремі рішення, які виключали зізнання із доказів, були скасовані вищестоящими судами.

Наприклад, 5 травня 2005 року Хмельницький міськрайонний суд винес виправдувальний вирок, оскільки обвинувачення не довело причетність Нечипорука до скоєння тяжкого злочину. Однією з головних причин цього було те, що суд відмовився взяти до уваги численні явки з повинною і зізнання Нечипорука на другого обвинуваченого. Вирок був оскаржений в апеляційний суд Хмельницької області. До початку апеляційних слухань на телеканалі «Інтер» була показана програма, спрямована на збудження емоцій щодо правдувальних вироків. Тяжко визначити, наскільки ця програма вплинула на апеляційний суд, однак виправдувальний вирок був скасований, а справу направлено на новий судовий розгляд, який іще продовжується в міському суді Тернополя. Таким чином, рішення, яке могло внести суттєвий вклад у вироблення позиції суддів стосовно визнань, зроблених недобровільно, не стало чинним. Слід почекати остаточного рішення в цій справі, в якій основне правове питання: чи отримані зізнання без примусу.

287. Це рішення Хмельницького міськрайонного суду є рідкісним винятком. Як правило, суды не реагують на скарги про застосування катувань, особливо якщо скарги заявлені у ході розгляду справи по суті. Суди виходять із переконання, що підсудні скаржаться на катування лише для того, щоб «уникнути відповідальності».

288. Під час одного з моніторингових досліджень 594 із 732 ув’язнених стверджували, що до них застосовувалось насильство працівниками правоохоронних органів. 254 особи сказали, що вони заявили в суді про застосування до них насильства. Проте, за твердженням респондентів, тільки в 20 випадках суд звернув увагу на ці заяви.[47]

289. Результати дослідження демонструють ставлення суддів до заяв про застосування катувань взагалі. Але оскільки із звіту важко встановити, що мали на увазі респонденти, коли говорили, що «суд звернув увагу на ці заяви», тож важко судити, чи були виключені зізнання, отримані в результаті застосування насильства із числа доказів.

290. З іншого боку, суди підтримують 46-47% скарг на дії органів розслідування (в 2003 р. судами було розглянуто 5991 таких скарг, в 2004 – 7494, в 2005 – 10020, при цьому цифри 2003 року – 2805, 2004 – 3495 и 2005 – 4616). Суди в 2003 р. винесли 2473 ухвал щодо порушень закону при проведенні оперативно-розшукових заходів або досудового карного розслідування; в 2004 г. було 3495 таких ухвал, а в перші 6 місяців 2005 – 1515. Однак неможливо встановити, скільки ухвал було винесено в результаті перегляду справ з катувань або поганого поводження.

10. Стаття 16 Конвенції. Інші форми поганого поводження

10.1. Застосування сили при затриманні

291. Текст статт 41 § 1 УК передбачає, що «дія чи бездіяльність особи, яка заподіяла шкоду інтересам, що охороняються, визнаються правомірними якщо вона була заподіяна з метою виконання законного наказу чи розпорядження». Таке формулювання може викликати проблеми з притягненням до відповідальності агентів держави, які «з метою виконання законного наказу чи розпорядження» вжили надмірного насильства, наприклад, з метою здійснити законний арешт, застосували силу або вогнепальну зброю, застосування яких не виправдовувалося обставинами. Хоча стаття 15 и 15-1 Закону «Про міліцію» містить вимогу відповідності, однак за точним сенсом статті 41 § 1 УК, працівники міліції, які порушили вимогу відповідності, не можуть бути притягнені до кримінальної відповідальності, якщо діяли з законною метою.

292. Також доволі слабкий вигляд має захист з боку кримінального закону від застосування сили при затриманні. Згідно зі статтею 38 УК при застосуванні невідповідної сили для затримання відповідальність настає тільки у разі причинення смерті або тяжкого тілесного ушкодження тим, кого затримують (статті 118 і 124 УК). Відповідальність посадових осіб при цьому може наступити за статтею 365 § 2 УК (перевищення влади або службових повноважень), яка передбачає покарання від 3 до 8 років позбавлення волі, якщо перевищення влади або службових повноважень супроводжувалося насиллям, застосуванням зброї або діями – болесніми і принижуючими особисту гідність потерпілого».

293. В одній із недавніх справ, яка стосувалась побиття двох підлітків у Харківській області, прокуратура вдалася до аргументації заснованій на статті 38 КК, і відмовила в порушенні кримінальної справи, незважаючи на медичні підтвердження тілесних ушкоджень і численні показання свідків, підтверджуючих факт побиття. На цей час постанова прокуратури скасована районним судом, рішення якого підтримано апеляційним судом. Однак наполегливість, с якою прокуратура повторювала свої аргументи, зайвий раз свідчить про вперте небажання притягувати до відповідальності працівників міліції.

10.2. Насильство у Збройних силах

294. У п. 5n «Висновків і рекомендацій Комитету проти катувань. Україна» (САТ/C/XXVII/Concl.2) дана наступна рекомендація: «прийняти більш ефективну систему для припинення практики залякування і знущань (дідівщина) в Збройних силах через навчання і освіту, переслідування в судовому порядку і покарання правопорушників».

295. Упродовж 2002 – 2005 рр. кількість випадків дідівщини, за нашими спостереженнями, зменшилась порівняно з періодом 1998 – 2001 рр. На наш погляд, це пов’язано з принциповою позицією Міністерства оборони, яке пильно розслідує всі скарги, активно і доброзичливо співпрацює з правозахисними організаціями, представники яких можуть відвідувати військові частини, зустрічатися із солдатами і офіцерами, проводити опитування і т. ін.

296. Водночас кількість випадків дідівщини все ж продовжує залишатися значною. Наприклад, за даними Генеральної прокуратури України, за перші чотири місяці 2003 року у всіх військових формуваннях України внаслідок порушення статутних відносин травмовано 73 особи, від побиття постраждало 50 осіб[48]. Але випадків убивств і доведення до самогубства внаслідок неуставних відносин в останні роки майже не було.

297. Прийняття 4 квтня 2006 року нової редакції Закону «Про загальний військовий обов’язок і військову службу» суттєво змінило основу, з якої виростали нестатутні відносини: строк служби у ЗС скоротився з 2-х років до 1-го року, а в Військово-Морских Збройних силах – до 18 місяців. Тим самим пішов розподіл солдат – першого і другого року служби, і дідівщину можна іноді спостерігати у більш легкій формі: коли військовослужбовці, які прослужили 6 місяців, третирують молодих солдат, які тільки-но прийшли на службу. Кількість кримінальних справ за фактом нестатутних відносин різко зменшилась. Тим не менш, викорінити це явище до кінця надзвичайно важко. Ось опис одного характерного випадку.

298. Як сказано у вироку військового місцевого суду Севастопольського гарнізону, військовослужбовець ВЧ А0428 матрос Прохуренко з метою показати свою вигадану зверхність над військовослужбовцем більш пізнього строку призову, побив ногами військовослужбовців Юдіна і Дубину, причому завдав Дубині тяжких тілесних ушкоджень, в результаті яких у того була видалена селезінка. Суд призначив Прохуренкові покарання у вигляді утримання в дисциплінарному батальйоні терміном у 2 роки, однак відмовив у задоволенні позову Дубини про відшкодування матеріальної шкоди в сумі 5000 грн., частково задовольнив позов про відшкодування моральної шкоди. Суд постановив стягнути з підсудного на користь потерпілого 20 тис. грн. При цьому командування військової частини не брало в суді участі в будь-якій якості.

10.3. Умови утримання під вартою

299. У пункті 12 свого звіту Уряд стверджує, що «з метою забезпечення своєчасного запобігання поширення інфекційних захворювань усі засуджені і ув’язнені проходять обв’язковий медичний огляд. Працівниками комунально-побутових служб, медичним персоналом, черговими зміни здійснюється постійний контроль за своєчасним і якісним приготуванням їжі для засуджених, повним укладанням в котли продуктів, передбачених відповідними нормами, дотриманням правил санітарії та гігієни». У пункті 15 говориться, що «робота з приведення умов ув’язнених та засуджених у відповідність до міжнародних вимог, а також виконання основних положень Конвенції проти катувань і інших жорстоких, нелюдських або принижуючих гідність видів поводження чи покарання, на підставі інформації продовжуються і знаходяться під постійним контролем керівництва Департаменту виконання покарань».

300. Дніпропетровське відділення Міжнародного товариства прав людини (МТПЛ) відвідало 10 установ виконання покарань (УВП), де провела дослідження щодо умов тримання у в’язницях хворих на туберкульоз[49]. Група провела інтерв’ю із керівниками деяких з цих установ, анкетування 1500 ув’язнених, хворих на туберкульоз, 500 хворих, які вже звільнилися з УВП, та 112 працівників лікарень УВП, де лікуються хворі на туберкульоз. Моніторингова група побувала безпосередньо в палатах хворих, у відділеннях лікарні, маніпуляційних кабінетах, у лабораторіях, у їдальні, душових кімнатах, туалетах, місцях, де зберігаються передачі та особисті речі засуджених, у часовнях та церквах на території УВП, у кабінетах лікарів, медсестер, працівників режимної служби, начальників УВП, кімнат для охоронців і т. ін.

301. Группа дійшла висновку, що умови, в яких знаходяться хворі, можна вважати жорстокими і нелюдяними.

302. Переважна більшість хворих на туберкульоз знаходяться в приміщеннях, де на площі 60 м2 встановлено від 54 до 104 ліжок. Ліжка-нари розташовані в 2 яруси, закривають світло, бо другий ярус знаходиться на рівні і без того невеликих заґратованих вікон. У приміщеннях сиро, взимку – холодно, а влітку – жарко.

303. На 100 хворих було 5 умивальників, всього 4 «очка», без унітазів, без будь-яких загородок чи дверей з «фасаду».

304. Душові знаходяться в окремому блоці та в темних приміщеннях площею ~ 25 м², в якому на стіні вмонтовано 4 душових розбризкувачі, теж без перегородок, без якихось пристосувань для одягу. В жодній із душових під час відвідин гарячої води не було, крани були несправні, підлога і стіни – брудні. Переважна більшість хворих засуджених відповіли, що мають змогу користуватися душем один раз на тиждень, але половина з них сказали, що крани несправні, третина зауважили, що в приміщеннях брудно і гаряча вода подається з перебоями, і тільки 3% насмілились відзначити, що в душових взагалі по півроку триває ремонт.

305. Як пересвідчилися члени групи, якість їжі незадовільна і харчування погане, а близько третини відповіли, що воно задовільне.

306. Їдальня для хворих являє собою велике приміщення, площею – 300 м², темне, без світла; електричне світло під час обіду не вмикається (економиться) і світло пробивається в це темне приміщення тільки через відчинені двері, через які зайшли хворі та через двері «роздаточної».

307. Діагностика захворювання на туберкульоз в УВП на досить достойному рівні і за даними анкетування та інтерв’ю, і за власними спостереженнями. В УВП є рентгенкабінет та досить добре обладнані діагностичні лабораторії. Переважна більшість хворих на туберкульоз обстежена рентгенологічно та їх оглянув лікуючий лікар. Але лабораторно обстежені близько 50% хворих.

308. Лікування недостатнє, про що стверджують і анкетовані пацієнти, і медичні працівники і навіть начальники УВП. Недостатньо навіть специфічних протитуберкульозних препаратів, немає ефективних протитуберкульозних препаратів нового покоління, немає ліків, які б підвищували імунітет хворого, вітамінів, загальнозміцнюючих ліків і т.ін. Близько 30% засуджених хворих відзначили, що ліки їм приносять родичі. До 10% зазначили, що приймають ліки нерегулярно, або ж не приймають зовсім, хоча мають у цьому потребу.

309. Догляд за хворими, особливо тяжко хворими, – незадовільний, здійснюється не штатними працівниками, а самими хворими-засудженими, у яких більш легка форма захворювання і які адміністрацією призначені «санітарами». За цю роботу вони поселяються в палати не на 100 ліжок-нар, а на 6-8 ліжок.

310. Переважна більшість засуджених, хворих на туберкульоз, перебувають у лікарні від 3 місяців до 1 року. Третина з них відзначили, що стан їхнього здоров’я за цей час покращився і більш третини зауважили, що стан або не змінився, або погіршився.

311. Внаслідок анкетування 500 хворих на туберкульоз, які зараз знаходяться на волі, але свого часу лікувалися від туберкульозу в установах виконання покарань отримані такі дані:

Усі 100% опитуваних відповіли, що вперше вони захворіли на туберкульоз в установах виконання покарань. Звільнені в зв’язку з хворобою були 64%. З 500 осіб – 422 визнані інвалідами (84,4%) і 78 (15,6%) на МСЕК представлені не були, хоча і вважають себе тяжко хворими.

92% відзначили, що в палатах було сиро, темно, взимку – холодно, а влітку – жарко. 96% відмітили, що у відділенні (поза палатою) тісно, темно, сиро, утруднений доступ до води, а що брудно в палатах і відділенні – до 10%.

Що душові кімнати не працюють місяцями, то ремонт, то немає гарячої води, зазначили 89%, в туалети можна потрапити в міру необхідного, вони не змиваються, брудні – понад 85%.

На свіжому повітрі бували щодня 89%, не бували 11% з причини тяжкості стану захворювання. 97% з 500 анкетованих відмітили, що харчування було поганим, 76% – що посилки не завжди доходять, а якщо доходять, то зіпсовані, розірвані і «переполовинені». Передачі отримували тільки 32% опитуваних.

Загальну оцінку побутових умов було виставлено таку: погані – 91%, задовільні – 9%.

312. Про лікування, діагностику та догляд за хворими в установах виконання покарань з 500 анкетованих 87% зазначили, що крім рентгенологічного ніякого іншого обстеження не було, ніяких спеціалістів з інших лікарень, чи тубдиспансерів не запрошувалось. 96% сказали, що лікування проводилось двома лікувальними препаратами – тубазидом та стрептоміцином, тобто без препаратів нового покоління. 84% відзначили, що догляд за тяжко хворими здійснюють санітари, але не з числа медперсоналу, а з числа таких же хворих на туберкульоз, тільки в більш легкій формі, 93% – що догляд поганий і 7% – що задовільний. Тільки 4% підтвердили, що до тяжко хворих допускаються родичі, 10% відповіли, що не знають, і 86% – що не допускаються.

313. Групою було також проведено анкетування 112 осіб з числа медперсоналу УВП.

Медичне устаткування, на думку медпрацівників, у поганому стані і застаріло, ліками хворі забезпечені недостатньо (32%), або в недостатньому асортименті (28%). Вони також не приховують, що більше ніж у половини випадків родичі допомагають забезпечувати хворих ліками, що часто (61%) не вистачає спеціалістів для консультацій, стверджують, що при зіткненні інтересів режиму і медичних показань питання вирішується в кожному випадку індивідуально (61%). Свій рівень знань про права засуджених 54% оцінюють як середній, 18% – як низький.

314. Така ж ситуація і з захворюваністю на туберкульоз неповнолітніх. У виправно-виховній установі для неповнолітніх щороку вподовж останніх років захворюють на туберкульоз 4-5 осіб – на 350 засуджених, і це означає, що показник захворюваності становить 1400 на 100 000, у той час як в цивільному суспільстві цей показник дорівнює 80 на 100 000, тобто в 18 разів менший, і це вважається двічі епідемією. Бо за міжнародними стандартами, якщо показник захворюваності на туберкульоз досягає 40 на 100 000 – це вважається епідемією в країні.

РЕКОМЕНДАЦІЇ

Створити національну інтегровану систему попередження катувань:

– прийняти на законодавчому рівні текст концепції створення цілісної системи з попередження та запобігання катуванням і поганому поводженню, а також плану дій, який заснований на згаданій концепції і який містить в собі чітко визначені напрямки й етапи діяльності;

– докласти всіх зусіль до виконня зобов’язань, передбачених Частиною IV ОРСАТ, із створення національних превентивних механізмів;

– створити ефективні механізми громадського контролю над розслідуванням заяв про катування і погане поводження, що мають місце в правоохоронних органах та інших закритих установах;

У якості кроків із створення такої системи:

– розвивати практику функціонування громадських рад при Міністерстві внутрішніх справ і при його регіональних управліннях;

– развивати практику відвідувань місць утримання затриманих, які знаходяться під контролем МВС, незалежними інспекціями на зразок «мобільних груп», зокрема передбачити для членів таких інспекцій право на конфіденційне спілкування із затриманими;

– передбачити можливість для незалежних інспекцій відвідувати й інші місця позбавлення волі, такі як установи Державного департаменту виконання покарань, психіатричні лікарні та інші закриті установи;

– ввести офіційну статистику засуджень і пред’явлених обвинувачень агентів держави за злочини, які містять елементи «катувань» за визначенням статті 1 Конвенції ООН проти катувань;

– регулярно друкувати статистику засуджень і обвинувачень у скоєнні злочинів, передбачених частинами 3 і 4 статті 127 Карного кодексу України, пред’явлених співробітникам правоохоронних органів, і донести цю інформацію до співробітників правоохоронних органів;

– активізувати роботу зі створення ефективної системи безоплатної правової допомоги згідно з Концепцією, затвердженою Указом Президента України від 9 липня 2006 року;

– ввести до програм професійної підготовки співробітників правоохоронних органів курс прав людини, і зокрема, вивчення документів про катування і погане поводження;

– постійно ознайомлювати персонал правоохоронних органів з положеннями Конвенції проти катувань й іншими міжнародними стандартами захисту від катувань;

– розробити стандарти оцінки діяльності працівників міліції, які використовуються для просування по службі та інших форм заохочення, щоби виключити залежність оцінки від кількості розкритих злочинів, та опублікувати ці стандарти.

Привести кримінальное законодавство у повну відповідність до вимог Конвенції:

– привести елементи, що відносяться до злочину «катування», у відповідність до статті 1 Конвенції ООН проти катувань;

– зробити неможливим застосування амністії або умовно-дострокового звільнення для людей, які скоїли злочин, що містить елементи злочину «катування» у визначенні статті 1 Конвенції ООН проти катувань;

– переглянути формулювання статтей 41, 43 Кримінального кодексу, щоб виключити можливість звільнення від відповідальності за застосування катувань або погане поводження;

– чітко визначити в КК або інших законах, що наказ, який прямо або опосередковано неминуче приводить до жорстокого поводження, є явно злочинним наказом у визначенні статті КК;

– змінити формулювання статті 41 КК таким чином, щоби вона не звільняла від відповідальності агентів держави, які вдалися до неспівмірних засобів для виконання законного наказу або розпорядження.

Забезпечити ефективне розслідування заяв про катування:

Забезпечити незалежність органу розслідування:

– створити незалежний орган влади для розслідування скарг проти незаконних дій міліції;

– передбачити законодавчі норми, що забезпечать формальну і функціональну незалежність осіб, які проводять розслідування заяв про катування;

– створити чіткі методичні вказівки для прокурорів і суддів з негайного і всебічного розслідування заяв і скарг щодо катувань у розумні строки.

Забезпечити всебічність розслідування:

– у кожному розслідуванні про застосування катувань розглядати питання про можливе потурання катуванням або поблажливе ставлення до катувань з боку начальників безпосередніх винуватців і за наявності підстав притягати відповідних осіб до кримінальної відповідальності;

Забезпечити ефективну участь потерпілих у розслідуванні катувань:

– забезпечити жертвам доступ до медичних документів та інших даних, які важливі для доведення катувань або поганого поводження;

– змінити доказове право таким чином, щоби надавати висновкам, що надаються медичними та іншими експертами, які призначаються можливими жертвами катувань або їх юридичними представнимики, таке ж значення що і висновкам, наданим експертами, які призначаються слідчим або судом;

– переглянути законодавчу базу судово-медичної експертизи з тим, щоб залучити недержавних експертів і експертні бюро;

– передбачити право обвинувачених і потерпілих звертатися до експертів незалежно від органу розслідування;

– розробити відповідні методичні вказівки для прокурорів щодо суддів з застосування заходів, що забезпечують безпеку осіб, які зробили заяви про катування, зокрема, якщо особа знаходиться в ув’язненні, то вона має бути переведена до іншого місця попереднього ув’язнення;

– переглянути положення чинного законодавства для того, щоб забезпечити особі, яка зробила заяву про катування, право на юридичне представництво;

– забезпечити доступ до безкоштовної допомоги неімущих громадян, які ініціюють розслідування або інші юридичні процедури щодо заяв про катування або погане поводження.

Внести в українське законодавство положення про неприпустимість будь-яких недобровільних заяв обвинувачених:

– внести в законодавство положення, які вказують, що неприпустимо використовувати в якості доказів будь-які свідчення обвинувачених (підозрюваних) осіб, отриманих на досудових стадіях кримінального розслідування без участі адвоката. До того, як ці зміни будуть внесені, бажано, щоби Верховний Суд розробив правила оцінки прийнятності зізнань і процедур з погляду їх добровільності. Такі правила повинні забезпечити наступне:

¨ за наявності заяви обвинуваченого стосовно недобровільного характеру його зізнань, зроблених у ході досудового слідства, вони повинні виключатися із доказів, якщо тільки прокурор не доведе протилежне поза розумним сумнівом;

¨ при визначенні, чи були зізнання добровільними, суд має брати до уваги всі обставини, що супроводжували отримання цих зізнань: умови і період перебування під вартою в правоохоронному органі, доступ до адвоката, можливість зносин із зовнішнім світом та ін.;

¨ факт тілесних ушкоджень має завжди забов’язувати прокурора довести поза розумним сумнівом, що до заподіяння цих тілесних ушкоджень не причетна жодна посадова особа або що зізнання не пов’язані з подіями, які призвели до цих тілесних ушкоджень;

¨ відсутність медичних доказів застосування катувань або інших форм поганого поводження не може само по собі виключати правдивість заяв щодо такого поводження;

¨ оцінюючи, чому відсутні медичні докази, суд повинен брати до уваги можливість своєчасного доступу обвинуваченого до лікаря чи експерта за своїм вибором, доступу до адвоката, можливість спілкуватися із зовнішнім світом й ін.;

¨ у випадках, коли обвинувачений раніше не заявляв про отримання від нього зізнань за допомогою тієї чи іншої форми поганого поводження, прокурор має довести, що обвинувачений мав реальну можливість заявити про це невдовзі після згадуваних подій, беручи до уваги, крім іншого, доступ до адвоката, термін затримання без судового контролю, підстави його недоставлення до суду після арешту й ін.;

¨ оцінюючи правдивість заяви обвинуваченого про катування чи будь-які інші форми поганого поводження, якому він був підданий, суд повинен оцінювати ретельність розслідування його заяви, якщо таке розслідування проводилось, зокрема час, коли була призначена судово-медична експертиза і проводились інші слідчі дії, щоби встановити, чи отримав обвинувачений достатні і практичні можливості для того, щоб зробити заяви і надати необхідні докази.

Привести практику затримання за підозрою у скоєнні злочину
у відповідність до статті 29 Конституції:

– внести зміни в законодавство, що виключать практику затримання без ордера у випадках, які не передбачені в п. 3 статті 29 Конституції, зокрема, дати більш чітке формулювання умов, за яких працівник правоохоронних органів має право затримати людину без ордера;

– передбачити чітку процедуру отримання дозволу суду у разі необхідності затримання за підозрою у скоєнні правопорушення;

– визначити початкову точку часу затримання за підозрою у скоєнні злочину або адміністративного правопорушення в залежності від фактичних обставин;

– забезпечити негайне повідомлення членів сім’ї затриманого або іншої особи за вибором затриманого про його затримання і місце його утримання;

– протидіяти практиці утримання під контролем міліції до кінця строку, допустимого згідно з частиною 3 статті 29 Конституції, і передбачити в законодавстві скорочення максимального терміну доставлення до судді до 48 годин;

– анулювати положення п. 2.5 спільного Наказу Міністерства внутрішніх справ і Державного департаменту з виконання покарань № 300/73 від 23 квітня 2001 р., в якому звільнення затриманих, коли підозра не підтверджується або коли закінчився строк утримання під вартою, розглядається як порушення закону, та інші подібні інструкції;

– внести зміни в законодавство, які виключать використання адміністративного затримання для цілей кримінального розслідування, наприклад, передбачити обов’язкове звільнення підозрюваного у скоєнні адміністративного правопорушення до розгляду справи у суді;

– внести зміни в Кодекс України про адміністративні правопорушення (зокрема, в статтю 263 КУАП) й інші законодавчі акти, які виключать утримання людини в міліції без судового ордера впродовж більше 72 годин;

– забезпечити процедуру судових слухань відносно затримання бродяг або, принаймні, надати їм можливість оскаржити таке затримання і розробити правила судової процедури.

Забезпечити контроль за перебуванням затриманих в органах міліції
і скоротити строки такого перебування:

– внести зміни в законодавство, що має позовну силу, право на доступ до незалежного лікаря і незалежного експерта за власним вибором затриманого, особливо для осіб, які утримуються під вартою, і розробити відповідну процедуру;

– передбачити систему детального фіксування всього, що відбувається із затриманим після затримання;

– передбачити в штаті кожного районного відділу міліції посадову осбу, незалежну від служб із розслідування і персонально відповідальну за благополуччя затриманих осіб, і наділити її повноваженнями вирішувати всі питання, пов’язані з утриманням в правоохоронному органі, медичною допомогою та ін.;

– виключити практику, за якою судді, «подовжують затримання» підозрюваних, утримуваних під вартою в міліції, або, принаймні, внести необхідні зміни з переведення осіб, чиє затримання подовжене суддею, до ізоляторів досудового утримання, а не залишати їх під контролем міліції;

– внести зміни в законодавство, щоб забезпечити доступ адвоката незалежно від дозволу органу розслідування.

Привести законодавство про судовий контроль за затриманням
і утриманням під вартою у відповідність до міжнародних стандартів:

– встановити чітку презумпцію на користь звільнення людини і забезпечити, щоби тягар доказування підстав для її утримання під вартою, було переміщено на прокуратуру;

– внести положення, що виключать практику затримання людини після її звільнення суддею на підставі «прихованих» обвинувачень;

– внести

Пошук

Соцмережі

Інформація для ЗМІ

Поширити допис: