Примусове стягнення нерухомого та рухомого майна, яке виступає предметом іпотеки чи застави, можливе лише на підставі рішення суду. Примусити боржника здійснювати дії, спрямовані на відчуження предмету іпотеки чи застави, не вправі ніхто інший, ніж суд, – йдеться у роз’ясненні Міністерства юстиції щодо здійснення позасудового регулювання звернення стягнення на нерухоме та рухоме майно, яке є, відповідно, предметом іпотеки та застави.

Роз’яснення подаємо у повному обсязі:

«На сьогодні правила про іпотеку встановлює Закон України «Про іпотеку». Названим Законом регулюються відносини щодо позасудового регулювання питання про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Так, у разі невиконання або неналежного виконання боржником (іпотекодавцем) основного зобов’язання кредитор (іпотекодержатель) вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов’язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на підставі договору здійснюється згідно із:

– застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі;

– окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, який підлягає нотаріальному посвідченню і може бути укладений в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Ураховуючи вищенаведені норми, слід звернути увагу на таке.

Договором згідно з Цивільним кодексом України є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків (частина перша статті 626).

Тобто, договір – це домовленість, що свідчить про волевиявлення сторін та узгодженість їх дій.

За своєю юридичною природою договір є інститутом добровільного виконання зобов’язань з метою досягнення результату, задля якого був укладений договір, і якого намагаються досягти сторони у договорі шляхом вчинення певних дій.

У зв’язку з цим, через умови договору закладена поведінка боржника, яку вправі вимагати кредитор від боржника. У разі відхилення боржником від поведінки, встановленої договором, кредитор, керуючись фактом виникнення цих обставин, може вимагати від боржника виконання його обов’язку шляхами, передбаченими договором. У цьому полягає сутність зобов’язання.

Водночас боржник, у разі порушення ним взятого зобов’язання, має можливість виконати договір, правовим наслідком якого є припинення договору, або укласти окремий договір між кредитором і боржником про задоволення вимог іпотекодержателя, який підлягає нотаріальному посвідченню, що свідчить про згоду боржника на звернення стягнення на предмет іпотеки (слід зазначити, що боржник, у цьому випадку, не несе витрат, які б він зазнав у разі примусового стягнення, зокрема, стосовно сплати державного мита, виконавчого збору).

Проте, якщо боржник не погоджується діяти у такий спосіб, воля боржника для кредитора виражається шляхом невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов’язання (неналежне виконання) договору. Тому законодавець у разі настання вказаних подій, пропонує боржнику і кредитору розв’язати їх спір через інститут правосуддя, тобто через суд.

Таким чином, неналежне виконання умов договору (тобто порушення договору) однією із сторін є лише підставою для звернення до суду з позовом про примусове виконання стороною взятих на себе зобов’язань.

Ураховуючи нинішню в країні ситуацію кожний випадок незадоволення вимог є індивідуальним і лише суд як орган, що покликаний здійснювати захист гарантованих Конституцією України та законами прав та інтересів, може дослідити і встановити правомірність чи неправомірність дій сторін. Єдиного підходу до всіх боржників не може бути.

Як свідчить практика, сьогодні майже кожний іпотечний договір містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя у разі невиконання договору, яке полягає у задоволенні шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, а цей договір є підставою для державної реєстрації права власності на предмет іпотеки за кредитором.

Але кредитор не є суб’єктом примусового стягнення (стаття 2 Закону України «Про виконавче провадження») і не може примусити боржника, всупереч його волі, до певної поведінки. Це застереження в іпотечному договорі можливо реалізувати лише шляхом укладення окремого договору між кредитором та боржником і саме цим договором можливо урегулювати їх відносини з приводу предмету іпотеки.

Тому, національна правова система і побудована на інститутах добровільного та примусового виконання зобов’язань, і лише баланс та прозорість їх функціонування у будь-яких суспільних відносинах гарантує дотримання прав, свобод та інтересів його учасників.

На нашу думку, це є логічним, і цю позицію підтверджує Цивільний кодекс України, засадами якого є, зокрема, неприпустимість позбавлення права власності, крім випадків, встановлених Конституцією України та законом; рівність сторін перед законом; їх вільне волевиявлення; справедливість, добросовісність та розумність тощо (стаття 3).

При цьому, Конституцією України встановлено, що ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним (стаття 41).

Слід звернути увагу, що на відміну від Закону України «Про іпотеку», Закон України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» містить чітку послідовність дій у разі позасудового звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, яким є рухоме майно. А саме, він визначає позасудові способи звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, порядок повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов’язання, правові наслідки невиконання вимоги обтяжувала, порядок передачі обтяжувачу права власності на предмет забезпечувального обтяження.

Правові наслідки невиконання вимоги обтяжувача визначені у статті 28 Закону. Зокрема, якщо боржник, у володінні якого перебуває предмет забезпечувального обтяження, не виконує обов’язок щодо передачі предмета забезпечувального обтяження у володіння обтяжувача, звернення стягнення здійснюється на підставі рішення суду.

Вказаним Законом також визначена і процедура передачі обтяжувачу права власності на предмет забезпечувального обтяження (статті 29). Зокрема, якщо заперечення проти переходу права власності на предмет забезпечувального обтяження надійшло від боржника, набуття обтяжувачем, який ініціює звернення стягнення, права власності на предмет забезпечувального обтяження можливе на підставі рішення суду.

Отже, можна стверджувати, що законодавець запровадив при зверненні стягнення на рухоме майно, яке є предметом застави, механізм аналогічний як при зверненні стягнення на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, а саме – на підставі договору, а у разі наявності спору між кредитором та боржником – через суд.

Підсумовуючи наведене, наголошуємо, що примусове стягнення предмету іпотеки (чи застави) можливе лише на підставі рішення суду, оскільки примусити (заставити) боржника здійснювати певні дії, спрямовані на відчуження предмету іпотеки (застави), ніхто інший, ніж суд, не вправі. Натомість, добровільні дії і боржника, і кредитора, наслідком яких буде зміна власника обтяженого іпотекою (заставою) майна, можливі на підставі договору про позасудове врегулювання спору, який буде належним чином виконаний обома сторонами».