Господарська діяльність в окупації: хто може потрапити під кримінальне переслідування?

Українська Гельсінська спілка з прав людини представляє серію публікацій з питань колабораціонізму, проблематики судових справ щодо воєнних злочинів, доступу населення до правової допомоги в умовах збройного конфлікту. Автори матеріалів – судді та адвокати, які пройшли навчання за освітніми курсами від УГСПЛ (переглянути всі матеріали серії). 

В цій публікації слухач освітньої програми УГСПЛ, суддя Зарічного районного суду м. Суми Євгеній Янголь проаналізував закондавство України та розібрав в деталях – кого і за що можливо притягнути до відповідальності за здійснення господарської діяльності на окупованих територіях.                                                                                

Законом № 2108-IX від 03.03.2022 були внесені зміни до КК України, зокрема  доповнено статтею 111-1 «Колабораційна діяльність», яка набрала чинності 15 березня 2022 року. Вказана стаття КК України передбачає кілька складів кримінальних правопорушень.  Зокрема, згідно з ч.4 цієї статті кримінально караними є «передача матеріальних ресурсів незаконним збройним чи воєнізованим формуванням, створеним на тимчасово окупованій території, та/або збройним чи воєнізованим формуванням держави-агресора, та/або провадження господарської діяльності у взаємодії з державою-агресором, незаконними органами влади, створеними на тимчасово окупованій території, у тому числі окупаційною адміністрацією держави-агресора». 

Які ж саме діяння повинні кваліфікуватися за ч.4 ст. 111-1 КК України? Яке коло осіб може потрапити під кримінальне переслідування? Як повинен застосовуватися принцип верховенства права при притягненні до кримінальної відповідальності за зазначеною нормою, а також які можуть бути негативні наслідки у разі можливого порушення принципу верховенства права, – спробуємо розібратися у цій статті. 

Втручання у право. 

Криміналізація діяння та кримінальне переслідування зазвичай мають наслідком істотне втручання у права людини, яке може бути різним за характером та обсягом у залежності від конкретних обставин. Не ставлячи на меті дослідити у цій статті всі аспекти втручання у права особи внаслідок кримінального переслідування, зазначимо деякі моменти. 

За скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 111-1 КК України, передбачено покарання у виді штрафу до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від десяти до п’ятнадцяти років та з конфіскацією майна.

Відповідно до ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об’єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об’єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення. Документи є речовими доказами, якщо вони містять ознаки, зазначені в частині першій цієї статті.

Об’єктивною стороною складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 111-1 КК України, зокрема є провадження господарської діяльності у взаємодії з державою-агресором чи незаконними органами влади. Провадження господарської діяльності може бути пов’язано, наприклад, з виробництвом товарів, для виготовлення яких використовувалися засоби виробництва суб’єкта господарської діяльності. Це може бути обладнання, нерухоме майно, земельні ділянки чи цілісний майновий комплекс. Тому, за певних обставин, майно  суб’єкта господарської діяльності, зокрема як самі товари, так і обладнання для його виготовлення, можуть відповідати критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України, а відповідно можуть бути визнані речовими доказами у кримінальному провадженні.

Статтею 170 КПК України передбачається можливість накладення арешту на майно, зокрема з метою збереження речових доказів, спеціальної конфіскації чи конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи.

Згідно з вимогами ч.6 ст. 100 КПК України речові докази можуть бути передані за письмовою згодою власника, а в разі її відсутності – за рішенням слідчого судді Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, для здійснення заходів з управління ними з метою забезпечення їх збереження або збереження їхньої економічної вартості або для їх реалізації.

Якщо ж майно суб’єкта господарської діяльності буде відповідати ознакам, передбаченим ч.1 ст. 96-2 КК України, то до цього майна може бути застосована спеціальна конфіскація згідно з вимогами ст. 96-1 КК України, тобто майно може бути примусово безоплатно вилучене у власність держави.

Крім того, згідно п.3 ч.1 ст. 96-3 КК України, у разі вчинення уповноваженою особою від імені юридичної особи кримінального правопорушення, передбаченого ст. 111-1 КК України, до юридичної особи можуть бути застосовані заходи кримінально-правового характеру. Відповідно до ст. 96-6 КК України такими заходами можуть бути штраф, конфіскація майна та ліквідація юридичної особи (про що зазначалося і в пояснювальній записці до законопроекту).

Зазначені вище норми надають можливість за певних обставин накласти арешт на майно суб’єкта господарської діяльності та у подальшому його конфіскувати, або ж ще під час досудового розслідування передати Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, для здійснення заходів з управління ними або для їх реалізації. 

Також під час досудового розслідування у кримінальному провадженні може бути проведено ряд слідчих дій, зокрема негласні слідчі (розшукові) дії, здійснюватися збір інформації щодо персональних даних відносно фігурантів кримінального провадження, можуть бути застосовані заходи забезпечення кримінального провадження згідно з розділом ІІ КПК України.   

Прийняття закону про кримінальну відповідальність за ч.4 ст. 111-1 КК України та можливість застосування зазначених вище заходів створюють передумови для істотного втручання у права особи, зокрема, у передбачені частиною 1 ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право на повагу до приватного життя,  житла і кореспонденції а також у право мирного володіння майном, передбачене ст.1 протоколу 1 зазначеної Конвенції. Крім того може мати місце втручання і в інші права людини, гарантовані Конституцією України чи Конвенцією. 

Чи буде таке втручання у права, передбачені ч.1 ст. 8 Конвенції, правомірним, залежатиме від того, чи було воно здійснено згідно із законом та було  необхідним у демократичному суспільстві (ч.2 ст. 8 Конвенції) в розумінні практики ЄСПЛ.

Втручання у право на мирне володіння майном також має виконувати певні критерії, зокрема воно повинне відповідати принципу законності і переслідувати законну мету за допомогою засобів, які є достатньо пропорційними меті, яку намагаються реалізувати (Beyeler v. Italy, §§ 108-114).

З викладеного вбачається, що не зважаючи на те, що вказане кримінальне правопорушення є нетяжким злочином, втручання у права особи у разі кримінального переслідування можуть бути досить суттєвими. 

Особливості кваліфікації. 

Диспозиція ч. 4 ст. 111-1 КК України не містить зазначення конкретних мотивів чи мети вчинення кримінального правопорушення, як обов’язкових ознак складу злочину, а тому мета та мотив не мають значення для кваліфікації. Вказана обставина є суттєвою, оскільки мотивами вчинення діянь, зазначених у вказаній нормі, можуть бути зокрема необхідність виживання чи збереження майна. Об’єктивна сторона не містить вимог щодо розміру матеріальних ресурсів, переданих збройним чи воєнізованим формуванням, вимог щодо необхідності безоплатності такої допомоги, а також не містить визначення конкретних форм взаємодії суб’єкта господарської діяльності з державою-агресором. 

Зважаючи на викладене досить широке коло діянь може бути кваліфіковано як кримінальне правопорушення за вказаною статтею. 

Аналізом судових рішень, знайдених за допомогою пошукової системи ZAKON ONLINE встановлено, що станом на час написання зазначеної статті судами загальної юрисдикції ухвалено лише кілька вироків за ч.4 ст. 111-1 КК України, зокрема за фактом передачі матеріальних ресурсів воєнізованим формуванням рф. За фактами ж провадження господарської діяльності у взаємодії з державою-агресором, незаконними органами влади чи окупаційною адміністрацією вироки не ухвалювалися, в апеляційному чи касаційному порядку не переглядалися.

Тобто судова практика щодо притягнення до кримінальної відповідальності за ч.4 ст. 111-1 КК України  тільки починає формуватися, правові висновки судом касаційної інстанції не висловлені.  

З наявних в пошуковій базі ухвал слідчих суддів вбачається, що під наданням матеріальних ресурсів слідчі розуміють, – зокрема, надання громадянами України у користування житла чи іншого нерухомого майна, передання продуктів харчування та алкогольних напоїв, приготування їжі,  прання одягу.

Під формами здійснення взаємодії суб’єкта господарської діяльності слідчі зокрема розуміють закупівлю на території окупованого міста та подальшу передачу продуктів харчування та побуту представникам збройних сил рф, здійснення торгівлі приватним підприємцем шляхом продажу через магазин.

У відкритих джерелах міститься кілька коментарів правознавців до ст. 111-1 КК України, зокрема і до ч.4 цієї норми. Деякі з них містять наступне:

«Фактично, під категорію провадження господарської діяльності у взаємодії з незаконними органами влади, створеними на тимчасово окупованій території, потрапляє будь-яке постачання товару, виконання робіт, надання послуг таким органам влади (окупаційній адміністрації) або державі-агресору. Щодо місця вчинення злочину, на нашу думку, він значення не має – передача матеріальних ресурсів та провадження господарської діяльності у взаємодії з державою-агресором, незаконними органами влади, створеними на тимчасово окупованій території, можуть учинятися як на тимчасово окупованій території, так і на іншій території України. У разі встановлення фактів здійснення такої господарської діяльності, необхідно визначати, хто діяв і приймав рішення від імені такого суб’єкта господарювання. Це буде, перш за все, керівник, особа, що виконує його обов’язки, або інша особа, що діяла від імені суб’єкта господарювання (під час переговорів, укладення й підписання договору, поставки товарів, робіт, послуг). Особи, що виконували технічні функції (продавці, комірники), залежно від їх умислу, можуть бути пособниками в такому злочині, або їх діяння може не підпадати під ознаки об’єктивної сторони злочину (здійснення господарської діяльності)» (коментар О. Кравчук та М. Бондаренко).

«Суб’єктом злочинів, передбачених частинами 4, 6 ст. 111-1 КК, може бути і не громадянин України, а місце вчинення злочинів, передбачених частинами 4 і 6 ст. 111-1 КК, може знаходитися і за межами України. Провадження господарської діяльності – діяльність суб’єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність, у т.ч. без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність) (див. ст. 3 ГК). Суб’єктом злочину у формі провадження господарської діяльності може бути тільки особа, яка здійснює господарську діяльність як ФОП або як керівник чи інша службова особа підприємства. Продавець, водій, охоронець, вантажник – не є суб’єктами цього злочину» (М. Хавронюк).

Проаналізувавши зміст диспозиції ч.4 ст. 111-1 КК України можна зробити висновок, що він не є досить чітким, не містить критеріїв, які дозволять відрізнити правомірну поведінку від неправомірної, не відповідає на низку питань, які можуть виникнути під час застосування норм, що можуть по різному тлумачитися правознавцями. Наприклад:

• Чи буде суб’єктом вчинення злочину засновник (громадянин України) юридичної особи, яка знаходиться та здійснює господарську діяльність на території рф або ж її керівник (громадянин України)?
• Хто ж саме може бути суб’єктом  злочину за ч.4 ст. 111-1 КК України, а саме засновник (який звісно може мати вплив на діяльність юридичної особи), директор, начальник відділу, менеджер, продавець чи охоронець ?
• В якому мінімальному розмірі повинні бути передані матеріальні ресурси для можливості кваліфікування дій як злочинно караних, чи може це бути 1 грн. ?
• Чи обов’язково такі ресурси повинні бути передані безоплатно?
• Що саме розуміти під матеріальними ресурсами, чи може це бути буханка хлібу?
• Що таке взаємодія з державою-агресором, чи може бути це сплата податків, отримання певних дозволів незаконних органів влади, надання частини продукції за можливість здійснення господарської діяльності, надання медичних послуг та багато іншого?
• Чи є обов’язковим наявність певного мотиву чи мети для кваліфікації за ч.4 ст. 111-1 КК України ?  

Вказаний перелік запитань є далеко не вичерпним. 

Враховуючи викладене, у зв’язку з доволі широким тлумаченням форм взаємодії з державою-агресором, можна припустити, що під ознаки кримінального правопорушення за вказаною статтею потрапляє доволі значне коло діянь. Можливо навіть говорити про те, що жоден суб’єкт господарської діяльності не здатен існувати без тих чи інших форм взаємодії з державою-агресором, оскільки потрібно сплатити податок, отримати дозвіл, придбати сировину у виробників РФ, продати товар громадянам чи юридичним особам РФ.   

Щоб розв’язати проблеми, які можуть виникати на практиці із застосуванням ч.4 ст. 111-1 КК України, у парламенті зареєстрували низку законопроектів. 

Серед них – законопроект «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів щодо удосконалення відповідальності за колабораційну діяльність та суміжні кримінальні правопорушення»(№7570).

За вказаним законопроектом кримінально-караним пропонується визнати «провадження узгодженої з державою-агресором господарської діяльності, яка передбачає здійснення на її користь платежів, що мають податковий характер».

Правова визначеність такого формулювання також викликає істотні сумніви. Що розуміти під узгодженням господарської діяльності з державою-агресором, реєстрація юридичної особи в незаконно створених органах на окупованих територіях це узгоджена діяльність чи ні? А перебуваючи на окупованій території близько 8 років навряд чи знайдеться хоча б один суб’єкт господарської діяльності, який не здійснює певних платежів чи не зареєструвався як суб’єкт господарської діяльності. Під диспозицію вказаного законопроекту можуть потрапити всі суб’єкти господарської діяльності.  

Дещо покращує ситуацію зміст ч.6 ст. 111-1 КК законопроекту (№7570)  «Не вважається колабораційною діяльністю в розумінні цієї статті співпраця з державою-агресором, якщо вона є:

а) вимушеною, здійснюваною проти власних переконань та волі, при цьому особа вжила усіх можливих за конкретних умов заходів, щоби не спричинити або мінімізувати шкоду суверенітетові, територіальній цілісності і недоторканності, обороноздатності та безпеці України, або

б) спрямованою виключно на забезпечення життєдіяльності населеного пункту чи інтересів громади, що відповідають законам України».

Однак вказані положення є доволі оціночними. Скоріш за все ці обставини будуть з’ясовуватись при розгляді справи по суті і не виключатимуть втручання у права особи під час досудового розслідування. 

Окрім законопроекту №7570 у Верховній Раді уряд зареєстрував ще два – №7646 та 7647. 

Вони пропонують встановити режим відповідальності за колабораційну діяльність, за яким правомірна та необхідна діяльність, визначені конкретні види діяльності, не підпадатиме під дію ст. 111-1 КК України. Утім, як зауважують правозахисники ці два законопроекти не розв’яжуть проблему і не сприятимуть правовій визначеності. Тож правозахисні організації не підтримали ці два останні законопроекти. Вони виступають за чіткий перелік заборонених діянь в ч. 4 ст. 111-1 КК України замість переліку дозволених, який вони називають недоцільним.  

Зазначені законопроекти були предметом дискусій правознавців, висновки яких зводяться до того, що законопроекти дещо можуть покращити правову визначеність однак не вирішують усі спірні питання. 

Серед іншого, вони вказують, що під дію статті 111-1 формально підпадає цілком правомірна діяльність, зокрема заходи, спрямовані на розв’язання гуманітарних проблем на ТОТ, як-от надання медичних послуг, робота в галузі трубопровідного транспорту та продуктових магазинів.

Правозахисні організації занепокоєні, що жителі окупованих територій, зокрема тих, які перебувають під контролем російської армії, проте не мають формального статусу тимчасово окупованої території, опинилися під ризиком притягнення до кримінальної відповідальності за діяння, які не є суспільно небезпечними, проте можуть підпадати під диспозицію ч. 4 статті 111-1 КК України.

«Є життєво важливі функції, як-от робота комунальників, аптек чи магазинів, за які не має виникати відповідальність. Тому наше міністерство протягом травня-червня проводило робочі групи щодо вдосконалення диспозиції частини 4 статті 111-1, щоб визначити перелік життєво важливих функцій, які необхідно виконувати і за які не має наставати кримінальна відповідальність. На окупованих територіях живуть наші громадяни, ми маємо їх підтримувати, а не карати за буденну діяльність із метою забезпечення життєдіяльності. Міністерство працює над тим, щоб це не шкодило Україні», – підкреслив Степан Золотар.

Досить узагальнене формулювання диспозиції ч.4 ст. 111-1 КК України, відсутність судової практики та відсутність узгодженої позиції правозахисників створює необхідність дослідження змісту вказаної норми та можливого її практичного застосування на відповідність принципу верховенства права. 

Правова визначеність як елемент принципу верховенства права.

Концепція «верховенство права» присутня як на національному, так і на міжнародному рівнях. Відповідно до частини першої статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. 

У своїх рішеннях Конституційний Суд України неодноразово висловлювався щодо застосування принципу правової визначеності як структурного елементу верховенства права,  у різних правовідносинах. 

Рішення Конституційного Суду України (далі КСУ) від 29 червня 2010 року № 17-рп/2010 «обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями. Тобто обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки».

Рішення КСУ від 22 вересня 2005 року № 5-рп/2005 «Елементами верховенства права є принципи рівності і справедливості, правової визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі».

Рішення КСУ від 29 червня 2010 року № 17-рп/2010 «обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями. Тобто обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки».

У Рішенні від 26 лютого 2019 № 1-р/2019 Конституційний Суд України дійшов висновку, що «стаття 368-2 Кодексу не відповідає вимозі юридичної визначеності як складовій конституційного принципу верховенства права (частина перша статті 8 Конституції України), оскільки диспозиція цієї норми сформульована недостатньо чітко й допускає неоднозначне її розуміння, тлумачення та застосування».

Також у п.17 Рішення від 27 жовтня 2020 № 13-р/2020 Конституційний Суд України зокрема зазначив, що «Дотримання вимоги ясності і недвозначності норм, які встановлюють кримінальну відповідальність, є особливо важливим з огляду на специфіку кримінального закону та наслідки притягнення до кримінальної відповідальності, адже притягнення до такого виду юридичної відповідальності пов’язане з можливими істотними обмеженнями прав і свобод людини. Дослідивши склад злочину, передбаченого статтею 366-1 КК України, Конституційний Суд України дійшов висновку, що використання юридичних конструкцій, у яких відсутній чіткий перелік законів, унеможливлює однозначне визначення кола суб’єктів злочину, а відсилочні норми унеможливлюють встановлення кола їх адресатів. Як наслідок, до відповідальності за умисне неподання декларації може бути притягнуто осіб, які не можуть бути учасниками правовідносин з декларування, а тому свідомо не виконали такого обов’язку. Зазначене не узгоджується з поняттям правової держави та принципом верховенства права, закріпленим у частині першій статті 8 Основного Закону України, зокрема такими його елементами, як юридична визначеність та передбачуваність закону».

Аналогічні правові висновки були послідовно викладені Конституційним Судом України на протязі тривалого часу також у ряді інших рішень.

Поняття «верховенство права» знайшло своє схвалення у преамбулі Європейської Конвенції з прав людини, Статуті Ради Європи та Загальної декларації прав людини.

Відповідно п.41 Доповіді «Верховенство права», схваленої Венеційською Комісією на 86му пленарному засіданні (Венеція, 25–26 березня 2011 року) одними із обов’язкових елементів поняття «верховенство права» юридична визначеність, заборона свавілля та дотримання прав людини.

У пунктах 44, 46, 47 зазначеної Доповіді зокрема вказано: «закон має бути сформульований з достатньою мірою чіткості, аби особа мала можливість скерувати свою поведінку; юридична визначеність вимагає, щоб юридичні норми були чіткими і точними та спрямованими на забезпечення того, щоб ситуації та правовідносини залишались передбачуваними; суб’єкти права повинні знати наслідки своєї поведінки; парламентові не може бути дозволено зневажати основоположні права [людини] внаслідок ухвалення нечітких законів».

Найбільш повно поняття «верховенство права» у розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод розкривається в практиці Європейського суду з прав людини.  

ЄСПЛ у справі «Щокін проти України» (п. 50−56) зазначив, зокрема, що «верховенство права, один із основоположних принципів демократичного суспільства, притаманний усім статтям Конвенції; відсутність в національному законодавстві необхідної чіткості та точності, які передбачали можливість різного тлумачення…, порушує вимогу «якості закону», передбачену Конвенцією, та не забезпечує адекватний захист від свавільного втручання публічних органів державної влади у майнові права заявника».

Також у справі «Сєрков проти України» (п.51) ЄСПЛ також зазначив, що «якість законодавства … – доступне для зацікавлених осіб, чітке і передбачуване у застосуванні»; відсутність необхідної передбачуваності та чіткості національного законодавства з важливого питання, що призводило до його суперечливого тлумачення судом, стала причиною порушення вимог положень Конвенції щодо «якості закону».

Крім того, у справі «Новік проти України» (п. 19) ЄСПЛ зробив висновок, що «надзвичайно важливою умовою є забезпечення загального принципу юридичної визначеності. Вимога «якості закону» у розумінні пункту 1 статті 5 Конвенції означає, що закон має бути достатньо доступним, чітко сформульованим і передбачуваним у своєму застосуванні для убезпечення від будь-якого ризику свавілля».

У справі «Вєренцов проти України» ( п. 52) заявника було неправомірно покарано за організацію та проведення мирної демонстрації та, відповідно, порушено право на свободу мирних зібрань) Суд акцентував увагу на тому, що  «закон має бути доступним для зацікавлених осіб та сформульованим з достатньою точністю для того, щоб надати їм можливість регулювати свою поведінку аби бути здатними – за потреби, за відповідної консультації – передбачати тією мірою, що є розумною за відповідних обставин, наслідки, які може потягнути за собою його дія».

У рішенні у справі S.W. проти Сполученого Королівства від 22 листопада 1995 року (п. 35) Європейський суд з прав людини наголосив, що «будь-яке правопорушення має бути чітко визначене в законі; такій вимозі відповідає стан, коли особа може знати з формулювання відповідного припису, а за потреби – за допомогою його тлумачення судом, за які дії або бездіяльність її може бути притягнуто до кримінальної відповідальності».

Верховний Суд також неодноразово висловлювався у рішеннях щодо застосування принципу верховенства права, зокрема його аспекту юридичної визначеності.

У постанові від 13 лютого 2019 року, що винесена Великою Палатою Верховного Суду у зразковій справі № 822/524/18 (провадження № 11-555заі18), із посиланням на положення ст. ст. 1, 8, 92 Конституції України, а також на ст. 9 Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права зроблено висновок, що «у випадку існування неоднозначного або множинного тлумачення прав та обов’язків особи в національному законодавстві, наявність у національному законодавстві правових «прогалин» щодо захисту прав людини та основних свобод, зокрема, у сфері пенсійного забезпечення, органи державної влади зобов’язані застосувати підхід, який був би найбільш сприятливим для особи».

Крім того, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 06 листопада 2018 року у справі № 812/292/18 зазначила, що «норми законодавства, які допускають неоднозначне або множинне тлумачення, завжди трактуються на користь особи». 

Аналогічні підходи були застосовані і в інших справах.

Враховуючи викладене, є очевидним те, що вимога необхідності застосування принципу правової визначеності повинна бути реалізованою при викладенні законодавцем диспозиції будь-якої норми закону про кримінальну відповідальність, зокрема і ч.4 ст. 111-1 КК України, що відповідатиме принципу верховенства права, практиці КСУ та ЄСПЛ. 

Тобто, для забезпечення дотримання принципу верховенства права зміст ч.4 ст. 111-1 КК України повинен бути викладений з достатньою чіткістю, базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки поведінки особи, не допускати свавілля державних органів та неоднакового застосування норми службовими особами. 

Пропорційність як елемент принципу верховенства права.

Однак виникає питання про те, як діяти у випадку, коли діяння підпадає під диспозицію відповідної статті КК України, однак воно не має суспільної небезпеки, або ж суспільна небезпека значно менша ніж негативні наслідки, яких особа може зазнати у результаті кримінального переслідування. 

Можливим виходом із вказаної ситуації може бути застосування такого елементу принципу верховенства права як пропорційність.

Принцип пропорційності може і повинен бути не лише теоретичним положенням, а і ефективним практичним інструментом, зміст якого розкривається в обов’язкових до застосування конкретних положеннях рішень ЄСПЛ та КСУ.  

Принцип пропорційності — загальноправовий принцип, спрямований на забезпечення у правовому регулюванні розумного балансу приватних і публічних інтересів, відповідно до якого цілі обмежень прав мають бути істотними, а засоби їх досягнення обґрунтованими і мінімально обтяжливими для осіб, чиї права обмежуються; дозволяє досягти розумного співвідношення між цілями державного впливу та засобами їх досягнення.

Принцип пропорційності являє собою загальний, універсальний принцип права, який вимагає співрозмірного обмеження прав та свобод людини для досягнення публічних цілей.

Принцип пропорційності закріплений в міжнародних нормативних актах, рішеннях Конституційного Суду України та Європейського суду з прав людини, орієнтує на те, що мета процесуальних дій має бути суспільно вагомою, для досягнення певної мети органи влади не можуть накладати на громадян зобов’язання, які перевищують установлені межі необхідності, а засіб досягнення суспільно вагомої мети має бути найменш обтяжливим для людини в конкретних умовах.

У Рішенні від 26 грудня 2011 року № 20-рп/2011 КСУ виходить із того, що «додержання конституційних принципів соціальної і правової держави, верховенства права (стаття 1, частина перша статті 8 Основного Закону України) обумовлює здійснення законодавчого регулювання суспільних відносин на засадах справедливості та розмірності з урахуванням обов’язку держави забезпечувати гідні умови життя кожному громадянину України».

У Рішенні від 25 січня 2012 року № 3-рп/2011 КСУ зазначає, що «одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею».

Також у п.17 Рішення від 27 жовтня 2020 № 13-р/2020 Конституційний Суд України зокрема зазначив, що «криміналізація конкретного вчинку людини можлива за умови, якщо існує значна (суттєва) суспільна небезпека діяння».

Аналіз практики ЄСПЛ свідчить про те, що цей принцип пов’язаний насамперед із проблемою правомірностей обмежень прав людини. Завдяки діяльності суду в праві Конвенції щодо кожного з прав людини склалися критерії припустимого втручання держави, засновані на принципі пропорційності, унаслідок чого він набуває універсального значення. Так, незалежно від конкретних формулювань обмежень прав людини, при оцінці їхньої правомірності та виправданості Суд послідовно вирішує чотири групи питань:

• чи було передбачене законом те обмеження (втручання), що заперечується;
• чи переслідувало воно одну з легітимних цілей, зазначених у конвенції;
• чи було воно необхідним у демократичному суспільстві;
• чи було воно розмірним до тієї правової мети, яка досяглась.

Наприклад, відповідно численної практики ЄСПЛ для визначення, чи конкретне втручання у статтю 8 є «необхідним у демократичному суспільстві», ЄСПЛ зважує інтереси держави-учасниці супроти права заявника. Зокрема суд встановлює, чи у світлі сукупності обставин справи причини, наведені на виправдання таких заходів, були належними і достатніми стосовно переслідуваних цілей. Пояснюючи поняття «необхідності» у розумінні статті 8 Суд зазначає, що втручання має відповідати нагальній суспільній потребі і, зокрема, повинне залишатись пропорційним до законної мети, що переслідується.

Критерії, які враховувалися ЄСПЛ при визначенні пропорційності втручання у права людини, викладені у конкретних рішеннях суду та практика є численною.  

Наприклад, у рішенні «Санді Таймс» проти Сполученого Королівства» суд зазначив, що «не є достатнім, щоб втручання, яке розглядається, належало до винятків, перелічених у пункті 2 статті 10, так само не є достатнім, щоб таке втручання виправдовувалося тим, що його предмет належить до якоїсь визначеної категорію або підпадає під дію правової норми, викладеної у формі загальних і безумовних понять: Суд має переконатися у тому, що втручання, з огляду на факти і обставини конкретної справи, яку він розглядає, справді було необхідним».

У справі «Ляшко проти України» ЄСПЛ зазначив, що «Суд повинен перевірити, чи було втручання виправданим та необхідним у демократичному суспільстві, та, зокрема, чи було воно пропорційним, і чи були причини, надані національними органами влади на його виправдання, важливими та достатніми. Таким чином, важливим є визначити, чи належним чином національні органи влади використали свою свободу повноважень, звинувативши заявника у наклепі чи зловживанні посадовим становищем».

Згідно пояснювальної записки до вказаного Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів (щодо встановлення кримінальної відповідальності за колабораційну діяльність)» метою його прийняття є недопущення сприяння громадян України та юридичних осіб у здійсненні агресивних дій державою-агресором, розгортанні збройного конфлікту проти України, включаючи підтримку збройних формувань та окупаційних адміністрацій держави-агресора  а також захист державного суверенітету, територіальної цілісності, конституційного ладу та інших національних інтересів України. Однією із цілей прийняття закону було запровадження можливості ліквідації юридичних осіб, уповноважені особи яких здійснювали таку співпрацю, шляхом встановлення кримінальної відповідальності за відповідні діяння.

Суспільна небезпека кримінального правопорушення полягає в тому, що колаборант співпрацює з окупаційною владою на шкоду власній країні.

З врахуванням викладеного при притягненні особи до кримінальної відповідальності за ч.4 ст. 111-1 КК України у практичній діяльності повинен також застосовуватися принцип пропорційності, зокрема, необхідно враховувати суспільну небезпеку конкретного діяння, наслідки притягнення до кримінальної відповідальності для особи, важливість інтересів держави та особи, їх баланс, забезпечувати дотримання основоположних прав людини, враховувати конкретні обставини справи та норми МГП.

В разі явної невідповідності інтересу держави обмежуваним правам особи, хоча діяння формально підпадає під диспозицію ч.4 ст. 111-1 КК України, необхідно розглядати можливість застосування ч.2 ст. 11 КК України.  

Можливі негативні наслідки.

У зв’язку з сумнівною правовою визначеністю зазначеної вище норми про кримінальну відповідальність за колабораціонізм та можливістю кримінального переслідування за діяння, які за своєю суттю не є суспільно небезпечними, або ж не відповідають принципу пропорційності, існує ризик настання ряду суттєвих негативних наслідків для конкретних осіб, суспільства та держави.    

Негативними наслідками порушення принципу верховенства права, крім порушення прав самої особи, може бути визнання КСУ відповідної норми про кримінальну відповідальність неконституційною, встановлення ЄСПЛ порушень прав людини у конкретних випадках, ухвалення виправдувальних вироків судами. Визнання неконституційним закону унеможливить притягнення до кримінальної діяльності навіть осіб, які скоїли суспільно небезпечні діяння, оскільки діяння буде декриміналізовано, а іншого закону не існувало, новий же закон не буде розповсюджуватись на попередні діяння. Встановлення ЄСПЛ порушень прав людини у конкретних випадках та ухвалення виправдувальних вироків може бути підставою для відшкодування шкоди з держави. 

Ухвалення виправдувального вироку може не поновлювати у повній мірі права особи, оскільки, крім самого обвинувачення, під час досудового розслідування може відбуватися втручання у права особи в результаті проведення слідчих дій, зокрема НСРД чи застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Особа може навіть втратити майно, на яке було накладено арешт та передано для реалізації Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів. Також проведення досудового розслідування може істотно вплинути на ведення господарської діяльності, так як майно може бути арештовано, виробнича діяльність зупинена. 

Крім того необхідно зазначити, що представники окупанта можуть використовувати недосконале законодавство, зокрема про притягнення до кримінальної відповідальності за ч.4 ст. 111-1 КК України, погрожуючи можливістю широкого кримінального переслідування та можливістю конфіскації майна з боку державних органів України і це не сприятиме виникненню бажання у відповідних осіб, які не зі своєї вини опинилися на окупованій території та проживають на ній близько 8 років, єднатися з українським суспільством.

Пропозиції.

Діяння, передбачене ч.4 ст. 111-1 КК України, є нетяжким злочином, а тому у вказаних кримінальних провадженнях згідно з вимогами ч.2 ст. 246 КПК України не можуть проводитися негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтями 260, 261, 262, 263, 264 (в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 269-1, 270, 271, 272, 274 цього Кодексу. Злочини за цією статтею, переважно, – можуть скоюватися на окупованій території, можливість збирання доказів є ускладненою, конкретне діяння може мати значну суспільну небезпеку, а можливість проведення зазначених НСРД сприяло б виконанню завдань кримінального провадження, передбачених ст.2 КПК України. Для надання такої можливості проводити відповідні НСРД органам досудового розслідування достатньо  збільшити розмір санкції статті за вчинення злочину у виді штрафу на 1 неоподатковуваний мінімум доходів громадян. 

Також необхідно привести зміст ч.4 ст. 111-1 КК України у відповідність з вимогами правової визначеності. З цією метою можливо у диспозиції статті зазначити обов’язковими елементами певні мету чи мотив скоєння злочину. Наприклад можливо зазначити мету «з метою забезпечення підтримки державі-агресору та спричинення шкоди суверенітетові, територіальній цілісності і недоторканності, обороноздатності або державній, економічній чи інформаційній безпеці України» як обов’язковий елемент складу злочину, передбаченого ч.4 ст. 111-1 КК України. Крім того, як обов’язковий елемент злочину, можливо зазначити мотив «бажання особи співпрацювати з ворогом в інтересах ворога-загарбника на шкоду Україні». Наявність іншого мотиву чи мети, наприклад бажання вижити чи зберегти майно, повинно виключати злочинність діяння. Також можливо визначити конкретні форми взаємодії суб’єкта господарської діяльності з державою-агресором, конкретизувати посади осіб, які можуть бути суб’єктом вчинення злочину, місце знаходження суб’єкта господарської діяльності.

Слідчим, прокурорам, адвокатам та суддям необхідно звертати увагу на дотримання такого елементу верховенства права, як пропорційність, використовувати відповідну практику КСУ, ЄСПЛ та ВС, у кожному конкретному випадку встановлювати суспільну небезпеку конкретного діяння, важливість інтересів конкретної особи, баланс інтересів людини та держави, враховувати необхідність дотримання основоположних прав людини, норм міжнародного права, зокрема міжнародного гуманітарного права. 

Крім того доцільно доповнити ст. 111-1 КПК України відповідною частиною з можливим змістом «звільняється (чи може бути звільнена) від кримінальної відповідальності особа за клопотанням прокурора (чи певного органу ЗСУ), дії якої підпадають під ознаки ст. 111-1 КК України, однак яка шляхом надання інформації чи іншим чином під час збройного конфлікту  (та після нього) допомагала ЗСУ чи іншим правоохоронним органам у захисті державного суверенітету України, щиро покаялася у вчиненому та публічно визнала збройну агресію рф». Наявність такої конструкції у законі може викликати бажання певних осіб, діяння яких підпадають під ознаки злочину, допомогти Україні у боротьбі за її суверенітет. Надана при цьому допомога може переважати суспільну небезпеку скоєного діяння.    

Автор:  слухач освітньої програми УГСПЛ, суддя Зарічного районного суду м. Суми Євгеній Янголь

Дана публікація стала можливою завдяки підтримці американського народу, наданій через Агентство США з міжнародного розвитку (USAID) в рамках Програми «Права людини в дії», яка виконується Українською Гельсінською спілкою з прав людини. 

Погляди та інтерпретації, представлені у цій публікації, не обов’язково відображають погляди USAID, Уряду США. Відповідальність за вміст публікації несуть виключно автори та УГСПЛ.

У світі USAID є однією з провідних установ у сфері розвитку, яка виконує роль каталізатора цих процесів та допомагає досягати позитивних результатів. Діяльність USAID є проявом доброчинності американського народу, а також підтримує просування країн-отримувачів допомоги до самостійності та стійкості та сприяє забезпеченню національної безпеки та економічного добробуту США. Партнерські стосунки з Україною USAID підтримує з 1992 року; за цей час, загальна вартість допомоги, наданої Україні з боку Агентства, склала понад 3 млрд. доларів США. До поточних стратегічних пріоритетів діяльності USAID в Україні належать зміцнення демократії та механізмів досконалого врядування, сприяння економічному розвитку та енергетичній безпеці, вдосконалення систем охорони здоров’я та пом’якшення наслідків конфлікту у східних регіонах. Для того, щоб отримати додаткову інформацію про діяльність USAID, просимо Вас звертатися до Відділу зв’язків з громадськістю Місії USAID в Україні за тел. (+38 044) 521-57-53. Також пропонуємо завітати на наш вебсайт: http://www.usaid.gov/ukraine, або на сторінку у Фейсбук: https://www.facebook.com/USAIDUkraine.